閆 朋

法理在司法裁判中發(fā)揮著重要作用，是任何依法判決的無聲開場白。(1)參見[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。有學者指出，在社會情勢急劇變化的當代世界，以法理作為斷案的依據(jù)，已不是法官的“拾遺補缺”，而是常態(tài)化的司法模式；法理是司法裁判的終極性依據(jù)。(2)參見張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，載《清華法學》2017年第4期。對法理運用于司法裁判的普遍性、正當性、必要性已經(jīng)取得廣泛共識，迫切需要深入研究的是方法論，回答如何將法理運用于司法裁判的問題。本文在對法律解釋進行批判分析和概念限定的基礎上，提出了法理解釋的概念，試圖構建“法律解釋—法理解釋”兩階互動、二元構造的法解釋和適用體系，對法理運用于司法裁判進行方法論探索。(3)本文所稱的法律解釋、法理解釋概念均限定于裁判解釋，即法官在司法裁判過程中對法律、法理的適用，區(qū)別于一般意義上的學理解釋、任意解釋、立法解釋、司法解釋等靜態(tài)法律解釋概念范疇。我們要意識到，法理解釋有助于彌合法律解釋中形式合理性與實質(zhì)合理性的劇烈沖突，在堅持法律適用方法獨立性的同時，將法外資源嫁接到法律適用的過程中，實現(xiàn)形式法治、依法裁判與實質(zhì)法治、個案正義的統(tǒng)一。從發(fā)現(xiàn)和提煉法理，到解釋和適用法理，法理解釋概念的提出具有顯著的方法論意義。

一、 法律解釋的難題

法律的生命在于適用，適用的關鍵在于解釋。學者們提出了各種關于法律解釋的定義，經(jīng)過比對，可以提取出“對法律規(guī)范準確含義的理解與說明”這一概念的最大公約數(shù)。(4)參見張志銘：《法律解釋學》，中國人民大學出版社2015年版，第8-11頁；[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第85-91、193-196頁；王澤鑒：《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第156頁。相比定義，更為重要的是對具體法律解釋方法的界定和歸類。很多學者依據(jù)不同標準將法律解釋方法分成了兩大類，如鄭戈以解釋的社會結構為標準區(qū)分的“法律開示模式”與“法律詮釋模式”；(5)參見鄭戈：《法律解釋的社會構造》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第85-86頁。桑本謙以解釋所需信息的來源和范圍為標準區(qū)分的“(形式主義的)簡單解釋”和“(反形式主義的)復雜解釋”；(6)參見桑本謙：《法律解釋的困境》，載《法學研究》2004年第5期。楊仁壽、梁慧星、王利明提出的“狹義法律解釋”(文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋)與“廣義法律解釋”(一般條款具體化、價值衡量、利益衡量、漏洞補充)；(7)參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第138-256頁；梁慧星：《民法解釋學》，法律出版社2015年版，第215-336頁；王利明：《法律解釋學》，中國人民大學出版社2016年版?！斗ɡ韺W》教材(第五版)區(qū)分的一般解釋方法或常規(guī)解釋方法(語法解釋、邏輯解釋、歷史解釋、目的解釋、當然解釋)與特殊解釋方法或非常規(guī)、自由解釋方法(擴張解釋、限縮解釋)。(8)參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社2018年版，第296-297頁。克萊默在《法律方法論》一書中提出了經(jīng)典法律解釋(文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋)、受約束的法官法(漏洞填補)、超越法律的法官法(法官造法)的三階體系。(9)參見[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第18-24頁。我們以“解釋對象是否限定于實在法條文規(guī)范”和“解釋結果是否超出文義可能范圍”為標準，將法律解釋方法分為狹義法律解釋(文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋)與廣義法律解釋(價值衡量、利益衡量、漏洞補充、法官造法)?？梢园l(fā)現(xiàn)，由最嚴格的文義解釋到最自由的法官造法，法律解釋對象逐漸從規(guī)范文本過渡到價值領域，解釋主體的自由度不斷擴展，從法律規(guī)范體系內(nèi)部解釋發(fā)展到尋求法外資源支持，概括而言，就是從形式邏輯、形式推理漸次滑向?qū)嵸|(zhì)論證和實質(zhì)推理?，F(xiàn)有法律解釋理論試圖將跨越形式和實質(zhì)兩大領域、具有根本內(nèi)在沖突的兩類方法均納入法律解釋范疇，導致法律解釋理論蘊含深刻的內(nèi)在矛盾和理論張力，構成了法律解釋的根本難題，致使法律解釋方法在司法實踐中難以發(fā)揮應有作用。

(一) 法律解釋的理論難題

法律的解釋和適用實際上是在形式邏輯規(guī)則約束下的實質(zhì)推理。法律是由語言文字這一符號系統(tǒng)表達，由概念、規(guī)則組成的體系，法律適用必須遵循形式邏輯的要求。解釋結論、裁判結果又是實踐性的，完全不做實質(zhì)理性考量是不可想象的。因此，形式合理性和實質(zhì)合理性的沖突是法理學的軸心問題，(10)參見前引⑥，桑本謙文。也構成法律解釋理論的根本難題。在形式理性和實質(zhì)理性的二分視野下，我們能夠發(fā)現(xiàn)，狹義法律解釋和廣義法律解釋具有本質(zhì)區(qū)別。

