陳 兵 趙 青

一、 問題提出

近年來，互聯(lián)網(wǎng)領域競爭中有關“封禁鏈接、封閉API接口”的案件層出不窮，且大多數(shù)與微信等騰訊系軟件商品有關。之所以會出現(xiàn)這類現(xiàn)象，在很大程度上緣自以微信應用為基礎的在線復合型社交商品所打造的商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)的價值利益和競爭優(yōu)勢的日益凸顯，這一點從杭州鐵路運輸法院2019年8月8日判決的“微信商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)不正當競爭案”中可窺見一斑，審理法院明確“互聯(lián)網(wǎng)領域商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)所帶來的經(jīng)營模式符合相關法律規(guī)定，該經(jīng)營模式形成的商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢依法受到法律保護”。(1)參見杭州鐵路運輸法院民事判決書，(2018)浙8601民初1020號。

以在線社交應用及服務領域為例，2019年1月微信屏蔽三款新社交商品鏈接事件就引發(fā)了社會各界的熱烈討論。無獨有偶，2020年2月底，在因疫情而導致大量企業(yè)開啟遠程辦公的背景下，又傳出了微信平臺封禁飛書的消息，具體表現(xiàn)為在微信內(nèi)無法直接打開飛書相關域名鏈接，點擊該鏈接顯示為“如需瀏覽，請長按網(wǎng)址復制后使用瀏覽器訪問”。這與2018年微信暫停短視頻應用外鏈接直接播放功能類似，當時微信無法直接打開包括抖音在內(nèi)的多款短視頻產(chǎn)品的鏈接，需要用戶復制鏈接后自行到瀏覽器粘貼打開。(2)參見《字節(jié)跳動稱旗下辦公產(chǎn)品飛書被微信全面封禁》，載“澎湃新聞”，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6239051，最后訪問日期：2020年3月29日。據(jù)飛書團隊發(fā)布的《關于微信內(nèi)無法訪問飛書相關網(wǎng)址的說明》所示，“微信平臺在還沒有任何通知的情況下，單方面封禁了飛書和飛書會議內(nèi)第三方分享的API接口，導致用戶分享自己的飛書名片等功能無法使用?！捎诒环饨?，飛書用戶目前無法在微信上進行邀請參與會議、邀請新成員加入組織、跳轉(zhuǎn)微信分享等操作”。

從《反壟斷法》的角度來說，《反壟斷法》主要規(guī)制經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、經(jīng)營者濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中三大壟斷行為，當然，基于我國國情，《反壟斷法》還對行政壟斷作出了專門規(guī)定。其中對濫用市場支配地位的禁止性規(guī)定屬于對經(jīng)營者單方行為進行了規(guī)制。那么，所謂微信“封禁”飛書的行為是否構(gòu)成《反壟斷法》中濫用市場支配地位行為，需要結(jié)合相關證據(jù)來界定相關市場的范圍、認定騰訊是否具有市場支配地位、爭議行為是否具有限制競爭效果或者引發(fā)限制競爭效果的可能性來進行全面綜合的判斷。

有觀點認為，一方面騰訊公司在在線企業(yè)協(xié)作辦公相關市場上具有支配地位，封禁行為既涉嫌構(gòu)成《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第17條第1款第4項“限定交易”形態(tài)的濫用市場支配地位壟斷行為，又涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》第17條第1款第5項“附加不合理交易條件” 和第17條第1款第6項“差別待遇”形態(tài)的濫用市場支配地位壟斷行為；另一方面，騰訊公司運營的網(wǎng)絡生態(tài)平臺還具有《反壟斷法》意義上“必要設施”屬性，是企業(yè)經(jīng)營者進入若干互聯(lián)網(wǎng)相關市場進行競爭的必需平臺工具，因而騰訊公司有義務免費或以合理價格允許此類經(jīng)營者利用其平臺工具參與相關市場競爭，如果騰訊公司拒絕其他經(jīng)營者以合理交易條件利用其平臺工具，就涉嫌構(gòu)成違反《反壟斷法》第17條第1款第3項的“拒絕交易”形態(tài)的濫用市場支配地位壟斷行為。(3)參見翟?。骸斗梢曇跋买v訊微信封禁飛書的行為屬性》，載“法律圖書館”，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=32820，最后訪問日期：2020年3月29日。

相反，也有觀點認為，在飛書與微信的相關爭議中，微信很難被認定為“必需設施”，因為飛書進入市場競爭的渠道非常廣泛，微信只是其中一個渠道，并非“必不可少的”。再者說，微信對飛書的處置行為雖然發(fā)生在微信這個社交軟件平臺上，但該行為的本質(zhì)很難說是針對社交行為，確切來講應當是針對軟件應用的分發(fā)行為。對于該行為是否構(gòu)成濫用，應當分析微信在軟件應用分發(fā)市場上是否具有市場支配地位，而不應當簡單地以微信在即時通信領域的市場力量下結(jié)論，在適用反壟斷規(guī)則的時候應當特別謹慎，防止濫用《反壟斷法》而干擾正常的商業(yè)競爭行為。(4)參見黃晉：《從飛書與微信糾紛看平臺競爭問題》，載“武大知識產(chǎn)權(quán)與競爭法”，https://mp.weixin.qq.com/s/8ZiXb41SfOMPF6PbP9jZQg，最后訪問日期：2020年3月29日。

從表象上分析，此次微信“封禁”飛書事件可以視為“頭騰大戰(zhàn)”的延續(xù)，是頭條系和騰訊系在精細化遠程辦公市場的再度“交鋒”，其核心競爭點依然是用戶和流量，更準確地說是用戶在某一軟件中所停留的時長及注意力。然而，從本相上看，則涉及互聯(lián)網(wǎng)領域在線推廣宣傳服務市場上是否存在經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的識別與認定問題，這一點實際上在廣東省深圳市中級人民法院判決的“深圳微源碼公司訴騰訊微信公眾號壟斷案”中已有述明。(5)參見深圳市中級人民法院民事判決書(2017)粵03民初250號。

