丁 軼

一、 引 言

“一切政治都是地方政治”(all politics is local)是一句經(jīng)典的美國政治格言。盡管他國經(jīng)驗(yàn)無法完全復(fù)制、移植到我國，但在法治建設(shè)這一潛在的政治領(lǐng)域，主張“一切法治都是地方法治”卻也并非毫無道理：一方面，盡管當(dāng)代中國被公認(rèn)為一個(gè)典型的單一制國家，但大量研究表明，在很多事項(xiàng)的治理問題上，中央的作用其實(shí)相對有限，它反倒高度依賴于地方政府的積極配合與有效執(zhí)行，這在法治建設(shè)中同樣如此，中央可以設(shè)定法治建設(shè)的總體規(guī)劃和時(shí)間日程，卻需要地方來填充這規(guī)劃和日程的具體內(nèi)容，于是乎，最終呈現(xiàn)出來的法治圖景也就是人們生活于其中的地方層面的法治建設(shè)外觀。另一方面，國家法治要想真正得到實(shí)現(xiàn)，其實(shí)也需要地方法治的有力支撐，我們必須要認(rèn)識到，地方不但是規(guī)則制度的主要?jiǎng)?chuàng)新者和憲法法律的主要實(shí)施者，還是矛盾糾紛的主要解決者和公平正義的主要輸送者，(1)參見黃文藝：《認(rèn)真對待地方法治》，載《法學(xué)研究》2012年第6期。地方在法治建設(shè)過程中的諸多試驗(yàn)成果和創(chuàng)新舉措，可以在極大程度上為國家層面的總體法治運(yùn)行貢獻(xiàn)寶貴的實(shí)踐智慧和政策選項(xiàng)，最終也將有利于共建共治共享局面的形成。

由此可見，地方法治顯然構(gòu)成了我們理解當(dāng)代中國總體法治狀況的一個(gè)重要窗口。對此，眾多研究者紛紛從諸如區(qū)域法治、(2)參見公丕祥：《法治中國進(jìn)程中的區(qū)域法治發(fā)展》，載《法學(xué)》2015年第1期；夏錦文、陳小潔：《區(qū)域法治文化：意義闡釋、運(yùn)行機(jī)理與發(fā)展路徑》，載《法律科學(xué)》2015年第1期；公丕祥：《法治發(fā)展的區(qū)域分析——一種方法論的討論》，載《法學(xué)》2018年第5期等?？h域法治、(3)參見公丕祥：《傳統(tǒng)中國的縣域治理及其近代嬗變》，載《政法論壇》2017年第4期；周祖成、池通：《國家法治建設(shè)縣域試驗(yàn)的邏輯與路徑》，載《政法論壇》2017年第4期；公丕祥：《新時(shí)代的中國縣域法治發(fā)展》，載《求是學(xué)刊》2019年第1期等。法治試驗(yàn)、(4)參見周尚君：《國家建設(shè)視角下的地方法治試驗(yàn)》，載《法商研究》2013年第1期；周尚君：《地方法治試驗(yàn)的動(dòng)力機(jī)制與制度前景》，載《中國法學(xué)》2014年第2期；鄭智航：《超大型國家治理中的地方法治試驗(yàn)及其制度約束》，載《法學(xué)評論》2020年第1期等。法治競爭、(5)參見周尚君：《地方法治競爭范式及其制度約束》，載《中國法學(xué)》2017年第3期；韓業(yè)斌：《當(dāng)代中國地方法治競爭的現(xiàn)狀與動(dòng)力》，載《法學(xué)》2017年第10期；李霞：《從經(jīng)濟(jì)增長驅(qū)動(dòng)到法治指標(biāo)驅(qū)動(dòng)——中國地方法治動(dòng)力機(jī)制研究》，載《行政法學(xué)研究》2017年第6期等。法治先行化(6)參見孫笑俠、鐘瑞慶：《“先發(fā)”地區(qū)的先行法治化——以浙江省法治發(fā)展實(shí)踐為例》，載《學(xué)習(xí)與探索》2010年第1期；姜彥君、姜學(xué)成：《地方先行法治化的內(nèi)涵探索》，載《學(xué)習(xí)與探索》2010年第1期；倪斐：《地方先行法治化的基本路徑及其法理限度》，載《法學(xué)研究》2013年第5期等。等更為細(xì)微的切入點(diǎn)入手，嘗試對當(dāng)代中國地方法治的具體現(xiàn)狀、路徑演變、發(fā)展前景等問題給出細(xì)致地分析和解說，可以說，上述研究打消了我們對于單一制結(jié)構(gòu)下的地方是否有能力和有必要從事法治創(chuàng)新的潛在懷疑和擔(dān)憂，同時(shí)也為地方法治建設(shè)事業(yè)的進(jìn)一步推動(dòng)提供了必不可少的智力支持和理論資源。而近些年來，還有一種看上去較為獨(dú)特的地方法治類型——自貿(mào)區(qū)法治——引起了人們的注意，以上海自貿(mào)區(qū)為例，在國務(wù)院批準(zhǔn)的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》中就旗幟鮮明地提出了要“擴(kuò)大服務(wù)業(yè)開放、推進(jìn)金融領(lǐng)域開放創(chuàng)新，建設(shè)具有國際水準(zhǔn)的投資貿(mào)易便利、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”，要“著力培育國際化和法治化的營商環(huán)境”?？梢?，法治問題已經(jīng)成為當(dāng)前自貿(mào)區(qū)建設(shè)工作中的一大突出問題，而營造出一個(gè)法治化的營商環(huán)境或者說培育出一個(gè)法制環(huán)境規(guī)范的自貿(mào)區(qū)這樣的提法，其實(shí)在很大程度上已經(jīng)預(yù)設(shè)了一種“自貿(mào)區(qū)法治”的存在。然而，從法理角度來講，“自貿(mào)區(qū)法治”這種提法是否具有獨(dú)立的價(jià)值和意義卻遠(yuǎn)非明晰的，而在本文中，筆者就將在歸納總結(jié)其內(nèi)在特征的基礎(chǔ)上，試圖為“自貿(mào)區(qū)法治”這個(gè)概念本身提供一種初步的規(guī)范證成，并探尋其內(nèi)在的問題與出路，從而為自貿(mào)區(qū)法治相關(guān)問題的進(jìn)一步探討和展開奠定一個(gè)較為堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

二、 自貿(mào)區(qū)法治的內(nèi)在特征及其展開

在規(guī)范上證成一個(gè)概念之前，首先需要對這個(gè)概念的內(nèi)涵和外延形成必要的認(rèn)識，這也同樣適用于自貿(mào)區(qū)法治。在本文看來，所謂自貿(mào)區(qū)法治，就是指一種依托于自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的空間區(qū)域，以法治試驗(yàn)和創(chuàng)新為主要內(nèi)容的地方法治建設(shè)模式。進(jìn)而，對于這個(gè)概念，我們大體上可以形成如下認(rèn)識，這也構(gòu)成了自貿(mào)區(qū)法治的內(nèi)在特征。