狹義法律解釋以文本規(guī)范為解釋對象，運用語義分析和邏輯分析方法，在法律概念、規(guī)則、制度組成的規(guī)范體系內(nèi)部尋求對條文含義的說明。解釋結果不超出文義可能范圍，也不考慮法外因素對結果的影響，屬于“順推法”或“法條主義”裁判方法，側(cè)重維護法律的安定性、可預測性等形式法治價值。(11)參見王彬：《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第1期；孫海波：《“后果考量”與“法條主義”的較量——穿行于法律方法的噩夢與美夢之間》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。在解釋方法使用順序上，狹義法律解釋方法具有適用的優(yōu)先性。狹義法律解釋遵循形式邏輯要求，作為法律解釋方法具有天然正當性，幾乎不需要進行實質(zhì)性的法律論證。在作為司法常態(tài)的大多數(shù)簡易案件中，使用狹義法律解釋方法足以得出形式合理性與實質(zhì)合理性兼?zhèn)涞牟门薪Y果。

廣義法律解釋往往適用于狹義法律解釋無能為力或失效的場合，在適用的順序上落后于狹義法律解釋。廣義法律解釋方法或多或少突破了實在法規(guī)范體系，拓展到道德、政策、倫理、價值等領域，不受文字可能含義范圍的限制，不可避免做后果考量，屬于“逆推法”或“后果主義”裁判模式，更加注重法律的實質(zhì)正義。由于價值判斷的主觀性強，且要突破法律形式理性規(guī)則的約束，所需實質(zhì)論證的力度更大，廣義法律解釋方法的使用幾乎總是伴隨著法律論證。在法律存有漏洞、嚴格法律解釋方法得出的結論實質(zhì)不正義、出現(xiàn)多種解釋結論難以作出選擇的時候，狹義法律解釋方法因解釋對象缺失或解釋結論不被接受，實際上處于失能或失效的狀態(tài)，這時需要使用廣義法律解釋方法。廣義法律解釋方法從屬于實質(zhì)理性、實質(zhì)推理和價值判斷范疇，即使最終需要披上形式邏輯的外衣，也不能從根本上改變這一點。

上述論證表明，狹義法律解釋方法屬于形式邏輯范疇，廣義法律解釋方法屬于實質(zhì)理性范疇，二者適用情形、遵從的推理規(guī)則、所需法律論證的程度根本不同，實際上是兩類事物?，F(xiàn)有法律解釋理論受到一元論的影響，追求理論體系的整全性，試圖將具有內(nèi)在沖突的兩類解釋方法納入一個理論框架，主張在狹義解釋中也要做實質(zhì)考量和價值判斷，在廣義解釋中也要遵循形式邏輯要求，進一步模糊了二者的邊界，甚至難以區(qū)分所使用的解釋方法的類型。愈是追求整合、追求方法體系的融合統(tǒng)一，試圖消解形式合理性與實質(zhì)合理性的沖突，法律解釋的理論和實踐面貌就愈是模糊難辨，解釋方法的理論與實踐價值會逐漸消解，這是法律解釋的根本難題，甚至是生存危機。各種解釋方法的順位確定與何種情況下選擇何種法律解釋方法元規(guī)則的缺失，是法律解釋難題的表象，(12)參見[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第106頁；前引⑥，桑本謙文。狹義解釋方法與廣義解釋方法的上述內(nèi)在沖突是法律解釋的根本難題，是法律解釋理論“不可承受之重”。

(二) 法律解釋的實踐困境

隨著“立法者時代”向“解釋者時代”的過渡，越來越多的學者意識到解釋方法的重要性和理論價值，法律方法研究成為顯學。與理論研究的熱火朝天相比，司法裁判中的法律解釋方法的適用則冷淡寂寥得多，突出表現(xiàn)為法官不愿、不敢、不會做法律解釋。

一是簡易案件不需要法律解釋。在我國司法審判理論主流觀念中，認為法官是法律執(zhí)行者的角色，不認可法官擁有解釋乃至闡釋、創(chuàng)造性發(fā)展法律的權力。法律解釋的正當性、必要性在主流審判理論和法官群體中仍未得到廣泛證立和確信，法官在裁判中大篇幅、洋洋灑灑運用各種解釋方法解釋法律，有可能被指責為超越職權、僭越立法、歪曲法律?！胺卜删杞忉尅保词箍陀^上采用了文義、歷史、目的等解釋方法，法官或是意識不到或是不敢明確指出，法律解釋在司法裁判中處于“在場”但“隱身”的狀態(tài)。法官對簡易案件更多是直接依據(jù)條文作出判決，缺少精細和必要的解釋操作，影響說理的透徹性和裁判的可接受性。本應發(fā)揮重要作用的狹義法律解釋方法在裁判實踐中缺席了。

二是復雜案件不敢做法律解釋。案件越是疑難，越需要方法的支撐。吊詭的是，在疑難案件中，法官不敢公開使用價值衡量、漏洞填補等技術，更多的情形是采取模糊化處理或妥協(xié)折中的方式，努力尋求一個“各方都能接受”的裁判結果。社會急劇發(fā)展和轉(zhuǎn)型的時代，疑難復雜案件層出不窮。疑難案件恰恰是檢驗和發(fā)展法律適用方法、推動法律發(fā)展，進而推動社會進步的重要機會。由于法律適用理念和方法的缺漏，疑難案件難以孕育出偉大判決，這是全體法律人的遺憾，更是法律方法研究者的缺憾。在實踐中，機械司法、形式裁判的現(xiàn)象廣泛存在。正如有學者指出，在我國，由于種種現(xiàn)實和制度的原因，法官們往往更愿意選擇風險最小的嚴格解釋和適用法律的方式，因此，他們常常執(zhí)著于法律條文的語詞表述，嚴格按其字面含義進行解釋，而通常不愿過多地考量法律的內(nèi)在品質(zhì)和目的?？梢哉f在這一意義上，我國絕大多數(shù)的法官都是形式主義者。(13)參見朱力宇、林鴻姣：《“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”原則的形成和發(fā)展》，載《法律適用》2013年第2期。法律實證主義和分析法學派對法律中立性、安定性、可預測性等形式法治價值的強調(diào)為這種裁判傾向提供了學理依據(jù)和意識形態(tài)正當性的支撐。