由于實證證據(jù)方面的限制，這里暫且不對騰訊“封禁”行為是否構(gòu)成反壟斷法上的違法行為下定論，僅就關涉該行為屬性認定的核心焦點，從《反壟斷法》基本原理和經(jīng)典實踐的維度展開分析，以期為當前社會各界熱烈關切和激烈討論的互聯(lián)網(wǎng)“封禁”問題提供理性客觀的觀察視角和分析工具，科學有效地推動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)治理的市場化、法治化及國際化，持續(xù)提升我國在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的全球競爭力和科技創(chuàng)新力，確?；ヂ?lián)網(wǎng)龍頭企業(yè)高質(zhì)量創(chuàng)新發(fā)展的同時，著實增進廣大用戶分享互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展紅利的效果，使人民群眾能夠安全用網(wǎng)、便利用網(wǎng)、科學用網(wǎng)，實現(xiàn)人民群眾在互聯(lián)網(wǎng)領域的安全感、滿足感及幸福感。

二、 平臺“封禁”行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位的前提

在現(xiàn)行《反壟斷法》框架和規(guī)則下，認定濫用市場支配地位通常需要從界定相關市場著手，繼而認定行為人在相關市場是否具備支配地位，分析涉嫌反壟斷違法行為的主要特征，最后通過評估爭議行為是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果來判斷行為是否具有違法性。其中，相關市場界定和經(jīng)營者市場支配地位的認定構(gòu)成了判定平臺“封禁”行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位的前提。

(一) 相關市場界定

《反壟斷法》第12條第2款將相關市場定義為經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍?！秶鴦赵悍磯艛辔瘑T會關于相關市場界定的指南》(以下簡稱《指南》)第2條則進一步明確界定相關市場就是明確經(jīng)營者競爭的市場范圍，而且，依據(jù)該《指南》第4條的闡釋，界定相關市場的基本依據(jù)在于商品(地域)的可替代程度。具體來說，在市場競爭中對經(jīng)營者行為構(gòu)成直接和有效競爭約束的，是市場里存在需求者認為具有較強替代關系的商品或能夠提供這些商品的地域，因此，界定相關市場主要從需求者角度進行需求替代分析。當供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時，也應考慮供給替代。在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，還可以按照該《指南》第10條所述的“假定壟斷者測試”(SSNIP)的分析思路來界定相關市場。

一般來說，在傳統(tǒng)領域，從商品需求替代性出發(fā)，即可確定經(jīng)營者所面臨的競爭者的范圍。雖然，這種“需求可替代性分析”方法在產(chǎn)品功能簡單、用途相對單一的情況下，是一種比較簡便易行的方式，但是即便在適用于傳統(tǒng)行業(yè)時，其也只是一種憑借主觀判斷進行大致分析的方法，并不十分精準，在產(chǎn)品比較復雜，尤其是競爭產(chǎn)品種類很多、功能形式都較為復雜的情況下，單純的“需求可替代性分析”就顯得有點主觀裁量范圍過大。(6)參見黃勇、蔣瀟君：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中“相關市場”之界定》，載《法學》2014年第6期。此時，建立在定量分析基礎之上的SSNIP測試，則可以在一定程度上克服主觀裁量范圍過大所帶來的相關市場界定不確定性問題。依據(jù)假定壟斷者測試SSNIP的分析思路，人們可以借助經(jīng)濟學工具分析所獲取的相關數(shù)據(jù)，確定假定壟斷者可以將價格維持在高于競爭價格水平的最小商品集合和地域范圍，從而界定相關市場。然而值得注意的是，互聯(lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)營呈雙邊市場模式甚至是多邊市場模式，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的首要競爭策略是商品差異化而非價格策略，(7)參見蔣巖波：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件》，載《法學家》2012年第6期。品質(zhì)競爭、技術(shù)競爭才是平臺競爭的核心，再加上基準價格選取的困難和反饋效果認定的困難，(8)參見吳廣強：《雙邊市場視角下互聯(lián)網(wǎng)壟斷相關市場的界定》，載《人民司法》(應用)2018年第22期。以價格理論為基礎的SSNIP測試并不能有效地界定互聯(lián)網(wǎng)平臺領域的相關市場，因此，需要針對互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特點來進行相關市場界定方法的創(chuàng)新。

可以從對需求替代的角度出發(fā)，互聯(lián)網(wǎng)各邊市場所滿足的用戶需求是不同的，那么，相關市場的界定則可以考慮以爭議行為為導向，以涉案爭議行為所指向的商品或服務為出發(fā)點，進而圍繞該商品或服務進行需求替代分析，(9)參見蔣筱熙：《以商品需求為基礎確定互聯(lián)網(wǎng)平臺服務的相關市場范圍——廣東深圳中院判決深圳微源碼公司訴騰訊微信公眾號壟斷案》，載“中國法院網(wǎng)”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/12/id/3633677.shtml，最后訪問日期：2020年3月29日。同時結(jié)合爭議行為之效果所發(fā)生的某邊市場，一并予以考察。簡言之，如果行為與效果都發(fā)生在同一市場上，則該市場作為相關市場予以認定則相對容易，然而，如果行為發(fā)生的市場與效果產(chǎn)生的市場不在同一市場，則至少需要考慮兩個以上的相關市場的界定，在有些情形下，還可能涉及中間傳導市場，即第三個市場的分析，應當注意市場力量的源泉市場和限制競爭效果發(fā)生的市場可能不一致。在這種情形下，就需要特別細致地予以區(qū)分，從正向和反向兩個維度來識別經(jīng)營者是否存在濫用市場支配地位的行為，即對行為引發(fā)的限制、排除競爭效果的評價作出正向邏輯推演和反向邏輯推定。

以微信“封禁”飛書事件為例，首先進行定性分析，按照需求替代性分析予以考察，至少存在兩種需求，包括即時通訊需求和在線辦公軟件需求，看似在相關市場界定階段，其實只需要對這兩個市場進行競爭約束的分析。然而需要特別關注的是，從即時通信市場到在線辦公軟件市場之間，存在了一個傳導市場，即在線推廣宣傳服務市場，沒有這一市場的存在很難解釋“封禁”行為的發(fā)生以及可能涉及的《反壟斷法》。復盤微信對飛書的“封禁”事件，如果微信沒有即時通訊市場上的龐大用戶基數(shù)和多邊復合型商品疊加的良好體驗，其對用戶的黏性及用戶對其的接受度或忠誠度不可能得以長期保持，由此也可能成就其在在線推廣宣傳服務上的強大競爭力，飛書在線辦公軟件商品在很大程度上亦可能是基于微信在在線推廣宣傳方面的優(yōu)勢，希望通過微信平臺予以推廣。當然，無論飛書是否考慮到微信平臺在在線推廣宣傳服務市場上的優(yōu)勢，客觀上講，微信對于在線推廣宣傳飛書是有價值的，那么這里就出現(xiàn)了一個問題，微信有沒有義務幫助或者無條件讓飛書使用其價值？這一價值的來源在于何處？前述提及區(qū)分市場力量的源泉市場和限制競爭效果發(fā)生的市場，以及中間的傳導市場，并聯(lián)合多個市場上的行為和效果綜合評價經(jīng)營者是否存在濫用市場支配地位的行為。

