樹德

一、 引 言

在中國司法語境中，“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”實乃耳熟能詳?shù)乃痉ㄔ瓌t或者司法政策，但是，該原則或者政策在裁判文書特別是裁判說理中的具體化或者實踐化仍衍生出了諸多具有“中國特色”的爭論性問題。例如，本文要論及的“裁判理由”與“裁判依據(jù)”兩個范疇的內(nèi)涵如何界定，二者究竟是何種關系，是種屬關系、并列關系還是其他關系，憲法條款和指導性案例在裁判文書中的效力究竟如何定位，是只能作為裁判理由還是亦可以作為裁判依據(jù)？諸如此類問題，都值得我們深入研究。

2009年11月4日施行的《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋〔2009〕14號，以下簡稱《規(guī)定》)第1條規(guī)定：“人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)”；第6條規(guī)定：“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。”2018年6月13日施行的《最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》(法發(fā)〔2018〕10號，以下簡稱《意見》)第13條規(guī)定：“除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結論的正當性和可接受性：最高人民法院發(fā)布的指導性案例；最高人民法院發(fā)布的非司法解釋類審判業(yè)務規(guī)范性文件；公理、情理、經(jīng)驗法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理；立法說明等立法材料；采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料；法理及通行學術觀點；與法律、司法解釋等規(guī)范性文件不相沖突的其他論據(jù)。”《規(guī)定》提出了“裁判依據(jù)”和“裁判說理的依據(jù)”范疇，《意見》提出了“論證裁判理由的論據(jù)”(1)英國學者拉茲關于“運作性依據(jù)”(即指那些抽象的、指示了行動類型的依據(jù)，這些一句內(nèi)含了“應當/不應當”的規(guī)范性要求)和“輔助性依據(jù)”(即對特定的抽象行為依據(jù)進行具體化的依據(jù)，其任務是在運作性依據(jù)所指示的一些行動類型中，確定哪個具體的行動是妥當?shù)?的區(qū)分及裁判地位的分析，值得借鑒。參見陳林林：《法律方法比較研究——以法律解釋為基點的考察》，浙江大學出版社2014年版，第32頁。范疇?！案拍钅耸墙鉀Q法律問題所必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題”，(2)[美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第486頁。這些司法文件所提出的上述范疇是有其法理依據(jù)還是存有隨意使用之嫌疑，進而有無必要從“實踐中的法理學”(3)所謂“實踐中的法理學”是相對于“書本中的法理學”而言的，是指“法理學在法律實踐中的運用，是以立法、用法、執(zhí)法、司法等載體存在的法理學”。參見張文顯：《書本中的法理學與實踐中的法理學》，載錢弘道主編：《中國法治實踐學派》(第1卷)，法律出版社2014年版，第66頁。視域進行辨析，并為裁判文書中憲法條款和指導性案例的效力定位即裁判理由抑或裁判依據(jù)的爭論提供統(tǒng)一的話語基礎，可以說就是本文所要論及的問題之所在。

二、 “裁判依據(jù)”與“裁判理由”的法理之辨

(一) 什么是裁判依據(jù)

2007年4月1日施行的《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第27條規(guī)定：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應當在司法文書中援引。人民法院同時引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應當先援引法律，后援引司法解釋?！?4)1997年7月1日施行的《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規(guī)定》(法發(fā)〔1997〕15號)第14條規(guī)定：“司法解釋與有關法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時，應當在司法文書中援引。援引司法解釋作為判決或者裁定的依據(jù)，應當先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款?！?009年11月4日施行的《規(guī)定》將“裁判依據(jù)”(第1條)和“裁判說理的依據(jù)”(第6條)并列；2013年1月1日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第246條規(guī)定：“裁判文書應當寫明裁判依據(jù)，闡釋裁判理由，反映控辯雙方的意見并說明采納或者不予采納的理由?！眲t將“裁判依據(jù)”和“裁判理由”并列。但是，上述司法解釋或者非司法解釋類規(guī)范性文件既未對裁判依據(jù)及其相關范疇(5)與“裁判依據(jù)”類似的表述還有“判決依據(jù)”“審判依據(jù)”“裁決依據(jù)”“規(guī)范依據(jù)”“論證依據(jù)”“理論依據(jù)”等，運用例證如，“判決依據(jù)是在后來案件中也要適用的原則，它宣示了對所有當事人有拘束力的法律”。參見前引①，陳林林書，第41頁。“形式正義與實質(zhì)正義在個案中的沖突，主要集中表現(xiàn)為個案審判依據(jù)即司法標準的選擇”，以及“政策或者政治主張可以指導立法但不能取代立法，可以作為適用法律的參照以補充法律遺漏，但不能直接作為審判依據(jù)”。參見孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念——中國法的兩儀相對關系》，光明日報出版社2018年版，第221-222、316頁?！芭銓張F的裁決依據(jù)經(jīng)常是一些不為法律所承認的實質(zhì)性理由”，以及“司法解釋對各級人民法院裁判具有直接的法律拘束力，成了人民法院裁判案件時必須優(yōu)先考慮和適用的規(guī)范依據(jù)”。參見前引①，陳林林書，第71、211頁。“對法官裁判依據(jù)的證成不能只局限于法律原則，比如情理在必要時可以作為論證依據(jù)”。參見胡君：《原則裁判論——基于當代中國司法實踐的理論反思》，中國政法大學出版社2012年版，第160頁?！皩徟幸?guī)范是針對具體案件的個別規(guī)范”“是法律解釋的一種結果，是個案判決的理論依據(jù)”。參見陳金釗：《論審判規(guī)范》，載《比較法研究》1999年第3、4期。做進一步的細化與明確，也未對這些范疇的關系予以澄清。其實，無論是這些范疇的內(nèi)涵界定，還是其關系辨析，均存有細究的必要。