首先是空間維度上的人為性。一般來講，地方法治背后的空間背景往往是基于歷史、地理、文化、經(jīng)濟(jì)等多重因素所形成的空間區(qū)域，比如“法治江蘇”“法治南京”等提法就意味著地方法治建設(shè)主要建立在“行政區(qū)劃”的空間基礎(chǔ)之上，而相關(guān)的研究也同樣“預(yù)設(shè)了以‘行政區(qū)劃’為中心的研究思路，將視野局限在了各個(gè)省、直轄市、自治區(qū)(或者是省級行政區(qū)以下的各個(gè)市)為代表的行政區(qū)域上”。(7)丁軼：《“區(qū)域法治”是否可能？——基于“承包型法治”視角的考察》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第6期。盡管行政區(qū)劃的形成也摻雜了諸多的人為因素(比如基于某些政治考量)，(8)比如，在明朝時(shí)期，朱元璋在洪武元年(1368年)就以金陵和鳳陽為兩個(gè)中心，劃出一個(gè)包括淮北、淮南和江西三部分不同地域的大南京，而無視淮河與長江這兩個(gè)天然河流的存在，這實(shí)際上就是一個(gè)跨淮、跨江的政區(qū)劃分，即使元代統(tǒng)治者的政區(qū)劃分也沒有走到這一步。這意味著，即便一個(gè)地方官員管轄的區(qū)域很大，并且手握軍權(quán)、財(cái)權(quán)和行政權(quán)，他同樣也不可能反叛，因?yàn)樗恼^(qū)與鄰近政區(qū)并沒有在地理上隔絕開，他既進(jìn)攻不成也防守不了。參見周振鶴：《中國地方行政制度史》，上海人民出版社2014年版，第244-245頁。但前述的歷史、地理、文化、經(jīng)濟(jì)等因素的影響仍然是首要的，換言之，任何決定行政區(qū)劃的政治決斷都必須受制于既有的自然、人文等方面因素的重大影響，像傳統(tǒng)政區(qū)劃分所遵循的“山川形便”原則(即以天然山川作為行政區(qū)劃的邊界)就體現(xiàn)了這個(gè)道理。然而，自貿(mào)區(qū)法治看上去卻比較特殊，因?yàn)樗目臻g背景具有高度的人為性。以天津自貿(mào)區(qū)為例，它的前身最早是2006年8月末成立的東疆保稅港區(qū)，這構(gòu)成了天津自貿(mào)區(qū)的物質(zhì)和制度基礎(chǔ)，然后是2008年3月經(jīng)國務(wù)院正式批準(zhǔn)成立的天津?yàn)I海新區(qū)全國綜合配套改革試驗(yàn)區(qū)，而在2013年我國進(jìn)入自貿(mào)區(qū)時(shí)代以后，天津市政府便于當(dāng)年7月成立了“東疆自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組，進(jìn)行了《天津東疆自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》的起草工作，并提交國務(wù)院有關(guān)部委，而在此之前，即在東疆保稅港區(qū)被批準(zhǔn)成立之后，東疆保稅港區(qū)管委會便開始了官產(chǎn)學(xué)一體化的自由貿(mào)易區(qū)的可行性論證研究工作。(9)參見盛斌：《天津自貿(mào)區(qū)：制度創(chuàng)新的綜合試驗(yàn)田》，載《國際貿(mào)易》2015年第1期。由此可見，自貿(mào)區(qū)主要是地方政府基于發(fā)展規(guī)劃、區(qū)域戰(zhàn)略、資源政策獲取、項(xiàng)目可行性等多方面的人為考量因素所劃定出來的空間區(qū)域，它內(nèi)嵌于傳統(tǒng)的行政區(qū)域之內(nèi)，是一種“行政區(qū)劃型(地方)法治”內(nèi)部的地方法治新形態(tài)。

其次是內(nèi)容維度上的試驗(yàn)性。自貿(mào)區(qū)法治高度強(qiáng)調(diào)和重視在自貿(mào)區(qū)內(nèi)部進(jìn)行各種各樣的法治試驗(yàn)和創(chuàng)新，這構(gòu)成了自貿(mào)區(qū)法治的另一大突出特色。(10)參見鄭少華：《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的司法試驗(yàn)》，載《法學(xué)》2013年第12期。自貿(mào)區(qū)類似于韓博天(Sebastian Heilmann)所謂的試驗(yàn)區(qū)，在他看來，中國的政策試驗(yàn)主要通過三種形式進(jìn)行，即試驗(yàn)性法規(guī)、試點(diǎn)和試驗(yàn)區(qū)，其中，相比于只是對某一項(xiàng)政策進(jìn)行嘗試的試點(diǎn)，試驗(yàn)區(qū)是“一個(gè)地域性的行政規(guī)劃單位，它由中央政府批準(zhǔn)，被賦予廣泛的自主權(quán)”，(11)[德]韓博天：《紅天鵝：中國獨(dú)特的治理和制度創(chuàng)新》，石磊譯，中信出版社2018年版，第71頁。其功能在于在現(xiàn)有體制之外或現(xiàn)有體制之間建立新制度。(12)See Barry Naughton， The Chinese Economy: Transitions and Growth， Cambridge: The MIT Press， 2007， pp.406-408.就此而論，自貿(mào)區(qū)法治無疑也是通過試驗(yàn)區(qū)的形式進(jìn)行大規(guī)模法治試驗(yàn)的一個(gè)典型例子，以《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》附件中所羅列的服務(wù)業(yè)擴(kuò)大開放措施來看，無論是在金融服務(wù)、航運(yùn)服務(wù)、商貿(mào)服務(wù)還是專業(yè)服務(wù)、文化服務(wù)、社會服務(wù)領(lǐng)域，顯然均會涉及地方立法、依法行政、司法審判等多個(gè)方面的法制創(chuàng)新需求和試驗(yàn)需要，而當(dāng)相關(guān)試驗(yàn)成果和創(chuàng)新做法經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)行之有效時(shí)，中央就會將其樹為典型，“以‘典型經(jīng)驗(yàn)’為基礎(chǔ)的新一輪試點(diǎn)就會在更大范圍內(nèi)推廣開來”。(13)參見前引，韓博天書，第76頁。