在這里可以假設微信在即時通訊市場上的力量，通過在線推廣宣傳服務市場傳遞到了在線辦公軟件市場，如果微信的“封禁”行為構(gòu)成濫用市場支配地位行為，其前提必須滿足以下幾點。首先，微信在即時通訊服務市場上具有市場支配力；其次，在即時通訊服務市場上的力量足以讓微信在在線推廣宣傳服務市場上具有支配力，否則飛書完全可以通過其他通道參與在線辦公軟件市場上的競爭活動；最后，也是最關鍵的一點，微信的“封禁”行為直接導致了飛書所在的在線辦公軟件市場上正常的市場競爭秩序受到扭曲或破壞。由此可見，在此事件中需要界定三個相互關聯(lián)但并不是充要關系的相關市場。

該事件的特點在于“封禁”行為表面上發(fā)生在即時通訊服務市場上，但直接針對的是飛書利用微信在在線推廣宣傳服務相關市場上的價值的行為，然而，行為效果則發(fā)生在飛書所在的在線辦公服務相關市場上。

首先，何為其競爭的核心市場呢？依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)平臺所展現(xiàn)出的縱向一體化的特征，細看騰訊布局我們不難發(fā)現(xiàn)，飛書作為在線辦公軟件的新進入者，與依靠微信關聯(lián)的企業(yè)微信之間存在直接的競爭關系。故此，雖看似是微信對飛書的“封禁”，但其核心競爭市場在于在線辦公市場，與此同時也涉及在線推廣宣傳服務市場。微信所在的即時通信市場的作用即實現(xiàn)多個市場力量之間的傳導，在對市場效果進行考察的時候，則應重點考察在在線辦公服務相關市場上是否會產(chǎn)生限制競爭效果，同時考察在線推廣宣傳服務相關市場上微信平臺是否具有市場支配地位，輔之考察即時通信市場所帶來的傳導力量及其實現(xiàn)價值。

然后，為了解決需求替代的定性分析方法所帶來的相關市場界定的不確定性問題，還可以考慮對相關市場的界定輔以定量分析。如前所述，以價格變動為核心的SSNIP測試方法并不能滿足互聯(lián)網(wǎng)領域相關市場界定的需要。那么，在需求替代的定性分析以外，可通過SSNDQ測試法進行“小而顯著的非臨時性質(zhì)量下降”的分析來考察商品的某種性能變化，以及SSNIC測試方法“小而顯著的非臨時性成本增加”考察用戶所付出的注意力成本的變化，從而核驗前一步相關市場界定的準確性。還可通過盈利模式測試法等多元測試方法，(10)參見葉明：《互聯(lián)網(wǎng)對相關產(chǎn)品市場界定的挑戰(zhàn)及解決思路》，載《社會科學研究》2014年第1期。關注微信和飛書的盈利模式，從而劃定更加精確的市場范圍，為下一步計算競爭損害、處罰或賠償額度提供基準。

最后，在互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者爭奪用戶注意力的場景下，用戶的注意力具有稀缺性，即便對于用戶而言沒有緊密替代關系的商品之間—從經(jīng)營者角度來看—也可能構(gòu)成較強的競爭約束。然而，平臺之間為爭奪用戶注意力和與廣告商之間的交易機會而展開多維度競爭是否完全跨越了由商品特點所決定的界限，并給經(jīng)營者施加了足夠強大的競爭約束仍需通過個案進行實證檢驗。在實證證據(jù)不足的情況下，尚不足以推翻傳統(tǒng)的需求替代性分析的可適用性。故此，應當重視最高人民法院在奇虎訴騰訊反壟斷案件當中所采取的方法，即在相關市場界定階段不再將互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性作為主要考察因素，仍需聚焦于傳統(tǒng)單邊市場下相關市場界定的考量。然而，互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性，這一要素可在識別經(jīng)營者的市場地位和市場控制力時予以適當考慮。(11)參見中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2013)民三終字第4號。

(二) 市場支配地位認定

按照《反壟斷法》第17條第2款的規(guī)定，所謂“市場支配地位”，是指經(jīng)營者在相關市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠影響甚至阻礙其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位。同法第18條則要求在認定經(jīng)營者具有市場支配地位時，應當綜合考慮以下因素：(1) 該經(jīng)營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；(2) 該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；(3) 該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；(4) 其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；(5) 其他經(jīng)營者進入相關市場的難易程度；(6) 與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關的其他因素。

同時，《反壟斷法》第19條還規(guī)定了以市場份額為依據(jù)的市場支配地位推定條款。即，一個經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；兩個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；三個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的，可以被推定為具有市場支配地位。雖然基于市場份額的市場支配地位推定是可以通過當事人舉證而被推翻的，但仍然可以看出市場份額是認定市場支配地位的主要依據(jù)。一般來說，確定經(jīng)營者在相關市場的市場份額，可以考慮在一定時期內(nèi)經(jīng)營者的特定商品銷售金額、銷售數(shù)量或者其他指標在相關市場中所占的比重?？紤]到互聯(lián)網(wǎng)平臺商品或服務的特點，由于網(wǎng)絡外部性的存在，用戶選擇的一般是用戶數(shù)量大而不是銷售額大的產(chǎn)品。因此，用戶數(shù)量相較于銷售額是在計算互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場份額中更具代表性的指標。據(jù)此在互聯(lián)網(wǎng)領域，適宜以用戶有效使用時間、使用頻率、活躍用戶數(shù)為指標，再考量網(wǎng)站訪問量、瀏覽量、搜索引擎的搜索請求量等數(shù)據(jù)來對企業(yè)的市場份額進行計算。(12)參見李小明、寧瑤夢：《論互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位界定之新標準》，載《價格理論與實踐》2015年第12期。但是，需要強調(diào)的是，在互聯(lián)網(wǎng)平臺市場動態(tài)競爭特征的影響下，市場份額所發(fā)揮的作用未必像以往一樣至關重要。