出現(xiàn)上述現(xiàn)象，除了法官素質(zhì)和司法體制方面的原因外，法律解釋理論的缺陷是重要原因。其一，當前，法教義學理論和方法在部門法學中居于主體地位，我國法治建設的歷史不長，形式法治規(guī)則的樹立具有特殊而重要的意義。在法治建構階段，迫切需要樹立法律權威、強調(diào)嚴格依法裁判，盡可能排除法律適用中的主觀性和不確定性。價值衡量、利益衡平、法官造法等廣義法律解釋方法往往以實質(zhì)考量突破形式邏輯規(guī)則、超越法律規(guī)范，天然地具有消解形式法治的傾向，因此，有學者提出“法治反對解釋”的命題。(14)參見陳金釗：《法治反對解釋的原則》，載《法律科學》2007年第3期；陳金釗：《法治為什么反對解釋？》，載《河南省政法管理干部學院學報》2007年第1期?！叭绻腥嘶谡蔚摹惱淼幕蛘呱鐣Ч囊蛩卦噲D背離既有的教義學規(guī)則，則必須承擔相應的論證負擔?！?15)張翔：《形式法治與法教義學》，載《法學研究》2012年第6期。廣義法律解釋方法在與形式法治、法教義學具有密切關聯(lián)的法律解釋體系內(nèi)部具有天然的“不正當性”。法官普遍希望自己的裁判是或者看起來是概念、規(guī)則邏輯推導的結果，不帶任何主觀性和個人色彩，以彰顯裁判的科學性、客觀性、中立性。其二，即使法官在裁判中客觀上做了利益、價值、后果考量，為了降低論證難度、滿足形式法治“依法裁判”的底線要求，法官往往會采取隱藏實體考量，在制定法中尋找最接近、最可能適用的法條規(guī)范作為解釋與適用依據(jù)的策略?！八痉ㄖ械乃^‘解釋’，就其根本來看不是一個解釋的問題，而是一個判斷問題。”(16)蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，載《中國社會科學》1997年第4期。解釋是一種假象，必須能夠用法律的理由加以解釋是法律對判決最低限度的要求。(17)參見前引⑥，桑本謙文。法律解釋成為一種策略，法官在裁判中不敢公開表明實際運用的解釋方法，這根源于法律解釋理論內(nèi)在的深刻矛盾和張力，值得我們深思。

(三) 法律解釋的難題如何破解

要破解法律解釋面臨的理論和實踐難題，重要的是準確限定法律解釋的范圍。從法理學誕生的歷史來看，自休謨從哲學認識論上將“是”與“應當”、實然與應然做了二元劃分，隨后，邊沁于1782年寫出了《法理學限定的界限》，奧斯丁于1832年出版了《法理學的范圍》，宣告了作為一門科學或?qū)W科的法理學的誕生。法理學思想古已有之，但與政治哲學、道德哲學、倫理學等糾纏在一起，正是邊沁、奧斯丁主動將法理學研究范圍做了限定，將純粹法理學分離、獨立出來，開創(chuàng)了法理學的歷史。分析法學派也正是依靠堅持將研究對象嚴格限定在實在法，只回答“是”和“怎樣”，拒絕回答“應當”的方式異軍突起，與自然法學派、社會法學派鼎足而立、三分天下。法教義學在部門法統(tǒng)治地位的取得與其主動限定研究對象和研究方法有著莫大的關系。自康德對純粹理性和實踐理性分別作出批判后，在事實與價值、形式與實質(zhì)之間，理論必須作出選擇，至少表明自己的姿態(tài)和立場。法律解釋理論恰恰在這里犯了錯誤，試圖將從屬于形式邏輯的方法和從屬于實質(zhì)理性的方法合二為一、整全統(tǒng)合，由于在哲學根基上的根本缺陷，這種嘗試幾乎以失敗告終。

應當基于形式與實質(zhì)的二元界分，對法律解釋作出限定。法律解釋天然從屬于形式邏輯陣營，其產(chǎn)生、發(fā)展本就是建立在對制定法條文規(guī)范概念、規(guī)則、制度體系細致分析的基礎上，只是由于形式邏輯解釋出現(xiàn)的種種缺陷，迫使人們試圖從實質(zhì)理性領域獲取種種方法、資源，以彌補嚴格法律解釋的不足。這種嘗試迄今來看是失敗的。實質(zhì)解釋方法由于其天然的反形式邏輯傾向，在法律解釋理論體系內(nèi)部處于“名不正、言不順”的狀態(tài)，其正當性總是要靠大量的法律論證補強。純粹的形式邏輯解釋方法由于混入了實質(zhì)考量，方法不再純粹，科學性、客觀性和形式邏輯的嚴密性均受到影響。如果任由實質(zhì)考量繼續(xù)不斷侵入原本純屬形式邏輯的法律解釋領域，法律解釋的獨立性必將消解。