再次是時(shí)間維度上的時(shí)效性。這又是自貿(mào)區(qū)法治不同于傳統(tǒng)意義上的地方法治的一大突出特征。一般認(rèn)為，傳統(tǒng)的行政區(qū)域內(nèi)的地方法治盡管也涉及法治試驗(yàn)，但這種試驗(yàn)并不必然要求在某個(gè)時(shí)間段內(nèi)進(jìn)行或完成，而在自貿(mào)區(qū)法治中，綜觀上海、廣東、天津、福建、遼寧等多地的自貿(mào)區(qū)總體方案，均有諸如“經(jīng)過三至五年改革探索，將自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建設(shè)成為貿(mào)易自由、投資便利、高端產(chǎn)業(yè)集聚、金融服務(wù)完善、法制環(huán)境規(guī)范、監(jiān)管高效便捷、輻射帶動(dòng)效應(yīng)明顯的國際一流自由貿(mào)易園區(qū)”(天津)、“經(jīng)過三至五年改革試驗(yàn)，營造國際化、市場化、法治化營商環(huán)境，構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制”(廣東)、“經(jīng)過三至五年改革探索，力爭建成投資貿(mào)易便利、金融創(chuàng)新功能突出、服務(wù)體系健全、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易園區(qū)”(福建)、“經(jīng)過三至五年改革探索，形成與國際投資貿(mào)易通行規(guī)則相銜接的制度創(chuàng)新體系，營造法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境”(遼寧)之類的明確要求。顯然，無論是“法制環(huán)境規(guī)范”還是“法治化營商環(huán)境”，這些表述均是與“三至五年改革探索”“三至五年改革試驗(yàn)”聯(lián)系在一起的，這就表明在自貿(mào)區(qū)建設(shè)過程中，不但法治建設(shè)占據(jù)了較為重要的地位，而且這種意義上的法治建設(shè)還具有試驗(yàn)性和時(shí)效性，必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行相關(guān)試驗(yàn)和創(chuàng)新，并保證能夠按時(shí)提供出可供全國各地復(fù)制推廣的試驗(yàn)創(chuàng)新成果。對此，國務(wù)院發(fā)出的《關(guān)于做好自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)新一批改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)復(fù)制推廣工作的通知》《關(guān)于做好自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)第四批改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)復(fù)制推廣工作的通知》等一系列文件就體現(xiàn)了上述邏輯和精神，其中的若干內(nèi)容明顯涉及了政府依法行政(比如負(fù)面清單、事中事后監(jiān)管、跨部門一次性聯(lián)合檢查)方面的相關(guān)事項(xiàng)。

最后是結(jié)構(gòu)維度上的國家戰(zhàn)略性。與那些純粹自發(fā)進(jìn)行的地方試驗(yàn)不同，自貿(mào)區(qū)意義上的地方法治試驗(yàn)實(shí)際上是一種中央與地方“合謀”的產(chǎn)物，換言之，盡管試驗(yàn)發(fā)生在地方，但卻充滿了鮮明的國家戰(zhàn)略主導(dǎo)性，從自貿(mào)區(qū)的形成到試驗(yàn)成果的推廣，均有中央全程參與的痕跡，它其實(shí)屬于建立在中央和地方共同事務(wù)基礎(chǔ)上的、地方在中央明確授權(quán)下的法治創(chuàng)新，在發(fā)展路徑上對國家法治戰(zhàn)略具有很強(qiáng)的依賴性。(14)參見倪斐：《地方法治概念證成——基于治權(quán)自主的法理闡釋》，載《法學(xué)家》2017年第4期。以前述的自貿(mào)區(qū)改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的復(fù)制推廣為例，之前有研究者曾經(jīng)指出，“行政區(qū)劃型(地方)法治”下的地方試驗(yàn)成果存在著難以擴(kuò)散之憂，因?yàn)樵跁x升錦標(biāo)賽和行政發(fā)包制的制度結(jié)構(gòu)背景之下，作為錦標(biāo)賽參與者的地方官員之間存在著較為激烈的競爭關(guān)系，政治晉升博弈近似于“零和博弈”，(15)對此問題的具體闡述，參見周黎安：《轉(zhuǎn)型中的地方政府——官員激勵(lì)與治理》，上海人民出版社2008年版，第249頁。因此在區(qū)域合作問題上，各個(gè)參與者奉行的是“成本最小化”原則，而不是“收益最大化”原則，相比之下，只有在屬地化管理的行政區(qū)域內(nèi)部，地方政府才會將“收益最大化”奉為首要行動(dòng)原則，此時(shí)“成本最小化”原則反倒退居其次，這意味著即便在法治建設(shè)事業(yè)上，地方政府也需要嚴(yán)格控制法治試驗(yàn)成果不外溢到其他地區(qū)，否則“一旦一地的法治建設(shè)成果被其他行政區(qū)域(尤其是臨近區(qū)域)所共享，這就有可能會導(dǎo)致該地政府官員晉升方面的比較優(yōu)勢遭到嚴(yán)重削弱”。(16)參見前引⑦，丁軼文。在這種情況下，為了解決擴(kuò)散動(dòng)力不足的難題，中央政府的角色和作用就成為問題的關(guān)鍵，它可以通過某些行政化手段和壓力化機(jī)制來促使從事自貿(mào)區(qū)法治試驗(yàn)的地方政府分享其創(chuàng)新成果，而在現(xiàn)實(shí)中，“從復(fù)制推廣第一批自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)改革經(jīng)驗(yàn)到第五批，國務(wù)院每次都是通過發(fā)布紅頭文件協(xié)調(diào)落實(shí)各方工作”，(17)曾文革、夏天佑：《論中國自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)復(fù)制推廣機(jī)制的法治化》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2019年第6期。在《關(guān)于做好自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)新一批改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)復(fù)制推廣工作的通知》中也規(guī)定，國務(wù)院自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)工作部際聯(lián)席會議辦公室要適時(shí)督促檢查改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)復(fù)制推廣工作的進(jìn)展情況及其效果。可見，國務(wù)院的上述做法和舉措均表明了國家在自貿(mào)區(qū)建設(shè)(包括法治建設(shè))中的頂層設(shè)計(jì)和高位推動(dòng)作用，而這種意義上的自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)也較好地驗(yàn)證了中央的改革思路。

三、 自貿(mào)區(qū)法治的規(guī)范證成：“兩個(gè)積極性”下的“地方治權(quán)自主”

對自貿(mào)區(qū)法治概念特征的上述闡述，使得接下來對于這個(gè)概念的規(guī)范證成具有了較為充實(shí)的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)。實(shí)際上，在自貿(mào)區(qū)成立之初，就已經(jīng)有學(xué)者撰文主張自貿(mào)區(qū)不具有獨(dú)立的法治意義，(18)參見劉松山：《論自貿(mào)區(qū)不具有獨(dú)立的法治意義及幾個(gè)相關(guān)法律問題》，載《政治與法律》2014年第2期。這也間接否定了“自貿(mào)區(qū)法治”概念具有規(guī)范上的正當(dāng)性。如果我們把視域進(jìn)一步擴(kuò)大又可以發(fā)現(xiàn)，這種對于自貿(mào)區(qū)法治概念的否定，其實(shí)也反映了對于地方法治(制)概念本身的懷疑論思路，認(rèn)為這個(gè)概念至多是一個(gè)非理想的規(guī)范性概念，而現(xiàn)有的理論論證尚不足以使得地方法制成為一個(gè)獨(dú)立于“法治”的理想的規(guī)范性概念，而背后的根本問題在于“地方”這個(gè)概念要素還難以被證成具有規(guī)范性，(19)參見雷磊：《“地方法制”能夠成為規(guī)范性概念嗎》，載《中國法律評論》2019年第3期。更為激烈的思路則是直接否認(rèn)了諸如地方法治、區(qū)域法治這類概念成立的正當(dāng)性，也否認(rèn)了“具備法治意義的地方法制”這個(gè)概念的合理性。(20)參見陳景輝：《地方法制的概念有規(guī)范性基礎(chǔ)嗎》，載《中國法律評論》2019年第3期。