雙邊市場的特征決定了一個成功的產(chǎn)品非常容易聚集起一批用戶，并因為網(wǎng)絡效應、鎖定效應、用戶黏性等特性使用戶數(shù)量不斷增多。網(wǎng)絡型平臺往往具有較高的市場集中度，用戶出于轉(zhuǎn)移風險、轉(zhuǎn)移成本的考慮，一般不會輕易從一個平臺轉(zhuǎn)向另一個同類平臺，這種效應又被稱為用戶鎖定效應，對于潛在競爭者而言，轉(zhuǎn)移成本則可以構(gòu)成其進入相關市場并參與競爭的壁壘。(13)參見張晨穎：《平臺相關市場界定方法再造》，載《首都師范大學學報》(社會科學版)2017年第2期。然而，也必須認識到外觀上較高的市場集中度、較高的市場份額，除了得益于網(wǎng)絡效應、用戶鎖定效應以外，也可能是經(jīng)營者通過持續(xù)創(chuàng)新、不斷升級自身產(chǎn)品或服務才得以維持的。譬如，某些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場份額雖然不大，但是并不代表該企業(yè)對市場的影響力就一定較弱，其商品如果具有明顯的創(chuàng)新優(yōu)勢，能夠很快吸引消費者的興趣，就完全可能超越其他擁有更多市場份額的企業(yè)而成為該領域的龍頭企業(yè)，甚至取得市場支配地位。(14)參見葉明：《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場支配地位的認定困境及其破解路徑》，載《法商研究》2014年第1期。故此，在較高市場份額的情況下，判斷某互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者當前是不是實際上具有市場支配力，還要考慮很多因素，譬如競爭對手或者客戶對競爭者提價或者降低質(zhì)量的行為反應如何，相關市場進入的難易程度如何等。(15)參見朱理：《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下相關市場界定及濫用市場支配地位的分析方法與思路》，載《人民司法(案例)》2016年第11期。

國家市場監(jiān)督管理總局2019年6月26日公布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)第11條也明確了認定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位，可以考慮相關行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡效應、鎖定效應、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關聯(lián)市場的市場力量等因素。此外，國家市場監(jiān)督管理總局2020年1月2日所公布的《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》第21條第2款也指出認定互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者具有市場支配地位在現(xiàn)行《反壟斷法》第18條的考慮因素之余，“還應當考慮網(wǎng)絡效應、規(guī)模經(jīng)濟、鎖定效應、掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力等因素”。以微信“封禁”飛書事件來看，判斷經(jīng)營者所采取的“封禁”行為是否在反壟斷法的規(guī)制范圍內(nèi)，須確定經(jīng)營者是否具有市場支配地位。因為經(jīng)營者通過相關技術(shù)手段限制用戶接觸對象商品的能力，所產(chǎn)生的競爭損害是基于市場支配地位而產(chǎn)生的，倘若實施行為的經(jīng)營者并不具有市場支配地位，其“封禁”行為也不會具有足夠的反競爭效果，其用戶仍然可以從其他渠道獲取對象商品；但倘若經(jīng)營者具有市場支配地位，存在很強的用戶黏性，則其采取的“封禁”行為將在很大程度上限制用戶的轉(zhuǎn)向意愿，從而產(chǎn)生限制競爭的效果。

在認定互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者是否具有市場支配地位的過程中，除綜合考慮網(wǎng)絡效應、規(guī)模經(jīng)濟、鎖定效應、經(jīng)營者掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力等因素外，對經(jīng)營者的“封禁”行為是否基于其市場支配地位而為，還可以通過反向推演的方法來進行分析。譬如，“封禁”行為是否使經(jīng)營者在在線辦公軟件相關市場上的份額快速上升，同時被“封禁”的對象商品的市場份額是否急劇下降，抑或是微信用戶包括企業(yè)用戶和個人用戶是否因為“封禁”行為而流失達到一定比例等。

三、 平臺“封禁”行為構(gòu)成濫用市場支配地位的可能性及其效果

從哈佛學派的結(jié)構(gòu)主義轉(zhuǎn)向芝加哥學派的行為主義，反壟斷法保護競爭秩序的核心在于其所規(guī)制的并不是高度集中的市場結(jié)構(gòu)本身，而是企業(yè)濫用市場支配地位的行為。我國的《反壟斷法》也并不禁止市場支配地位的存在，而是禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事：(1) 以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；(2) 沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；(3) 沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；(4) 沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；(5) 沒有正當理由，拒絕搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；(6) 沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；(7) 國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為。(16)參見《中華人民共和國反壟斷法》第17條第1款。

根據(jù)濫用市場支配地位行為的特點和性質(zhì)，可以將其分為剝削性濫用和排他性濫用，前者是指擁有市場支配地位的企業(yè)可以不受競爭的制約，向交易相對人提出不合理的交易條件，特別是提出不合理的價格；后者是指擁有市場支配地位的企業(yè)為了排擠競爭對手，或者為了將市場力量不合理地擴大到相鄰市場而實施的限制競爭行為。(17)參見王先林：《競爭法學》，中國人民大學出版社2018年版，第246頁。一般來說，互聯(lián)網(wǎng)市場中直接針對消費者的剝削性濫用行為并不是通過操控價格來獲取利益，而是表現(xiàn)為迫使用戶接受不平等的格式條款和服務，或者在用戶不知情的情況下利用用戶的信息牟利；互聯(lián)網(wǎng)市場中的排他性濫用行為比較常見的有拒絕交易、免費捆綁、拒絕兼容和交叉補貼等表現(xiàn)形式。(18)參見壽步：《互聯(lián)網(wǎng)市場競爭中濫用市場支配地位行為的認定》，載《暨南學報》(哲學社會科學版)2012年第10期。