法律解釋必須回到本源，不能將各種方法都作為法律解釋方法。(18)如無特別說明，后文的法律解釋均指限定的法律解釋或狹義的、純粹的、嚴格的法律解釋，包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋，其特征是遵從形式邏輯規(guī)則，以語義分析、邏輯分析方法，不超出文義可能范圍，不做實質(zhì)和后果考量，得出對規(guī)范條文含義的解釋結論。法律解釋應當具備兩個要素：一是以制定法條文存在為前提，二是解釋結果不能超出文義可能范圍。違背其中的任何一個，均不屬于法律解釋方法。文義解釋顯然符合上述兩個要素，體系解釋從法律規(guī)范整體構造中尋求對條文文義的理解，歷史解釋增加了條文演變歷程作為考量因素，均屬于法律解釋范疇，當無疑義。目的解釋以制定條文的目的作為規(guī)范解釋的依據(jù)，只要該目的內(nèi)含于規(guī)范或規(guī)范體系內(nèi)部，仍然屬于典型的法律解釋方法。但目的擴張和目的限縮不同于一般意義上的目的解釋，系以“目的”為工具和手段突破、背離文義范圍，不屬于前述意義上的法律解釋方法。社會學解釋混雜了后果和效果考量，本質(zhì)上屬于“逆推法”，不是從條文出發(fā)解釋法律，不屬于法律解釋方法。漏洞填補由于不存在條文這一解釋對象之必備要素，無論使用何種技術都屬于造法而非釋法，不屬于法律解釋方法。價值衡量、利益衡平具有特殊性，與其說是方法，毋寧說是理念，離規(guī)范太遠、離結果太近，往往會突破條文文義的可能范圍，不屬于典型的法律解釋方法。后果考量、訴諸非正式裁判淵源等司法裁判中常用的方法也不屬于法律解釋方法。

經(jīng)過上述分析和論證，嚴格法律解釋僅指文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋，契合薩維尼最早提出的解釋四要素(語法要素、邏輯要素、歷史要素和體系要素)。(19)參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第314頁。這四種方法的共性是遵循形式邏輯規(guī)則，從法律規(guī)范體系內(nèi)部尋找答案，不做實質(zhì)考量，拒斥法外因素(道德、情感、政治、經(jīng)濟、政策等)的介入，最大限度地保證了推理和解釋的嚴謹、客觀，契合形式法治的要求。方法越純粹，反而越有解釋力。放逐價值判斷、回歸形式邏輯，是確保法律解釋科學性、嚴謹性的前提。當然，限定法律解釋的范圍導致的直接后果就是必須承認法律解釋的限度。法律解釋方法不是萬能的，其適用于規(guī)則明確或概念雖然模糊但經(jīng)語義分析足以得出妥當結論的案件。對法律漏洞、后果不良型案件，法律解釋方法無能為力，需要做實質(zhì)考量。“當法律推理無能為力時，法官不得不訴諸政策、偏好、價值、道德、輿論或任何其它必須的東西，并以一種令他本人和他的同事滿意的方式來回答法律問題?！?20)[美]理查德·A.波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第47頁。無法依法(律)裁判時，法官亦不得拒絕裁判，此時，依法(理)裁判就成為法官的必然選擇，這時候的法律適用就從法律解釋邁向了法理解釋。簡單案件嚴格依法律(條文)裁判，進行形式推理意義上的法律解釋操作，疑難案件要進行法理裁量，做實質(zhì)意義上的法理解釋。

二、 “法理解釋”的出場

(一) 法理解釋的概念界定

傳統(tǒng)上，法理解釋這一概念更多是在任意解釋意義上作為學理解釋的同義詞使用。(21)《中華法學大辭典》認為，法理解釋是指運用法理學一般原理對法律規(guī)范的內(nèi)容和意義所作的解釋。法理解釋屬于學理解釋的一種，不具有法律效力，但可以幫助人們理解法律的性質(zhì)、法律權力的根源及其在社會中的作用。參見孫國華主編：《中華法學大辭典：法理學卷》，中國檢察出版社1997年版，第89頁。本文論述的法理解釋屬于裁判解釋，是法官在司法裁判中為尋求正當裁判結論而進行的法律適用活動。法律解釋是“對實在法條文規(guī)范準確含義的理解與說明”，法理解釋則可以界定為“對裁判正當性理據(jù)的理解與說明”。法理解釋是一個闡釋性、實踐性、包容性的概念，系在裁判中運用價值衡量、利益衡平、類推適用、漏洞填補等法律方法，訴諸法律原則、公共政策、慣例、案例、學說等非正式裁判淵源，并考量裁判的政治、經(jīng)濟、社會、情感效果的一種綜合性法律適用方法，其目的是尋求具有實質(zhì)合理性的裁判結果。法律解釋的對象是“法律(限定于實在法)”，法理解釋的對象則是“法理”。作為一個統(tǒng)合概念，法理的內(nèi)涵十分豐富和深邃，包括法之道理、法之原理、法之條理、法之公理、法之原則、法之美德、法之價值。(22)參見前引②，張文顯文。法理概念具有抽象性、普遍性、泛在性的特點，法理解釋概念中的“法理”則特指在特定案件裁判中足以作為裁判正當性理據(jù)的道理、原則等資源。這種資源既可能來自制定法規(guī)范體系內(nèi)部，如明文規(guī)定的法律原則、立法目的，條文背后的法理，法教義學對規(guī)范條理、依據(jù)的分析，也可能來自制定法規(guī)范體系外部，如道德、政策、情理、價值。由于法理既存在于法律體系內(nèi)部，也存在于法律體系外部，既存在于條文之內(nèi)、條文之下，又存在于條文之外、條文之上。法理解釋這一概念最有希望擔負起融貫形式與實質(zhì)、連接實在法規(guī)范與法外資源的功能。