在本文看來，上述批評的核心指向其實(shí)都是針對包括自貿(mào)區(qū)在內(nèi)的“地方”是否具有規(guī)范性色彩，哪怕是對于地方“法治”的質(zhì)疑也與“地方”本身息息相關(guān)。比如，根據(jù)陳景輝教授的論述，通常認(rèn)為，“法治”意味著對于國家(政府)之專斷權(quán)力的限制，而當(dāng)這種意義上的“法治”與“地方”結(jié)合到一起的時(shí)候，就意味著“只有當(dāng)?shù)胤秸锌赡塬@得如同國家/政府針對其國民或者相對其他國家的專斷權(quán)力時(shí)，才可能存在限制這個(gè)專斷權(quán)力運(yùn)用的地方法治的概念”，進(jìn)而，這又和地方權(quán)力的憲法根據(jù)相關(guān)，因?yàn)椤暗胤剿鶕碛械臋?quán)力越有根據(jù)，那么它就會對中央權(quán)力的獨(dú)斷性質(zhì)造成重要的限制”，但問題恰恰在于，在當(dāng)代中國這樣一個(gè)典型的單一制國家，“如果一個(gè)國家的地方權(quán)力來自中央的授權(quán)，那么地方權(quán)力就缺乏對中央權(quán)力的限制能力，否則就會使地方權(quán)力本身存在自相矛盾之處。因?yàn)樵谶@種情況下，‘地方權(quán)力’實(shí)際上并不是地方政府所單獨(dú)擁有的權(quán)力，它在性質(zhì)上依然是中央權(quán)力，只不過因?yàn)槟承┬枰皇跈?quán)給地方行使”，換言之，“‘授權(quán)’這個(gè)表達(dá)本身，就意味著這并不是具有獨(dú)立于中央權(quán)力來源的權(quán)力”。(21)參見前引，陳景輝文。而在劉松山教授看來，“無論一個(gè)國家還是地區(qū)，法治要具有獨(dú)立性，都必須有一套屬于它自己的法律制度，以及由這套法律制度組織起來并行使各項(xiàng)權(quán)力的國家機(jī)關(guān)體系”，進(jìn)而，在我國憲法體制下，地方法治要想具有獨(dú)立性至少需要滿足三個(gè)重要前提：其一，該地方必須獲得全國人大或者常委會的授權(quán)，允許憲法的某些條款或者法律、行政法規(guī)的某些規(guī)定甚至某些法律、行政法規(guī)的全部規(guī)定可以不必在該地方實(shí)施，因?yàn)橹挥羞@樣，該地方才有在憲法、法律包括行政法規(guī)之外確立和實(shí)施特殊制度的空間。其二，該地方必須有相對獨(dú)立的立法權(quán)，因?yàn)橄碛辛⒎?quán)，它才有權(quán)變通乃至不執(zhí)行憲法、法律和行政法規(guī)的某些規(guī)定，獨(dú)立制定符合本地方情況和特點(diǎn)的法律、法規(guī)。其三，該地方必須有相對獨(dú)立的民意機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)，即有一個(gè)相對獨(dú)立的地方國家機(jī)關(guān)體系，因?yàn)橹挥羞@樣，才能保證本地方相對獨(dú)立的法律法規(guī)制度得到實(shí)施。相形之下，一是自貿(mào)區(qū)不具備實(shí)行獨(dú)立法治的行政區(qū)劃基礎(chǔ)；二是自貿(mào)區(qū)實(shí)行獨(dú)立法治的制度基礎(chǔ)尚不成熟；三是自貿(mào)區(qū)的法治建設(shè)尚處于探索試驗(yàn)階段，這些情況均表明自貿(mào)區(qū)尚不具備實(shí)行獨(dú)立法治的條件和基礎(chǔ)。(22)參見前引，劉松山文。

綜觀上述兩位學(xué)者的論述，盡管切入點(diǎn)不同，(23)比如，陳景輝教授對于地方法治的否定立足于“法治”的特定含義，并從這個(gè)特定含義出發(fā)質(zhì)疑“地方”本身的憲法規(guī)范性地位。相比之下，劉松山教授的論述并不糾纏于法治的特定含義，他大體上是在“地方法制”的意義上反對“自貿(mào)區(qū)法治”(而不是反對“地方法治”)，即由于自貿(mào)區(qū)并不滿足前述他所羅列的、構(gòu)成地方法治的三大前提條件中的后兩個(gè)條件(其根本原因在于自貿(mào)區(qū)還不是一級行政區(qū)劃，或者說，是否具有行政區(qū)劃構(gòu)成了該地方是否具有獨(dú)立法治的必要[而非充分]條件)，這就導(dǎo)致至少在我國的憲法體制下，自貿(mào)區(qū)目前甚至在未來也不可能實(shí)行相對獨(dú)立的地方法治。但不難發(fā)現(xiàn)，他們的共同點(diǎn)最終都是著眼于包括自貿(mào)區(qū)在內(nèi)的地方在我國憲法上的規(guī)范地位問題，差別只是在于，激進(jìn)的觀點(diǎn)認(rèn)為單一制下的央地授權(quán)關(guān)系根本談不上地方權(quán)力的獨(dú)立性，這就意味著地方法治的獨(dú)立性只能在聯(lián)邦制的結(jié)構(gòu)形式下討論才有可能，這也同時(shí)否定了自貿(mào)區(qū)法治的存在價(jià)值，我們將這種觀點(diǎn)稱為“全面否定論”；而不太激進(jìn)的觀點(diǎn)則認(rèn)為，單一制下的央地授權(quán)關(guān)系有可能產(chǎn)生相對獨(dú)立的地方法治，但自貿(mào)區(qū)恰恰不滿足這種地方法治得以存在的前提條件，我們將這種觀點(diǎn)稱為“部分否定論”。