(一) 平臺“封禁”行為是否成立《反壟斷法》上的“拒絕交易”違法

對于互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟而言，互聯(lián)網(wǎng)平臺是基于軟件的、以開放API為基礎的互聯(lián)網(wǎng)服務，為了獲取更多的數(shù)據(jù)資源，互聯(lián)網(wǎng)平臺一般有意愿向第三方開放其平臺，第三人對平臺的利用其實也是希望獲取平臺的數(shù)據(jù)資源，這些數(shù)據(jù)資源對平臺而言至關重要，在花費大量人力與資金成本建立的平臺上，平臺經(jīng)營者一般來說有權(quán)利決定向誰來開放這些數(shù)據(jù)資源。(19)參見曹陽：《數(shù)據(jù)視野下的互聯(lián)網(wǎng)平臺市場支配地位認定與規(guī)制》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第10期。然而，一些超級互聯(lián)網(wǎng)平臺在被界定為平臺經(jīng)濟領域的必需設施，或者滿足《反壟斷法》違法性認定要件的其他情況下，其拒絕交易行為可能構(gòu)成違反《反壟斷法》的行為。

《反壟斷法》所禁止的拒絕交易行為的構(gòu)成要件為：經(jīng)營者具有市場支配地位；經(jīng)營者直接或間接地從事了拒絕交易行為；拒絕交易行為沒有正當理由；拒絕交易行為已經(jīng)造成或可能造成排除、限制競爭的后果。(20)參見徐孟洲、孟雁北：《競爭法》，中國人民大學出版社2018年版，第166頁。在我國的《反壟斷法》體系當中，是將拒絕提供必需設施作為市場支配經(jīng)營者拒絕交易的一種形式來加以規(guī)制?，F(xiàn)行《反壟斷法》第17條第1款第3項明確禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者“沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易”。國家市場監(jiān)督管理總局則在《暫行規(guī)定》中的第16條第1款第5項中進一步明確“拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，以合理條件使用其必需設施”為拒絕交易行為的法定情形之一。

必需設施原則(Essential Facility Doctrine)主要是要求擁有必需設施的經(jīng)營者不得恣意地拒絕交易。必需設施原則的適用可以提高必需設施的利用率、活躍競爭，從而提高效率、增加消費者的福利，但另一方面，從擁有必需設施的經(jīng)營者或者潛在的投資者的角度來說，也可能會降低其投資積極性，從長遠來看有可能是不利于提升效率和維護消費者利益的。如此正、反兩方面的效果，哪一方面發(fā)生的可能性更大，最終的綜合效果會是怎樣，在很大程度上取決于經(jīng)濟、社會條件。因此，對必需設施原則的適用對象、規(guī)制程度存在多種多樣的討論和法理。

在美國，反托拉斯法中必需設施原則的發(fā)展已經(jīng)有了相當長的時間。一般來說，1912年最高法院的Terminal Railroad案(21)See U.S v. Terminal Railroad Ass’n of St.Louis， 224U.S. 383(1912).被認為是該原則的發(fā)端，但真正對必需設施原則的適用條件作出詳細闡述的當屬1983年的有關長途電話服務經(jīng)營者要求與市話網(wǎng)絡互連的“MCI”判決(22)See MC I Communications v. American Tel. & Tel. Co.， 708 F. 2d 1081， 1132-33 (7 th Cir. 1983).。該判決指出，必需設施原則的適用需具備以下四個條件：(1) 設施必須為占主導地位的企業(yè)所控制；(2) 其他競爭企業(yè)缺少能夠生產(chǎn)、復制該種設施的現(xiàn)實能力；(3) 缺少該種設施將使企業(yè)無法在相關市場里競爭；(4) 提供該種設施是可行的。(23)參見林平、馬克斌、王軼群：《反壟斷中的必需設施原則:美國和歐盟的經(jīng)驗》，載《東岳論叢》2007年第1期。在美國法院處理的案例中，必需設施原則曾被運用于電話系統(tǒng)、電力公司、鐵路、電影院、鋁業(yè)、影印機配件、報紙、雜志分銷、滑雪山坡、體育場館以及電腦操作系統(tǒng)等領域。(24)參見江山：《濫用市場支配地位規(guī)制中的必需設施規(guī)則》，載《河南省政法管理干部學院學報》2008年第4期。

歐盟則是在20世紀90年代初期，歐州共同體委員會通過一系列有關港口設備的開放決議將必需設施原則引入了歐盟競爭法。(25)See Decision 94/19 of 21 December 1993， Sea Containers/ Stena Sealink，1994，OJ L15/8， and Decision 94/119 of 21 December 1993， Port of Rodby[1993]OJ L55/52.歐盟委員會認為：“如果沒有這些設施，競爭者就無法向其客戶提供服務的設施。適用必需設施原則的結(jié)果就是導致那些擁有這些必需設施的企業(yè)將承擔特殊的責任和義務。如果在實踐中擁有支配地位的公司以阻礙競爭為目的拒絕提供設施，或者如果競爭者沒有這些設施就會遇到嚴重的競爭障礙，而這種障礙將使它們的活動變得不經(jīng)濟，那么提供設施使用權(quán)的義務就產(chǎn)生了。”(26)祁歡：《歐盟競爭法“基礎設施原則”司法實踐研究》，載《廣西民族大學學報》(哲學社會科學版)2007年第5期。此外在歐盟，還對機場、軌道設施、知識產(chǎn)權(quán)等領域適用過必需設施原則。但在有關“送報上門”系統(tǒng)是否構(gòu)成必需設施的“Bronner”判決(27)See Case C-7/97， Oscar Bronner GmbH & Co. KG v. Media print Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG[1998]， ECRI-7791.當中，法院則通過強調(diào)事實上的、潛在的替代可能性否定了必需設施原則的適用。

而我國國家市場監(jiān)督管理總局在2019年6月26日公布的《暫行規(guī)定》第16條第2款中則指出，在認定爭議行為是否構(gòu)成拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，以合理條件使用其必需設施的違法行為時，應當綜合考慮以合理的投入另行投資建設或者另行開發(fā)建造該設施的可行性、交易相對人有效開展生產(chǎn)經(jīng)營活動對該設施的依賴程度、該經(jīng)營者提供該設施的可能性以及對自身生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的影響等因素。