(二) 法律解釋與法理解釋的“二元三階”構造

法律解釋和法理解釋適用于不同類型的案件，且法律解釋方法具有適用的優(yōu)先性。以按照形式邏輯的嚴格法律解釋得出的結論是否實質(zhì)合理為標準，可以分為三種情形：一是形式合理，實質(zhì)也合理；二是形式合理，實質(zhì)不合理程度尚在可接受的范圍；三是形式合理，實質(zhì)不合理達到無法接受的程度。任何案件均應當首先使用嚴格法律解釋和形式邏輯推理方法，語義和邏輯分析結果足以實現(xiàn)“形式合理，實質(zhì)也合理”的，法律適用活動結束，這時使用的是“純粹的法律解釋”，對應司法裁判中大量存在的簡易案件。依靠純粹形式推理的嚴格解釋方法得出的結論實質(zhì)不合理的，亦不能當然突破實在法規(guī)范體系，徑行法理解釋，必須評估實質(zhì)不合理的具體情形和嚴重程度，實質(zhì)不合理程度尚可接受或可通過實質(zhì)解釋方法彌補、矯正的，必須維護形式法治，不能以個案正義為由任意突破條文規(guī)定，此時的法律適用可稱為“運用法理解釋的法律解釋”，屬于法律解釋與法理解釋的混用，但要以條文為依據(jù)，且不得突破條文文義的可能范圍。個別案件或是存在法律漏洞，或是形式推理結果違背實質(zhì)正義達到令人難以接受的程度，法律解釋方法失能、失效，必須超越法條進行“純粹的法理解釋”。法律適用中的解釋活動包括法律解釋和法理解釋兩個層面，應當根據(jù)案件的具體情形依次遞進選擇使用相應的解釋方法，這就是法律解釋與法理解釋“二元三階”的適用方案。

拉德布魯赫公式是處理法律形式正義與實質(zhì)正義沖突的著名方案。首先，所有實在法都應當體現(xiàn)法的安定性，不能夠隨意否定其效力；其次，除了法的安定性以外，實在法還應當體現(xiàn)合目的性和正義；再次，從正義角度看，若實在法違反正義達到不能容忍的程度，它就失去了其之所以為法的法性，甚至可以看作非法的法律。(23)參見[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律的不法與超法律的法》，舒國瀅譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢(四)》，中國政法大學出版社2001年版。法律解釋與法理解釋的“二元三階”構造是處理司法裁判形式合理性與實質(zhì)合理性沖突方法論意義上的一個方案。首先，法律的穩(wěn)定性、可預測性、適用的統(tǒng)一性等形式法治價值必須被認可并置于優(yōu)先位置，裁判案件首先應當采用法律解釋方法，法律解釋得出的結論足以作出正當裁判的，無法理解釋適用的空間和必要，這也是大多數(shù)常規(guī)案件法律適用的情形。其次，法律解釋方法得出的結論不能達到完全實質(zhì)正義的程度，此時仍不能輕易突破形式邏輯束縛，仍然要以維護法的安定性為首要價值，在形式邏輯框架內(nèi)使用一些實質(zhì)裁量手段，盡可能調(diào)和形式合理性與實質(zhì)合理性的沖突。再次，只有在法律存在漏洞或法律解釋結果違背正義理念達到不能接受的程度，法律解釋已無力為正當裁判結論的作出提供方法支撐時，才能突破制定法規(guī)則體系的約束進行價值判斷和實質(zhì)考量。

這種純法律解釋、運用法理解釋的法律解釋、純粹的法理解釋“二元三階”的法解釋體系構造有助于法官在裁判時區(qū)分案件情形，明確其需要使用和實際使用的解釋方法所屬類型，避免解釋方法的混用，也是對法律解釋元規(guī)則，即各種解釋方法適用先后順序的一種可能回答。下面試舉幾例說明，實踐中大量存在的工傷認定案件，只要解釋清楚“工作時間”“工作場所”“工作原因”等幾個概念，常規(guī)情形下不涉及價值判斷；普通的侵權案件，也只需要判定“侵權行為”“損害后果”“存在過錯”“因果關系”，運用邏輯和語義分析足以解決問題，屬于法律解釋方法。常規(guī)案件出現(xiàn)特殊情形或涉及需要價值判斷的不確定概念的，往往需要運用法理解釋的理念和方法進行法律解釋，如離婚案件中的“夫妻感情破裂”，雖然是一個表面看起來清楚的概念，但在個案裁判中絕不是靠語義、邏輯分析就能得出結論的，必須進行情感、價值等的綜合考量；再如正當防衛(wèi)尺度的把握，也不完全是靠形式邏輯的法律解釋就足以得出結論，必定體現(xiàn)鮮明的倫理和價值導向，這種時候僅強調(diào)形式邏輯推理、盲目拒斥主觀價值的介入就是不明智的。法律漏洞和后果不良情形是典型的需要法理解釋的場合，如冷凍胚胎性質(zhì)認定；隔代探望權是否應當支持；讓與擔保效力的認定屬于法律漏洞，必須借助倫理、政策、價值、學說進行裁判正當性理據(jù)的尋找和論證；“帕爾默案”和“瀘州遺贈案”屬于后果不良型案件，也必須運用法理解釋突破法條規(guī)則作出裁判。