這里必須承認(rèn)，如果單就“法治”的特定含義(即對于國家/政府之專斷權(quán)力的限制)而言，全面否定論并非毫無道理，因?yàn)椴煌诼?lián)邦制，在理論上，單一制下的央地關(guān)系屬于一種官僚體系或者說等級體制內(nèi)部的上下級關(guān)系，在“不同的層級上，越往上意味著權(quán)力越大”，(24)[匈]瑪利亞·喬納蒂：《轉(zhuǎn)型：透視匈牙利政黨—國家體制》，賴海榕譯，吉林人民出版社2003年版，第20-21頁。下級的權(quán)力是由上級(乃至于中央)授予的，授權(quán)的程度、種類、范圍等事項(xiàng)均由中央決定和解釋，地方?jīng)]有多大討價(jià)還價(jià)的余地和空間，“被授權(quán)者享有的權(quán)力以授予的權(quán)力為限，未授予的權(quán)力理所當(dāng)然地保留在權(quán)力主體手里，因此沒有剩余權(quán)力歸誰的問題”。(25)王叔文主編：《澳門特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第136頁。這樣一來，指望地方權(quán)力能夠?qū)χ醒霗?quán)力(哪怕中央權(quán)力具有獨(dú)斷性質(zhì))形成某種程度的制約或限制，恐怕是一個(gè)不切合實(shí)際的幻想。然而，即便單一制下的地方權(quán)力無法對中央權(quán)力形成限制，這也不意味著地方權(quán)力本身沒有被限制的必要和可能，在這方面，全面否定論的觀點(diǎn)無疑是匪夷所思的：“只有當(dāng)?shù)胤秸锌赡塬@得如同國家/政府針對其國民或者相對其他國家的專斷權(quán)力時(shí)，才可能存在限制這個(gè)專斷權(quán)力運(yùn)用的地方法治的概念?！边@種觀點(diǎn)不光否定了“地方”法治的可能性，其實(shí)也否定了單一制國家下從事“法治”的可能性，因?yàn)閺姆椒ㄕ摰慕嵌葋碇v，“真正的統(tǒng)一是建立在尊重差異的基礎(chǔ)上。離開了對多樣性、對各個(gè)組成部分的深入研究和正確認(rèn)識，統(tǒng)一就是病態(tài)和虛弱的”。(26)葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。換言之，哪怕單一制下的中央再強(qiáng)大，只要是在一個(gè)超大型國家中(這恰恰是當(dāng)今中國的現(xiàn)實(shí)狀況)，中央就必須依靠地方來實(shí)現(xiàn)治國理政的目的，地方也就越具有存在的必要性和正當(dāng)性，地方而非中央就成為法治建設(shè)的主戰(zhàn)場和第一線，進(jìn)而，如果限制地方政府權(quán)力意義上的地方法治都不可能的話，那種試圖限制國家/政府之專斷權(quán)力的設(shè)想也就成為空中樓閣，根本不具有現(xiàn)實(shí)可操作性。

這樣看來，相較于全面否定論，部分否定論的觀點(diǎn)顯然更值得重視，它并沒有否認(rèn)對于地方政府權(quán)力進(jìn)行限制的“法治”具有必要性和可能性，同時(shí)又對這種相對獨(dú)立的地方法治進(jìn)行了某些條件限定，但問題在于這些限定本身是否合理？按照這些限定，似乎只有那些有權(quán)對中央立法(包括憲法、法律和行政法規(guī))進(jìn)行變通或不執(zhí)行(且得到中央授權(quán))的地區(qū)才能搞獨(dú)立的地方法治，即除了港澳兩個(gè)特別行政區(qū)、民族自治地區(qū)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)以外，“其他普通行政區(qū)域因?yàn)闆]有變通執(zhí)行法律和行政法規(guī)的空間，其法治就不具有特殊性和獨(dú)立性”。(27)參見前引，劉松山文。盡管作者在“地方法治”前一再加了若干定語(特殊的、獨(dú)立的)進(jìn)行修飾，但在本文看來，作者的潛臺詞是只有特別行政區(qū)、民族自治地區(qū)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)才能搞地方法治，而其他普通行政區(qū)域(比如江蘇省、山東省)由于無權(quán)對中央立法進(jìn)行變通執(zhí)行，因此這些地區(qū)即便搞法治也不具有特殊性和獨(dú)立性，只是國家(中央)法治在地方層面的簡單翻版和純粹復(fù)制，這等于變相取消了地方法治在這些地區(qū)的存在價(jià)值。然而，一旦做如此結(jié)論，部分否定論就同樣變得不可接受起來，因?yàn)檫@種對于地方法治的理解過于特殊和狹窄，以至于將一個(gè)國家內(nèi)部的絕大部分地區(qū)完全排除在地方法治的范圍之外，且會造成不同層級政府間的法治沖突(比如廣東省只能搞國家法治，而下一級的深圳、珠海和汕頭卻可以搞地方法治)。