首先，從“以合理的投入另行投資建設或者另行開發(fā)建造該設施的可行性”來看，在互聯(lián)網(wǎng)領域的平臺競爭當中，網(wǎng)絡效應、用戶鎖定效應明顯，這就對大型平臺的可復制性提出了挑戰(zhàn)，但是互聯(lián)網(wǎng)平臺相比電信網(wǎng)、港口、電力網(wǎng)等基礎設施來說，其制度上的、經(jīng)濟層面的市場進入壁壘還是相對較低的，而且用戶多棲性、動態(tài)競爭、創(chuàng)新競爭特征明顯，那么，對于互聯(lián)網(wǎng)大型平臺是否存在以合理的投入另行投資、另行開發(fā)建造的可能性就很難作出直觀的判斷，需要包容、審慎地看待。

然后，從“交易相對人有效開展生產(chǎn)經(jīng)營活動對該設施的依賴程度”來看，被封禁的經(jīng)營者開展經(jīng)營活動是否高度依賴該平臺，或者說，對于被封禁的經(jīng)營者來說，該平臺是否具有不可替代性是需要具體分析的。僅以某平臺擁有海量用戶為由，尚不足以認定其構(gòu)成《反壟斷法》意義上的必需設施，仍需按照《反壟斷法》結(jié)合相關市場對其替代可能性進行判定。如果某特定平臺對于交易相對人的經(jīng)營活動的開展雖然不是必需的，但在該平臺上開展業(yè)務會使交易相對人的經(jīng)營活動更加順暢，那么很難認定該平臺屬于“必需設施”。

以微信平臺封禁飛書為例具體來說，若要對“在微信內(nèi)無法直接打開飛書”這一行為是否適用必需設施原則，則需要考慮對于飛書來說，微信平臺是否具有必需性，飛書是否還擁有通過瀏覽器等其他渠道打開的方式，是否還可以繼續(xù)開展相關的業(yè)務，以及可否通過其他形式的廣告來宣傳、普及自己的服務。微信平臺的開放是否更有利于飛書的發(fā)展，與飛書的經(jīng)營活動是否高度依賴于微信平臺是兩個不同的概念。隨著短視頻行業(yè)的爆發(fā)，以抖音、西瓜視頻等為代表所形成的字節(jié)跳動系產(chǎn)品矩陣，對即時通訊領域龍頭企業(yè)——騰訊的流量和用戶注意力產(chǎn)生了實質(zhì)性威脅，這是否可以認為，微信是飛書等軟件商品通過導流進入市場的唯一渠道的這個判斷受到了挑戰(zhàn)，對于這一點仍需作進一步的市場競爭狀況分析，特別是對互聯(lián)網(wǎng)領域在線推廣宣傳服務市場的界定及市場支配地位的認定作出清晰準確的判斷。事實上，隨著互聯(lián)網(wǎng)市場上相關商品市場的細分化和垂直化愈發(fā)明顯，這對認定經(jīng)營者具體行為發(fā)生的具體相關市場及其行為競爭效果的識別和判斷帶來了很大難度，需要審慎細致地予以分析。

最后，從“該經(jīng)營者提供該設施的可能性以及對自身生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的影響等因素”來看，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的開放，一方面可能有利于其他經(jīng)營者的業(yè)務開展，使競爭更加活躍；另一方面也可能帶來平臺經(jīng)營者投資積極性的喪失、平臺維護成本的提高、由平臺承載量增加而引發(fā)的服務質(zhì)量不穩(wěn)定問題、用戶信息流動的不確定性等風險。設施的經(jīng)營者提供該設施的可能性以及對自身生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的影響等因素也可以看作是對拒絕提供必需設施行為是否存在“正當理由”的考察。即使爭議設施被認定為在下游的市場競爭中是必不可少且不可復制的，在設施的經(jīng)營者具備正當理由的情況下，也可以拒絕提供設施。譬如，主張該設施難以容納更多的商品或服務，或者容納更多的商品或服務會造成質(zhì)量下降，從而損害消費者利益；抑或設施的負荷增加，會增加維護費用，使交易成本上升，導致效率下降；也可能是使用設施的競爭者不具有利用該設施的必要技術(shù)條件。(28)參見張素倫：《競爭法必需設施原理在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的適用》，載《河南師范大學學報》(哲學社會科學版)2017年第1期。

另外，設施的經(jīng)營者還可能主張其拒絕交易行為是因為擬使用設施的競爭者拒絕支付合理的對價，這就會牽扯到平臺的合理使用費的設定問題，平臺經(jīng)營者通過設定過高的使用費，同樣可以起到拒絕交易的效果。那么，怎樣的交易價格才是合理的，在交易雙方對平臺的合理使用費用產(chǎn)生爭議的情況下，無疑反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)、抑或是司法審判機關就將直面交易價格的設定問題，此時就又涉及平臺的建設成本以及合理利潤等的計算。從《暫行規(guī)定》的第11條和第16條的內(nèi)容分析，統(tǒng)一后的中央反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)有意引入必需設施原則來回應國內(nèi)外各界普遍關注的互聯(lián)網(wǎng)超級平臺涉嫌濫用市場支配地位限制、排除競爭的問題。然而，必需設施原則的適用應當依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對實施后的影響進行綜合評估，在未來必需設施理論適用時應嚴格遵循以下步驟：首先，分析認定擁有該設施的經(jīng)營者在相關市場是否具有支配地位；其次，對該設施的不可復制性進行考察；再次，對該設施的必需性進行考察；最后，查驗是否存在排除事由，衡量擁有必需設施的經(jīng)營者是否有“正當理由”拒絕交易相對人的申請。

簡言之，對于必需設施的認定從該原則產(chǎn)生之日起就飽受爭議，適用必需設施原則在可能具有促進競爭的積極效果的同時，也可能伴隨著較大的風險，倘若簡單適用該原則，不僅會妨礙正常的市場運行機制，更會難以平衡短期的競爭和長期的創(chuàng)新之間的關系。對于諸如微信等大型互聯(lián)網(wǎng)平臺，是否需要以必需設施之名法定其開放義務，以及如何為其強制開放設定相對公平合理的交易條件，需要在用戶利益保護、競爭自由、激勵創(chuàng)新之間進行綜合、全面的比較衡量。