三、“法理解釋”的方法論意涵

(一) 解決法律形式合理性與實質(zhì)合理性沖突的一種可能方案

韋伯指出，現(xiàn)代法擁有自己的不依賴于道德的合理性，這種合理性是法律僅僅根據(jù)自己的形式特征為法律的統(tǒng)治提供合法性。法律必須被信仰，否則形同虛設。(24)參見[美]哈羅德·J.伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第12頁。法律要被信仰，就必須具備被信仰的一些要素。法律的安定性、可預測性、適用的統(tǒng)一性等形式特征就是現(xiàn)代社會法律之所以能夠被信仰的“神性”所在，是現(xiàn)代法治“神話敘事”的基礎。肆意以個案正義、實用主義破壞法的形式和邏輯的統(tǒng)一，將顛覆現(xiàn)代法律和現(xiàn)代法治的根基，因此，形式法治必須被遵從，且需要置于優(yōu)先位置。但法律畢竟不是數(shù)學、物理等自然科學，根本不可能做到價值無涉或價值中立。法律是實踐性的，如果說立法和法學研究還具有相當?shù)睦碚撎卣?，司法裁判則純粹是實踐指向的。司法裁判是一種實踐理性，裁判智慧是一種實踐智慧。形式法治有其獨立價值，但在根本和終極意義上，形式法治必須服從實質(zhì)法治。法律的本質(zhì)特征乃是正義。正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。(25)參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學出版社2009年版，第3頁?！胺煽梢允窍喈斂陀^的、非個人化的，但卻是完全不正義的?！?26)前引，波斯納書，第48頁。從某種意義上講，形式法治是法的工具價值，實質(zhì)正義才是法的本體價值。一般情況下，必須尊重法律的形式理性價值；個別情況下，可以適度犧牲個案實質(zhì)正義以維護形式法治；但在極端情況下，必須突破形式法治維護實質(zhì)正義。法律不公正中的最大的不公正就是以法之名、以合法之名義作惡。法律解釋與法理解釋的“二元三階”構造為實現(xiàn)上述目的提供了一種方法論意義上的解決方案。

(二) 維護法律適用方法獨立性的同時保持法律體系的開放性

現(xiàn)代法律已經(jīng)形成了一套完整的概念、規(guī)則、分析、推理體系，司法裁判應首先在制定法規(guī)范體系內(nèi)部運作，且該體系具有一定的封閉性，警惕道德、倫理、價值等因素的混入，以保持法律適用方法的純粹性。但完全脫離現(xiàn)實社會的法律是不存在的，無論怎樣強調(diào)司法推理的純粹性、客觀性、中立性、價值無涉，裁判結果的現(xiàn)實指向都將擊碎這一神話。道德、政策、情感、正義理念等總會以各種或明或暗、喬裝打扮的方式混入法律和司法裁判之中，有時甚至超越法律的形式邏輯發(fā)揮決定作用。將法律的概念局限于那些能在成文法典中找到的東西并且無視生活所給它做的注釋，顯然是一種狹隘的法理學觀念。(27)參見[美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第486頁。對影響司法裁判的各種法外因素，完全拒絕其介入是不可能的。同時也要看到，法治畢竟是“依規(guī)則治理的事業(yè)”，法外因素過度的介入會對法治造成致命影響，法律體系的適度封閉是必要且正當?shù)?。在這種封閉和開放的對立中必須把握合理的尺度。法理解釋概念為這種法律體系封閉性與適度開放性之間動態(tài)平衡地把握提供了方法論工具。在僅運用法律解釋方法的多數(shù)情況下，不需要法外因素的介入。在運用法理解釋時，承認法外因素對案件裁判的作用，但并非直接依道德、政策、正義理念裁判，而是必須經(jīng)過加工程序，提煉這些法外資源體現(xiàn)的法理，將法外因素轉(zhuǎn)化為裁判正當性理據(jù)之法理，并按照法律適用方法的要求進行法理的發(fā)現(xiàn)、闡釋、適用，把法外資源納入法律適用方法的軌道。

(三) 為部門法解釋論提供理論基礎和方法論指導

現(xiàn)階段，各部門法解釋論蓬勃發(fā)展，其中又以民法解釋論和刑法解釋論最為成熟，實踐中發(fā)揮的影響力也最大。在部門法解釋論中，能夠明顯感到兩類解釋方法的內(nèi)在張力，如刑法解釋論中實質(zhì)解釋與形式解釋的論戰(zhàn)；(28)參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》2010年第4期；張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期。民法解釋論中對價值判斷在民法解釋中作用的爭論，單靠部門法難以從哲學和理論層面彌合。法理學的法律解釋理論在部門法解釋論中處于缺席狀態(tài)。部門法解釋論的分裂和對立同樣根源于法律形式理性與實質(zhì)理性的沖突，法律解釋與法理解釋的二元構造能夠為部門法解釋論的二元對立提供理論統(tǒng)一的可能框架。刑法中的形式解釋、民法中價值無涉的解釋方法，均屬于形式邏輯體系下的法律解釋；刑法中的實質(zhì)解釋、民法中運用價值判斷的解釋方法，均屬于法理解釋。由于法理是各部門法共通的要素，刑法、民法、憲法、行政法做實質(zhì)考量和價值衡量時依據(jù)的內(nèi)容和標準雖有極大差異，但都可以統(tǒng)一在“法理”概念的理論框架之下。法律解釋與法理解釋的二元構造能夠為部門法解釋論的整合提供重要的理論指導、方法借鑒。

(四) 為法官個案實質(zhì)考量提供正當性支撐

真正的裁判過程絕不是法律形式主義者設想的完全價值無涉、幾何學式的形式推演，更不是法律現(xiàn)實主義者和法律虛無主義者設想的完全由法官的心情、個性甚至早餐決定，機械司法和任意司法絕非司法的真實面貌。司法裁判的真實邏輯、隱秘智慧處于上述兩端之間。法理解釋概念基于裁判實踐提出了一個理論框架，用以解釋真實的裁判邏輯。用法律規(guī)則去調(diào)整生活是不完善的，這種調(diào)整還需要創(chuàng)造性地補充，這就需要判斷力去評價具體情況。(29)參見[德]漢斯-格奧爾格·加達默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第49頁。在很多案件中，法官不是做純粹的法律考量。條文固然是裁判最重要的依據(jù)，特別是在判決必須引用特定類型制定法的強制要求下，無論法官事實上做何種考量，最終必須要在實在法條文中找到可以援引的那一條。這并不意味著在判決書中被援引的條文就是決定案件如何裁判的最重要因素，有時甚至恰恰相反，法官在判決中未言說或未說明的內(nèi)容發(fā)揮了決定作用。這倒不是因為法官故作神秘或有什么不能說的秘密，而是因為在現(xiàn)有的審判理論話語體系中，裁判只能依法作出，這里的法有特定的含義，僅指制定法。我們習慣把法官束縛在法律體系內(nèi)部思考案件，如請求權分析、要件分析等，這些方法體現(xiàn)了法律的分析方法和封閉性，但忽略了案件的復雜性、法律體系的開放性、司法裁判的實踐理性。法理解釋可以為法官實踐理性和實質(zhì)考量正名。在一些疑難復雜案件中，僅靠法律解釋方法、形式邏輯推理方法無法得出妥當結論，此時綜合運用價值衡量、利益衡平、漏洞填補、訴諸非正式淵源、做后果考量等方法，符合法律實踐理性的要求，必要、合法且正當，以破除唯法律論、唯法條論和機械司法意識形態(tài)的束縛。