有介于此，對于自貿(mào)區(qū)法治的規(guī)范證成必然需要從憲法文本本身出發(fā)，這也是全面否定論和部分否定論所共享的一點(diǎn)共識。而在本文看來，一個(gè)可能的突破點(diǎn)存在于我國現(xiàn)行憲法(八二憲法)的第3條第4款中，這便是“中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則”，即著名的“兩個(gè)積極性”憲法條款。眾所周知，兩個(gè)積極性條款所在的第3條位居國體條款(第1條)和政體條款(第2條)之后，具有十分重要的結(jié)構(gòu)位置，而該條款也“構(gòu)成了調(diào)整當(dāng)代中國中央與地方國家機(jī)構(gòu)間職權(quán)劃分，乃至于調(diào)整單一制國家內(nèi)部中央與地方之間關(guān)系的主導(dǎo)原則和最高準(zhǔn)則”。對此，筆者之前曾經(jīng)撰文進(jìn)行專門討論，認(rèn)為兩個(gè)積極性條款蘊(yùn)含了極為豐富的憲制意義和實(shí)踐價(jià)值，在其看似模糊、抽象的表達(dá)背后，實(shí)則包含了兩種組織學(xué)蘊(yùn)意。(28)當(dāng)然，筆者對于兩個(gè)積極性憲法條款的內(nèi)涵界定是一種社會科學(xué)意義上的理解，并不符合憲法教義學(xué)的規(guī)范要求。因此，這里只是提供了一種思路，供法教義學(xué)陣營的研究者們在進(jìn)行該條款的規(guī)范闡釋時(shí)參考。其中，如果我們將憲法視為一個(gè)組織章程，那么，兩個(gè)積極性條款的強(qiáng)調(diào)重心主要在“中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下”，它意味著在中央與地方之間存在著一種委托—代理關(guān)系，而地方的積極性、主動(dòng)性主要通過地方變通、靈活執(zhí)行體現(xiàn)出來，其調(diào)整機(jī)制為壓力型體制，主導(dǎo)關(guān)系是一種條條關(guān)系，運(yùn)作邏輯體現(xiàn)為正式制度與非正式制度的相互轉(zhuǎn)化。相比之下，如果我們將憲法視為一個(gè)央地關(guān)系契約，那么，該條款的強(qiáng)調(diào)重心主要在“充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性”上，這意味著在中央與地方之間存在著一種發(fā)包—承包關(guān)系，地方的積極性、主動(dòng)性主要是通過屬地化自主管理體現(xiàn)出來的，其調(diào)整機(jī)制為行政發(fā)包制，主導(dǎo)關(guān)系是條塊關(guān)系，運(yùn)作邏輯體現(xiàn)為名義上的正式權(quán)威向事實(shí)上的實(shí)質(zhì)權(quán)威轉(zhuǎn)換。(29)上述觀點(diǎn)僅僅是文章的一個(gè)濃縮提煉，詳細(xì)論證請參見丁軼：《等級體制下的契約化治理——重新認(rèn)識中國憲法中的“兩個(gè)積極性”》，載《中外法學(xué)》2017年第4期。而在現(xiàn)實(shí)中，組織章程式憲法還會經(jīng)常與契約式憲法進(jìn)行不停的相互轉(zhuǎn)換，由此所形成的央地關(guān)系便一直處于動(dòng)態(tài)調(diào)整中，這便是通常所謂的在集權(quán)與分權(quán)之間搖擺，(30)必須指出的是，雖然大量研究均注意到了這種集權(quán)與分權(quán)之間的搖擺，但這種搖擺是如何發(fā)生的，其具體運(yùn)行機(jī)制如何卻語焉不詳，而借助于壓力型體制、行政發(fā)包制、正式與非正式制度、名義權(quán)威與實(shí)質(zhì)權(quán)威、條條關(guān)系、條塊關(guān)系乃至于組織章程式憲法、契約式憲法等概念和分析框架，無疑可以更好地理解這種集權(quán)與分權(quán)轉(zhuǎn)換的內(nèi)在邏輯。這也構(gòu)成了證成自貿(mào)區(qū)法治的重要制度背景——在組織章程式憲法下，自貿(mào)區(qū)法治屬于中央在等級體制內(nèi)正式授權(quán)的產(chǎn)物，地方實(shí)際上是作為中央的代理人來從事法治建設(shè)，它更多地體現(xiàn)出了國家法治的特征，而要想表現(xiàn)出相對獨(dú)立、特殊的法治形態(tài)，地方就必須獲得中央(比如全國人大或常委會)的額外授權(quán)來變通執(zhí)行中央立法，且必須具有正式的立法權(quán)限和配套的國家機(jī)關(guān)來保證地方法治的實(shí)現(xiàn)，相應(yīng)地，這個(gè)意義上的自貿(mào)區(qū)法治很難被證成為一種獨(dú)立的地方法治形態(tài)，就此而論，前述的部分否定論無疑具有合理之處。然而，在契約式憲法下，事情就變成了另一個(gè)樣子，中央與地方之間存在著隱性的契約關(guān)系，這種契約關(guān)系鑲嵌在等級體制內(nèi)部，主要通過“行政發(fā)包制”(31)對于“行政發(fā)包制”的具體闡述，參見周黎安：《行政發(fā)包制》，載《社會》2014年第6期；周雪光：《行政發(fā)包制與帝國邏輯：周黎安〈行政發(fā)包制〉讀后感》，載《社會》2014年第6期；曹正漢：《統(tǒng)治風(fēng)險(xiǎn)與地方分權(quán)：關(guān)于中國國家治理的三種理論及其比較》，載《社會》2014年第6期；馮仕政：《政治市場想象與中國國家治理分析：兼評周黎安的行政發(fā)包制理論》，載《社會》2014年第6期；張靜：《行政包干的組織基礎(chǔ)》，載《社會》2014年第6期。體現(xiàn)出來，進(jìn)而，中央可以通過發(fā)包試驗(yàn)權(quán)的方式將相關(guān)“治權(quán)”一攬子發(fā)包給地方，地方在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)可以相對自主地從事法治試驗(yàn)和創(chuàng)新，從而呈現(xiàn)出了一種介乎于單一制下的“代理型法治”與聯(lián)邦制下的“自治型法治”之間的“承包型法治”樣態(tài)，即“在表面上，作為代理人的地方政府必須嚴(yán)格遵照作為委托人的中央政府所設(shè)定的‘國家法治’的目標(biāo)和路徑來建設(shè)地方法治，但在實(shí)質(zhì)上，作為承包方的地方政府卻被作為發(fā)包方的中央政府授予了大量的治理權(quán)限，具有充分的主動(dòng)性和積極性在其屬地化管理的行政區(qū)域內(nèi)自主設(shè)計(jì)和實(shí)施多樣化的法治建設(shè)項(xiàng)目”，(32)丁軼：《承包型法治：理解“地方法治”的新視角》，載《法學(xué)家》2018年第1期。換言之，在名義上是國家法治在地方層面的投射，但在實(shí)質(zhì)上卻體現(xiàn)出了地方自身的法治特色。

因此，從規(guī)范角度來講，如何證成這種契約式憲法下的、地方通過行政發(fā)包的方式所獲得的相關(guān)治權(quán)，就成為證成自貿(mào)區(qū)法治的關(guān)鍵。有研究指出，“政府的組織結(jié)構(gòu)可以被看成是各種控制權(quán)的分配形式，而這些分配形式則由憲法、法律或者傳統(tǒng)所決定”，(33)Jean Tirole， “The Internal Organization of Government”， Oxford Economic Papers， New Series 46， 1994， p16.這對于理解自貿(mào)區(qū)法治亦是如此——地方政府在自貿(mào)區(qū)建設(shè)上所獲得的相關(guān)治權(quán)盡管在表面上依托中央的正式授權(quán)，但又存在著鮮明的行政發(fā)包痕跡，這又是由“兩個(gè)積極性”憲法條款的內(nèi)在結(jié)構(gòu)所決定的，因此問題就進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為，行政發(fā)包制下的試驗(yàn)權(quán)發(fā)包體現(xiàn)出了何種規(guī)范性原理？在這方面，一個(gè)可資借鑒的理論資源是“地方治權(quán)自主”理論?！爸螜?quán)”與“主權(quán)”不同，如果說后者是由中央統(tǒng)一行使的一種原生性權(quán)力，那么，前者則是一種派生性權(quán)力，是由掌握原生性權(quán)力的主體(比如全國人大)通過憲法、法律在國家機(jī)構(gòu)體系內(nèi)部進(jìn)行分配，包括了管轄對象意義上的治權(quán)(即事權(quán))和管轄方式意義上的治權(quán)(即職權(quán))兩種類型。(34)參見前引，倪斐文。另參見童之偉：《法權(quán)與憲政》，山東人民出版社2001年版，第375-392頁。相應(yīng)地，如果我們主張“地方治權(quán)自主”，那就意味著在“主權(quán)與治權(quán)相分離后，治權(quán)在中央和地方之間合理劃分，由此形成了國家整體法治和地方具體法治的多樣性與統(tǒng)一性有機(jī)結(jié)合的狀態(tài)。國家法治因?yàn)榈胤街螜?quán)的劃分有了多樣性，不同地方法治因?yàn)樽裱嗤姆ㄖ卧瓌t而具有統(tǒng)一性”，也意味著我們承認(rèn)了“地方法治中‘地方’不是一個(gè)被動(dòng)的法治實(shí)施者的概念，而應(yīng)能夠按照社會主義法治精神和國家法制統(tǒng)一原則，在法定的治權(quán)范圍內(nèi)制定法治發(fā)展規(guī)劃，積極主動(dòng)地推進(jìn)本地區(qū)法治建設(shè)”。(35)前引，倪斐文。換言之，某些治權(quán)一旦由中央分配給地方，這些權(quán)力的轉(zhuǎn)移本身就具有了可信賴性，中央不能隨意干涉這些治權(quán)的具體行使過程，而僅需要考核這些治權(quán)行使的最終結(jié)果，中央此時(shí)所保留的是一種類似于“專斷性權(quán)力”的否決權(quán)或叫停權(quán)(比如地方試驗(yàn)本身出現(xiàn)失控時(shí))，而作為承包方的地方政府既需要對最終結(jié)果負(fù)責(zé)，又享有若干自由裁量權(quán)限較大的具體決策權(quán)來決定這些分配下來的治權(quán)如何行使，“這種事實(shí)上的管理權(quán)就像被保護(hù)的產(chǎn)權(quán)一樣可以變成對地方官員獨(dú)立決策的激勵(lì)”。(36)前引，周黎安書，第70頁。