(二) 平臺“封禁”行為的限制競爭效果分析

我國《反壟斷法》第17條第1款明確“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為”，那么，僅從條款規(guī)定本身進行分析的話，經(jīng)營者只要構(gòu)成第17條第1款中所規(guī)定第1項至第6項的行為，即可以直接判定上述行為可能導致排除、限制競爭的結(jié)果，并不需要另行進行個案分析來判斷具體行為是否造成排除、限制競爭的效果。但是，《反壟斷法》總則當中的第6條還明確指出：“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！蹦敲?，《反壟斷法》總則第6條的規(guī)定是否可以看作是濫用市場支配地位行為的違法性判斷要件規(guī)定，即在認定規(guī)制濫用市場支配地位行為的過程中，除了相關市場的界定、市場支配地位的認定、濫用市場支配地位行為的分析以外，是否還需要另行對排除、限制競爭的效果進行分析，對此在立法解讀上是存在爭論的。

在奇虎訴騰訊反壟斷糾紛訴訟當中，最高人民法院指出：“即使被訴經(jīng)營者具有市場支配地位，判斷其是否構(gòu)成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性與否作出判斷。”(29)參見中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2013)民三終字第4號。這也就說明了，最高人民法院認為在反壟斷民事訴訟當中，對爭議行為的違法性判斷應建立在效果分析的基礎之上。另外，在原國家工商行政管理總局對利樂反壟斷行為的行政處罰決定書(30)參見原國家工商行政管理總局行政處罰決定書工商競爭案字〔2016〕1號。中也表明了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在濫用市場支配地位行為的認定中，對排除、限制競爭效果論證的關注。

此外，就《反壟斷法》第17條第1款的條文設計來看，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)即使認定經(jīng)營者從事了濫用市場支配地位行為，也需要考察行為是否具有正當理由。依據(jù)《暫行規(guī)定》，經(jīng)營者可以從多方面為自身行為的正當理由提出抗辯，譬如：有關行為是否為法律、法規(guī)所規(guī)定；有關行為對社會公共利益的影響；有關行為對經(jīng)濟運行效率、經(jīng)濟發(fā)展的影響；有關行為是否為經(jīng)營者正常經(jīng)營及實現(xiàn)正常效益所必須；有關行為對經(jīng)營者業(yè)務發(fā)展、未來投資、創(chuàng)新方面的影響；有關行為是否能夠使交易相對人或者消費者獲益。

經(jīng)營者提出的“正當理由”具有多樣性、復雜性，這就要求反壟斷執(zhí)法與司法機構(gòu)在涉嫌濫用市場支配地位行為的認定中，對正當理由抗辯的成立與否進行權(quán)衡，關注行為所帶來的正、反兩方面的經(jīng)濟效果，并遵循個案分析原則，通過具體分析來衡量濫用市場支配地位行為的影響。更為重要的是，濫用市場支配地位行為分析框架中的界定相關市場、認定市場支配地位、認定濫用行為、評估反競爭效果的四步分析步驟，并不是各自獨立甚至孤立進行的，而應當是環(huán)環(huán)相扣、相互關聯(lián)，不僅相關市場界定與市場支配地位認定需要考量市場行為與市場績效，而且在認定濫用行為是否存在正當理由的過程當中也需要將行為所能實現(xiàn)的積極效果與反競爭效果進行權(quán)衡。因此，濫用市場支配地位分析框架中的四步分析步驟應當系統(tǒng)進行，相互應照，并保持內(nèi)在邏輯上的一致性。(31)參見孟雁北：《論禁止濫用市場支配地位行為的分析框架——以利樂反壟斷案為例》，載《競爭政策研究》2017年第3期。

具體到互聯(lián)網(wǎng)領域，用戶的注意力的稀缺性特點造成爭奪用戶注意力的平臺之間普遍存在競爭關系，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競爭，呈現(xiàn)競爭邊界模糊、跨界競爭的特征。在互聯(lián)網(wǎng)領域相關市場的邊界和市場支配地位的存在與否都不十分清晰的背景下，可以在某種程度上考慮弱化對相關市場界定和市場支配地位認定明確度的要求，在相關市場界定、市場支配地位認定、限制競爭效果的判斷方面，進行非隔斷式的三位立體的考慮架構(gòu)，將重心放在對限制競爭效果的分析上。也就是說，最終爭議行為是否構(gòu)成違反《反壟斷法》的行為，還是要聚焦到行為所能引起的市場效果上來。

《反壟斷法》第1條表明該法是為了制止和預防壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展而制定的。因此，《反壟斷法》對限制、排除競爭效果的考察并不著眼于單個經(jīng)營者的具體利益的實現(xiàn)與否，而在于公平自由的市場競爭機制是否受到扭曲或者破壞，在于對社會公共利益、消費者利益以及社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的實現(xiàn)。競爭本身就具有損害性，任何競爭行為都會產(chǎn)生競爭者之間的利益減損，競爭與損害相伴而生、如影隨形。

結(jié)合我國的反壟斷執(zhí)法和司法實踐經(jīng)驗，并參考域外的立法經(jīng)驗(32)參見韓國《濫用市場支配地位行為審查基準》，韓國公平交易委員會告示第2015-15號，自2015年10月23日起施行。，限制競爭效果可以將價格提升或產(chǎn)量減少、商品或服務多樣性的限制、創(chuàng)新阻礙、封鎖效果以及競爭者的費用上升效果等作為指標。在新興的網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中，一方面，由于網(wǎng)絡外部性，使市場呈現(xiàn)較高的集中度；另一方面，由于創(chuàng)新競爭，市場又存在激烈的競爭，市場結(jié)構(gòu)特征是壟斷性結(jié)構(gòu)和動態(tài)性競爭的結(jié)合，可稱為“動態(tài)競爭性壟斷結(jié)構(gòu)”。(33)參見唐要家：《反壟斷經(jīng)濟學:理論與政策》，中國社會科學出版社2008年版，第261頁。在這種市場結(jié)構(gòu)下，考察行為的反競爭性應主要評估行為對市場競爭的限制與排斥、企圖獨占市場、對消費者利益產(chǎn)生損害等因素，有時還需要綜合考慮更多的因素。(34)參見張素倫：《互聯(lián)網(wǎng)服務的市場支配地位認定》，載《河北法學》2013年第3期。