(五) 從發(fā)現(xiàn)法理到適用法理具有顯著的方法論意義

張文顯教授的《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》一文開啟了中國法理學的法理轉(zhuǎn)向。法理是抽象的，廣泛存在于條文、法諺、判例、學說等載體中，因此需要“發(fā)現(xiàn)”法理、“提煉”法理。(30)參見瞿鄭龍：《如何理解法理？——法學理論角度的一個分析》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第6期；豐霏：《如何發(fā)現(xiàn)法理？》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第2期；邱本：《如何提煉法理？》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第1期；王奇才：《法諺與法理》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第4期。法理又是動態(tài)且具有生命力和解釋力的，因此需要適用法理。只有在不斷地發(fā)現(xiàn)和適用中，才有可能進一步豐富和發(fā)展法理。格雷在《法律的性質(zhì)與淵源》一書中提出了“法理學的本質(zhì)在于方法”的重要論斷。(31)參見[美]約翰·奇普曼·格雷：《法律的性質(zhì)與淵源》，馬馳譯，中國政法大學出版社2012年版，第124頁。中國法理學的“法理”轉(zhuǎn)向必然伴隨著方法論的轉(zhuǎn)向，“法理中國”時代的法理學更加強調(diào)用法理的思維、法理的方法研究法理，并且突出中國特點和時代特色，從發(fā)現(xiàn)法理、提煉法理、闡釋法理到適用法理，進而發(fā)展法理。法理解釋概念具有豐富的理論蘊含和鮮明的實踐指向，觸及了裁判的形式合理性與實質(zhì)合理性的沖突這一法理學軸心問題。法理解釋不僅是對法理如何運用于司法裁判的方法論探索，也是對傳統(tǒng)法律解釋理論的批判和超越，還是對“法理中國”時代法理研究方法、法理適用方法的一次探索，具有顯著的方法論意義。

四、 “法理解釋”的司法裁判適用

(一) 法理解釋的司法適用步驟

首先，區(qū)分具體情形，確定是否需要進行法理解釋。法律解釋方法具有適用的優(yōu)先性，對任何案件均應當首先適用法律解釋方法去尋求在制定法規(guī)范體系內(nèi)運用形式邏輯推理解決。經(jīng)過找法(制定法條文)、釋法(不超出文義可能范圍的嚴格解釋)、適法(涵攝與裁判)，得出的裁判結論不違背實質(zhì)理性的，法律適用結束，不需要也不得進行法理解釋。得出的裁判結論輕度違背個案正義的，可以使用價值衡量、目的擴張、目的限縮、后果考量等法理解釋方法在制定法規(guī)范體系內(nèi)部適度矯正嚴格法律解釋的結論，盡可能實現(xiàn)形式合理與實質(zhì)合理的統(tǒng)一，但不得突破形式邏輯規(guī)則。只有在找法失敗(法律漏洞)、釋法失敗(出現(xiàn)多個解釋結論、無從選擇)、適法失敗(嚴格解釋推導出的結論無法接受)的情況下，才能進行法理解釋。

其次，按次序?qū)ふ曳ɡ?，對應法律解釋中的找法階段。法理解釋的最終目的是在法律解釋無力提供正當裁判結果的情況下，尋求足以作為裁判正當性理據(jù)的資源，經(jīng)解釋、涵攝后作出裁判結論。尋找法理必須具有指向性，針對案件具體情形尋找法理，如商事糾紛要考慮從習慣、法律原則、經(jīng)濟分析角度尋找法理，家事糾紛要著重從倫理、情感、道德領域?qū)ふ铱蛇m用的法理。一要在制定法體系內(nèi)部尋找法理，如法律原則、公開或隱藏的立法目的、法律的結構、習慣法等；二要考慮使用漏洞填補、類推適用、利益衡平、價值衡量、目的擴張或限縮、舉重明輕、舉輕明重等法律方法；三要考慮法外資源，如道德、倫理、政策；四要做經(jīng)濟、政治、社會、情感等方面的后果考量。

再次，闡釋法理，對應法律解釋中的釋法階段。法理往往是高度抽象、概括的，抽象的法理運用于個案裁判時必須經(jīng)過闡釋，在此過程中法律論證將發(fā)揮重要作用。要通過法律論證，證明尋找到的法理的正當性及該法理適用于本案的該當性，即尋找到的法理本身正當且足以作為裁判正當理據(jù)。對法理的解釋和論證應當盡可能具體細致，這一論證過程能夠成為裁判文書說理的重要內(nèi)容，闡釋法理必須符合社會的核心價值和公眾普遍的公平正義理念，盡可能避免個性化色彩太強、爭議較大的分析與表述，凝練法理、凝聚并表達社會共識，這也體現(xiàn)了法官對時代精神和正義理念的理解與表達。