當(dāng)然，上述論證是比較粗糙的，它的核心思路是想表明“兩個(gè)積極性”憲法條款中內(nèi)在地蘊(yùn)含了“地方治權(quán)自主”的規(guī)范空間，有學(xué)者主張目前的地方試點(diǎn)、隱性對抗策略、地方聯(lián)合體和地方責(zé)任弱化等實(shí)踐均可以被視為“兩個(gè)積極性”條款中的地方“主動(dòng)性”的體現(xiàn)，(37)參見鄭毅：《論中央與地方關(guān)系中的“積極性”與“主動(dòng)性”原則——基于我國〈憲法〉第3條第4款的考察》，載《政治與法律》2019年第3期。這種看法也間接印證了本文的思路具有一定可行性。當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)中，中央之所以通過發(fā)包試驗(yàn)權(quán)的方式將相關(guān)治權(quán)系統(tǒng)地分配下去，其實(shí)也有自身的正當(dāng)性考慮，即盡管“上級政權(quán)比過去更有能力‘一管到底’，但卻在制度與實(shí)踐上主動(dòng)放權(quán)，解釋這一問題必然要從正當(dāng)性的角度出發(fā)”，詳言之，“‘一管到底’固然會強(qiáng)化中央的權(quán)威，但同時(shí)也會讓中央承受過重的正當(dāng)性論證負(fù)擔(dān)，當(dāng)治理失靈之時(shí)，中央將直接遭受異議，而且影響其權(quán)威。作為權(quán)力受讓者的‘地方’一方面在主動(dòng)謀求自身的話語權(quán)，另一方面也為‘中央’分擔(dān)正當(dāng)性論證的負(fù)擔(dān)”。(38)朱志昊：《地方法制的規(guī)范性及其理論困境》，載《中國法律評論》2019年第3期?？偠灾?，盡管自貿(mào)區(qū)不是一級獨(dú)立的行政區(qū)劃，似乎看上去欠缺標(biāo)準(zhǔn)的“行政區(qū)劃型法治”必備的構(gòu)成要件，但它畢竟與“區(qū)域法治”不同，是完全處于中央行政發(fā)包所對應(yīng)的地方屬地管轄的地域范圍之內(nèi)，地方仍然有較為充分的動(dòng)力和激勵(lì)去從事試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的法治建設(shè)和創(chuàng)新，這就使得對于一般意義上的地方法治的“地方治權(quán)自主”證成，無論是在證成框架還是在規(guī)范結(jié)論上，均適用于自貿(mào)區(qū)法治這一個(gè)案。

四、 自貿(mào)區(qū)法治的反思性展望

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，自貿(mào)區(qū)法治盡管出現(xiàn)得較晚，但在空間維度、時(shí)間維度、內(nèi)容維度、結(jié)構(gòu)維度等多個(gè)方面均體現(xiàn)出了獨(dú)特的性質(zhì)和魅力，而且，這種地方法治類型也具有一定的規(guī)范性基礎(chǔ)，能夠在作為國家根本法、最高法的憲法層面得到規(guī)范文本的支撐，最終以“地方治權(quán)自主”的規(guī)范身份傲立于地方試驗(yàn)和法治建設(shè)之中。進(jìn)而，從未來發(fā)展角度來看，自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)盡管取得了諸多可喜的成績，但在本文看來，仍有如下兩個(gè)方面的問題不容忽視，值得在此指出。

首先是自貿(mào)區(qū)法治試驗(yàn)的成果質(zhì)量問題。法治試驗(yàn)在性質(zhì)上仍然屬于一種關(guān)注法律制度效果或效力證明的“實(shí)驗(yàn)”，(39)參見[英]C.I.豪沃思、M.J.岡恩：《實(shí)驗(yàn)立法》，洪戈力譯，載《法學(xué)譯叢》1986年第6期。必須在技術(shù)上符合一系列基本的操作要求。對此，一個(gè)起碼要求無疑是試驗(yàn)成果必須具有可復(fù)制推廣性，否則即便中央層面再強(qiáng)力推動(dòng)，其他地方也沒有動(dòng)力和興趣真正采納試驗(yàn)成果，換言之，自貿(mào)區(qū)法治試驗(yàn)的成果質(zhì)量是決定該成果是否能夠得到真正擴(kuò)散和傳播的根本原因。在這方面，考慮到自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)屬于地方“爭取”、國家“指定”意義上的廣義試點(diǎn)，(40)參見周望：《中國“政策試點(diǎn)”研究》，天津人民出版社2013年版，第106-108頁。并非那種基于地方發(fā)展過程中所遭遇的現(xiàn)實(shí)難題并結(jié)合地方實(shí)際所開展的自發(fā)性試驗(yàn)，因此前者更有可能出現(xiàn)“假試驗(yàn)”“偽創(chuàng)新”的問題，即自貿(mào)區(qū)所在地方政府為了在短期內(nèi)(甚至在主政官員任期內(nèi))盡快推出所謂的改革創(chuàng)新，在沒有經(jīng)過充分的改革實(shí)施前的調(diào)查研究、仔細(xì)研究其他區(qū)域的類似制度和實(shí)踐并結(jié)合自己區(qū)域的實(shí)際情況進(jìn)行系統(tǒng)論證、嚴(yán)格控制試驗(yàn)改革的實(shí)施過程、建立起科學(xué)的試驗(yàn)效果評估機(jī)制和有效去除試驗(yàn)背后的功利動(dòng)機(jī)與“期望效應(yīng)”的情況下，(41)參見郭松：《刑事訴訟制度的地方性試點(diǎn)改革》，載《法學(xué)研究》2014年第2期。貿(mào)然試驗(yàn)，倉促上馬，最終導(dǎo)致試驗(yàn)成果質(zhì)量參差不齊，難以滿足中央的推廣要求和其他地方的現(xiàn)實(shí)需要。有介于此，構(gòu)建關(guān)于自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)改革的全國統(tǒng)一的統(tǒng)籌監(jiān)管機(jī)制和制度就成為眼下亟待解決的問題，在這方面，有學(xué)者曾經(jīng)以刑事訴訟的地方性試點(diǎn)改革為例，主張中央立法機(jī)關(guān)應(yīng)通過相應(yīng)的法律，授予地方司法機(jī)關(guān)試點(diǎn)改革的權(quán)限，明確界定試點(diǎn)改革的實(shí)施原則與操作規(guī)范、時(shí)間與空間范圍、允許突破的法律原則和制度等基本問題，同時(shí)還應(yīng)建立相應(yīng)的統(tǒng)籌與監(jiān)管機(jī)構(gòu)，明確其職責(zé)為規(guī)劃試點(diǎn)改革項(xiàng)目、監(jiān)督試點(diǎn)改革實(shí)施、評估試點(diǎn)改革效果以及接受違反倫理道德與司法公正的投訴及其調(diào)查處理，建立試點(diǎn)改革的審批與監(jiān)督制度，具體包括前期審批制度、中期檢查制度與終期報(bào)告制度，(42)參見前引，郭松文。這些建議顯然在很大程度上也可以為自貿(mào)區(qū)法治試驗(yàn)的成果完善所借鑒和分享。