在考察爭議行為對消費者利益所造成的影響的過程中，鑒于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的平臺經(jīng)營模式，傳統(tǒng)的價格因素對于消費者而言已不是影響用戶選擇網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務的決定性因素，影響消費者選擇的要素是用戶數(shù)量、用戶體驗、轉(zhuǎn)移成本等。因此，應更注重對消費者非經(jīng)濟利益方面的考察。如果企業(yè)能夠證明其行為能明顯增加消費者的選擇自由，或者產(chǎn)品性能實現(xiàn)較大提升能明顯提高消費者的滿足感，那么消費者福利的提高可以視為排除互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)行為違法性的正當理由。相反，如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為造成消費者福利減損，那么該行為則因缺乏正當理由而應被判定違法。(35)參見葉明：《論互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位的判定原則》，載《經(jīng)濟法論壇》2014年第1期。

具體到微信“封禁”飛書事件當中，要考察限制競爭的效果，需要綜合評估爭議行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性作出判斷。從用戶的角度來看，應著重考察用戶自由選擇權(quán)的受限程度，封鎖“封禁”行為直接表現(xiàn)為在微信平臺上不能直接打開飛書，需要復制鏈接，再由瀏覽器打開，這會給同時使用微信和飛書的用戶造成不便，但這種不便是否足以迫使用戶不能自由選擇辦公軟件，或者說迫使只能使用騰訊指定的辦公軟件，需要結(jié)合爭議行為前后的相關實證證據(jù)來加以判斷，而且還需要對辦公軟件市場是否有充分的替代選擇進行分析，和對受影響的用戶范圍進行分析，才能最終判斷這種不便對消費者利益有無重大影響。

四、 結(jié) 語

互聯(lián)網(wǎng)領域的“封禁”行為是否構(gòu)成我國現(xiàn)行《反壟斷法》上禁止的濫用市場支配地位行為，通常需要從界定相關市場著手，繼而認定行為人在相關市場是否具備支配地位，分析涉嫌反壟斷違法行為的基本特征，最后，通過評估爭議行為是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果來判斷行為是否具有違法性。

在互聯(lián)網(wǎng)領域相關市場的界定方面，需求替代的分析方法仍然可以適用，然而考慮到雙邊市場的特點，各邊市場存在不同的需求，在具體的爭議案件當中，可以以爭議行為為導向，以爭議行為所指向的商品或服務為出發(fā)點，進而圍繞該商品或服務進行需求替代分析，同時聯(lián)合爭議行為效果所發(fā)生的某邊市場一并予以考察。另外還須注意市場力量的源泉市場和限制競爭效果發(fā)生的市場可能存在不一致的情況，在這種情形下，就需要細致地予以區(qū)分兩個以上的相關市場，甚至涉及中間傳導市場。此外，還可以結(jié)合對行為引發(fā)的限制、排除競爭效果的評價來進行反向邏輯推定，進一步分析相關市場的范圍。

在互聯(lián)網(wǎng)領域市場支配地位的認定方面，基于相關市場創(chuàng)新競爭、動態(tài)競爭的特點，通過市場份額來推定市場支配地位的方法需要慎重適用。正如我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所作出的相關立法回應，互聯(lián)網(wǎng)領域市場支配地位的認定需要關注相關行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡效應、鎖定效應、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關聯(lián)市場的市場力量等因素。除此以外，在分析經(jīng)營者的“封禁”行為是否是基于其市場支配地位而為的過程中，亦可適用反向推演的方法，結(jié)合行為效果來評價行為人的市場地位。

在互聯(lián)網(wǎng)領域“封禁”行為是否構(gòu)成反壟斷法上禁止的拒絕交易行為，特別是是否構(gòu)成拒絕提供“必需設施”的認定方面，應遵循以下步驟。首先，分析認定擁有該設施的經(jīng)營者在相關市場是否具有支配地位；其次，對該設施的不可復制性進行考察；再次，對該設施的必需性進行考察；最后，查驗是否存在排除事由，衡量擁有必需設施的經(jīng)營者是否有“正當理由”拒絕交易相對人的申請。適用必需設施原則，一方面可能有利于其他經(jīng)營者的業(yè)務開展，使競爭更加活躍；另一方面也可能帶來平臺經(jīng)營者投資積極性的喪失、平臺維護成本的提高、由平臺承載量增加而引發(fā)的服務質(zhì)量不穩(wěn)定問題、用戶信息流動的不確定性等風險。倘若簡單地適用必須設施原則，不僅會妨礙正常的市場運行機制，更會難以平衡短期的競爭和長期創(chuàng)新之間的關系。對于諸如微信等大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的開放與否，以及如何設定為開放設定公平的交易條件，需要在用戶利益保護、競爭自由、激勵創(chuàng)新之間進行綜合、全面的比較衡量。

最后，在限制競爭效果的評定方面，《反壟斷法》第1條表明該法是為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展而制定的。因此，《反壟斷法》對限制、排除競爭效果的考察并不著眼于單個經(jīng)營者的具體利益的實現(xiàn)與否，而在于公平自由的市場競爭機制是否受到扭曲或者破壞，在于對消費者利益、社會公共利益以及社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的實現(xiàn)。結(jié)合我國的反壟斷執(zhí)法和司法的實踐經(jīng)驗，并參考域外的立法經(jīng)驗，限制競爭效果可以價格上升或產(chǎn)量減少、商品或服務多樣性的限制、創(chuàng)新阻礙、封鎖效果以及競爭者的費用上升效果等為指標。

具體到平臺“封禁”行為，需要綜合評估爭議行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性作出判斷。在考察爭議行為對消費者利益所造成的影響的過程中，鑒于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的平臺經(jīng)營模式，傳統(tǒng)的價格因素對于消費者而言已不是影響用戶選擇網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務的決定因素，影響消費者選擇的是用戶數(shù)量、用戶體驗、轉(zhuǎn)移成本等要素，因此，應更注重對消費者非經(jīng)濟利益，譬如，自由選擇權(quán)受限程度的考察。在考察爭議行為對市場競爭機制所造成的影響的過程中，則需要綜合考慮以下因素：(1) 封禁行為是否造成行為人所經(jīng)營的平臺用戶流失達到一定比例；(2) 封禁行為是否使行為人的市場支配力可以發(fā)生轉(zhuǎn)移；(3) 在各個相關市場上是否還有其他競爭者或者潛在的競爭者、爭議行為前后其他競爭者的市場份額或者市場進入情況如何。在這些效果因素的評價過程中，均需要實證證據(jù)作為支撐，具體案件具體分析，在法律沒有明文規(guī)定舉證責任倒置的前提下，應當遵循“誰主張誰舉證”的原則。