又次，適用法理，得出裁判結論，對應法律解釋中的涵攝、裁判階段。經(jīng)闡釋后的法理必須與案件事實進行耦合、涵攝及“相關性”論證，要適用與案情最為接近，同時也與制定法體系最相近的法理。法理與事實的涵攝需要一系列的技術，包括事實的認定、拆分、統(tǒng)合等。經(jīng)過涵攝，確定尋找到的法理足以為裁判結果提供正當理據(jù)的，依據(jù)法理解釋結果得出裁判結論。要避免將與案情關系不緊密的法理考量作為裁判理據(jù)。

最后，回到制定法，依法作出裁判。在制定法國家，法官負有依制定法條文裁判的法定義務，可茲援引的條文范圍是限定的。(32)參見《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第3、4、5條規(guī)定，裁判文書應當引用法律、法律解釋、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。即使法官實際運用漏洞填補、后果分析等法理解釋方法得出裁判結論，但在裁判文書中必須援引制定法規(guī)范。這就要求法官在得出裁判結論后還要進行“技術化處理”，在制定法條文中尋找與案情和裁判結果最為接近、最可能作為援引依據(jù)的法條，作出裁判。這時往往需要到法律的總則部分、原則部分尋找抽象程度高、解釋空間大的條文進行援引。

(二) 法理解釋的司法理念與方法

首先，發(fā)揮非正式淵源在裁判中的作用。許多學者都意識到了條文規(guī)范與真正作為三段論推理大前提的裁判規(guī)范的區(qū)別。作為法律文本的法條，當其在法律適用的三段論演繹中出現(xiàn)時，不過僅僅只是法源而已，真正作為大前提的是相互聯(lián)系的規(guī)范整體。(33)參見姚輝：《民法適用中的價值判斷》，載《中國法律評論》2019年第3期。真正的大前提與其說是被發(fā)現(xiàn)的，毋寧說是被構建的。在嚴格法律解釋視野下，構建裁判大前提的范圍限定于正式淵源，非正式淵源不得作為裁判大前提。但是，“當一項非正式法律文獻表現(xiàn)出可能會產(chǎn)生兩種解釋的模棱兩可性和不確定性的時候，就應當訴諸非正式淵源，以求獲得一種最有利于實現(xiàn)理性與正義的解決方法。另外，當正式淵源完全不能為案件的解決提供審判規(guī)則時，依賴非正式淵源也就理所當然地成為一種強制性的途徑”。(34)前引，博登海默書，第427頁。在做法理解釋時，要將法的精神、法律原則、正義理念、公共政策、習慣、案例、學說、比較法等均作為構建裁判大前提的資源。實際上，司法實務界已經(jīng)意識到并有限承認了非正式淵源的裁判地位，如最高人民法院明確，法官可以運用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結論的正當性和可接受性：指導性案例；非司法解釋類審判業(yè)務規(guī)范性文件；公理、情理、經(jīng)驗法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理；立法說明等立法材料；采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料；法理及通行學術觀點；與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的其他論據(jù)。(35)參見《最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》(法發(fā)〔2018〕10號)第13條。實在法并非司法裁判的唯一淵源和最終尺度。

其次，采用價值衡量、利益衡平、漏洞填補、舉重明輕等法律方法。價值衡量和利益衡平與其說是一種方法，不如說是一種理念，在法律解釋和法理解釋中都可以運用，特別是價值判斷，應是法律適用中的“帝王條款”。龐德的論斷是恰切的，“在法律史的各個經(jīng)典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動”。(36)[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2010年版，第62頁。利益衡平也是法官的一項重要工作，在司法活動中，法官要作出正義的判決，絕不應像一臺按照邏輯機械法則運行的法律自動售貨機，也不應只是根據(jù)正義感進行判決，而必須弄清立法者通過某條特定的法律規(guī)則所要保護的利益，并找出優(yōu)先的利益從而使各種利益得到合理的平衡。(37)參見付子堂：《對利益問題的法律解釋》，載《法學家》2001年第2期。漏洞填補(法律續(xù)造)需要采用各種具體的方法，其本質(zhì)是法官造法，瑞士民法典、奧地利民法典均授權法官在特定情形下造法的權利，但必須“依據(jù)經(jīng)過實踐確定的學理和慣例”“依自然的法律原則作出判決”，(38)參見《瑞士民法典》第1條，《奧地利民法典》第7條。實際上是依據(jù)法理填補漏洞。類推適用在本質(zhì)上也是一種漏洞填補方法，與我國傳統(tǒng)的舉重明輕、舉輕明重等方法具有內(nèi)在共通性。

最后，適時、適度進行裁判后果考量。后果主義裁判方法作為與法條主義裁判方法相對的裁判模式，在學界受到了普遍關注和熱烈討論。甚至有學者認為，司法裁判實際上是先有結果，再有解釋。法官在權衡結果之后，根據(jù)后果來尋找合適的法條，然后再運用法律解釋技術加以正當化論證。(39)參見侯猛：《社科法學的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)》，載《法商研究》2014年第5期。法官在裁判中考量裁判效果的現(xiàn)象是普遍存在的。司法是一種制度建構的產(chǎn)物，是一種公共產(chǎn)品，應當尊重“消費者體驗”，(40)參見顧培東：《人民法院改革取向的審視與思考》，載《法學研究》2020年第1期?？紤]裁判可能產(chǎn)生的社會影響。裁判后果考量的維度集中在社會效果、政治效果、經(jīng)濟分析、情感倫理、道德影響等幾個方面。近年來，司法實務界先后倡導“政治效果、法律效果、社會效果的統(tǒng)一”“通過司法裁判弘揚社會主義核心價值觀”，這些都反映了裁判實踐對后果考量的重視。后果考量應建立在法律和法理分析的基礎上，不能先入為主、唯后果論，必須適時適度。