其次是自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)成果復(fù)制推廣機(jī)制的法治化問題。如果說自貿(mào)區(qū)建設(shè)的戰(zhàn)略目標(biāo)是“以國家戰(zhàn)略為崇高使命，以復(fù)制推廣為基本要求，以體制創(chuàng)新為核心主題，以開放倒逼改革為推進(jìn)思路，以發(fā)展模式轉(zhuǎn)型為主要任務(wù)，以防范風(fēng)險(xiǎn)為約束條件”，(43)張幼文：《自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)的戰(zhàn)略內(nèi)涵與理論意義》，載《世界經(jīng)濟(jì)研究》2016年第7期。那么，積累可復(fù)制、可推廣的制度經(jīng)驗(yàn)顯然成為設(shè)立自貿(mào)區(qū)的一大初衷，(44)參見倪斐、逯鑫赫：《自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)的法律營造與再生——以可復(fù)制、可推廣原則為中心》，載《中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2020年第1期。相應(yīng)地，現(xiàn)在就必須將其中的復(fù)制推廣要求進(jìn)一步明確化，即“經(jīng)過一段時(shí)間的試驗(yàn)將一些成熟的新規(guī)，經(jīng)評估后，向全國范圍或全國若干地方進(jìn)行復(fù)制與推廣，進(jìn)而為打造‘升級版’的中國經(jīng)濟(jì)提供開放型的法律制度體系，促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)與社會的進(jìn)一步開放與變革”。(45)鄭少華：《論中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的法治新議題》，載《東方法學(xué)》2013年第6期。在這方面，誠如有研究者所指出的那樣，現(xiàn)有的自貿(mào)區(qū)成果復(fù)制推廣機(jī)制存在較為嚴(yán)重的法治化不足問題，即“受制于復(fù)制推廣機(jī)制的模糊性，中國現(xiàn)階段的行政法律規(guī)則體系沒有為自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)改革經(jīng)驗(yàn)的復(fù)制和推廣提供一套可供執(zhí)行的操作程序、開展方法以及具體標(biāo)準(zhǔn)，也沒有提及‘督促檢查’等行政權(quán)限的部門歸屬。總的來說，中國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)復(fù)制推廣工作更多的是依賴行政機(jī)關(guān)的‘自由裁量’，缺乏系統(tǒng)性法律規(guī)則框架的規(guī)制和引導(dǎo)”，(46)前引，曾文革、夏天佑文。在這個(gè)意義上，復(fù)制推廣機(jī)制的法治化問題也就是復(fù)制推廣機(jī)制的行政法治化問題，或者說“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)復(fù)制推廣機(jī)制法治化的核心問題是處理好法治與行政自由裁量之間的關(guān)系”。(47)前引，曾文革、夏天佑文。當(dāng)然，行政自由裁量并非一種必然的“惡”，從積極方面來看，試驗(yàn)本身就是一種在未知領(lǐng)域的初步探索和嘗試，沒有規(guī)則可循是一種常態(tài)，此時(shí)行政機(jī)關(guān)充分運(yùn)用其自由裁量權(quán)來達(dá)到某些可欲的目標(biāo)這種行為本身就具有足夠的合理性，這不但對于試驗(yàn)本身如此，對于試驗(yàn)成果的復(fù)制推廣而言亦是如此。不過，行政自由裁量的有益行使又依賴于行政機(jī)關(guān)自覺自愿的“行政自制”，(48)對于“行政自制”理論的具體討論，參見崔卓蘭、劉福元：《行政自制——探索行政法理論視野之拓展》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第3期；崔卓蘭：《行政自制理論的再探討》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期；魯鵬宇：《法治主義與行政自制——以立法、行政、司法的功能分擔(dān)為視角》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期等。但問題在于，從消極方面來看，“政府部門的自我判斷和自我約束機(jī)制雖能發(fā)揮一定作用，但如果立法不能提供清晰的概念界定，就無法明確劃定政府部門的權(quán)力界限，容易造成政府自由裁量權(quán)的失控和濫用”。(49)尹奎杰、王箭：《重大行政決策行為的性質(zhì)與認(rèn)定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第1期。因此，考慮到自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)的一大突出亮點(diǎn)便是政府職能從審批限制型體制向監(jiān)管服務(wù)型職能轉(zhuǎn)型，其主要內(nèi)容是從事前審批改革轉(zhuǎn)變?yōu)槭轮?、事后監(jiān)管，(50)參見前引，張幼文文。復(fù)制推廣機(jī)制的法治化道路就“必須牢牢放在政府職能轉(zhuǎn)變的大框架中進(jìn)行把握，不斷樹立行政法治的發(fā)展理念，逐步完善自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的審批標(biāo)準(zhǔn)、評估機(jī)制、反饋機(jī)制、配套制度”。詳言之，“首先要樹立行政法治的基本理念，通過科學(xué)、民主的途徑不斷充實(shí)機(jī)制的‘規(guī)則箱子’。其次，要不斷強(qiáng)化反饋機(jī)制的重要作用，逐漸實(shí)現(xiàn)‘事前評估’的本位回歸。再次，要重新審視創(chuàng)新、規(guī)范與穩(wěn)定這幾個(gè)價(jià)值的位階關(guān)系，妥善處理幾種價(jià)值間的碰撞并以此為基礎(chǔ)不斷完善復(fù)制和推廣的配套制度。最后，面對任何行政行為，都存在相應(yīng)的監(jiān)督問題，對于自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)改革經(jīng)驗(yàn)的復(fù)制推廣這一特殊的行政行為，其監(jiān)督模式必然應(yīng)當(dāng)在尊重行政監(jiān)督的普遍真理的前提下，朝著主體多元化、程序區(qū)別化、方式特殊化的方向發(fā)展”，(51)前引，曾文革、夏天佑文。最終形成自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)創(chuàng)新成果復(fù)制推廣上的“漸進(jìn)式再生路徑”。(52)參見前引，倪斐、逯鑫赫文。

總而言之，自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)相關(guān)的一系列問題已經(jīng)日益成為當(dāng)下地方法治研究領(lǐng)域的一大亮點(diǎn)、重點(diǎn)和難點(diǎn)問題，亟待理論界和實(shí)務(wù)界的人士貢獻(xiàn)出其寶貴的智識資源和實(shí)踐智慧。而本文主要是從基礎(chǔ)性的法理層面為自貿(mào)區(qū)法治的獨(dú)立存在提供了一種簡要的勾勒和有限的證成，至于自貿(mào)區(qū)法治的未來走向和可能前景，以及相關(guān)的諸多對策建議的具體給出，則需要法理學(xué)界與部門法學(xué)界、理論界與實(shí)務(wù)界的共同攜手努力。相信隨著自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)的不斷深入和成果的不斷涌現(xiàn)，會有更多的人關(guān)注自貿(mào)區(qū)法治，并催生出對于自貿(mào)區(qū)法治更為完善也更為合理的理論論證與想象。