就“裁判依據(jù)”而言，近期有學者認為，裁判依據(jù)是司法裁判推理論證最終作出決定的規(guī)范基礎。根據(jù)最高法院發(fā)布的一系列裁判文書制作規(guī)范的相關規(guī)定，裁判依據(jù)在判決書中應以“依照……之規(guī)定，判決如下”的格式出現(xiàn)，且所援用條文一般須源于法律、法規(guī)等規(guī)范性文件。(6)參見余軍等：《中國憲法司法適用之實證研究》，中國政法大學出版社2017年版，第147頁。有學者認為，“裁判依據(jù)”是有效裁判得以作出的規(guī)范基礎，是“依法裁判”之“法”的載體，通常情況下，法官只需在裁判文書中指明裁判所依據(jù)之法律規(guī)范的出處，即相關的制定法名稱及其條款號即可。(7)參見雷磊：《從“看得見的正義”到“說得出的正義”——基于最高人民法院〈關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見〉的解讀與反思》，載《法學》2019年第1期。類似的觀點如“法官解釋法律的首要目的在于尋找裁判依據(jù)，也就是說，通過解釋法律而確定解決糾紛所依據(jù)的法律規(guī)范”，參見王利明：《法律解釋學導論——以民法為視角》，法律出版社2017年版，第51頁。有學者認為，“裁判依據(jù)”首先指法律條文、司法解釋等規(guī)范和法院認定的案件事實及相應的真實性的證據(jù)，再延伸到包括指導性案例、學界的通說或主流學說、商業(yè)慣例等等。(8)此系清華大學法學院王亞新教授通過微信(2018年11月13日18：52)對我提出的“‘裁判依據(jù)’定義如何下？如何與‘裁判理由’區(qū)分？”的回復。他同時認為，裁判理由是運用這些依據(jù)進行論證說理，是對法官推論的結構層次和邏輯的表述。有學者認為，“裁判依據(jù)”既包括事實依據(jù)，也包括法律規(guī)則依據(jù)。(9)此系吉林大學法學院宋顯忠教授通過微信(2018年11月13日21：34)對我提出的“‘裁判依據(jù)’定義如何下？如何與‘裁判理由’區(qū)分？”的回復。他同時認為，裁判理由則是裁判推理的根據(jù)，除了事實和法律依據(jù)之外，還包括法官意見(即法官對證據(jù)和規(guī)則的選擇、解釋與判斷)和法官的推理過程。裁判理由要比裁判依據(jù)范圍大且寬泛，可以說裁判理由是對裁判依據(jù)的補充。上述觀點至少可以引發(fā)如下幾點思考：一是裁判依據(jù)是僅限于規(guī)范依據(jù)，還是同時包括事實依據(jù)和規(guī)則依據(jù)；二是作為裁判依據(jù)的“規(guī)范基礎”相對于裁判結論而言，是限于最終論證環(huán)節(jié)，還是同時包括整個論證過程；三是從論證層次而言，裁判依據(jù)是限于第一層次，還是同時延伸到第一層次以下的其他層次；四是裁判依據(jù)的外延寬于還是窄于裁判理由；五是裁判理由是僅指靜態(tài)的推理理由，還是同時包括靜態(tài)的推理理由和動態(tài)的推理過程。

綜上，“裁判依據(jù)”在不同的語境中有不同的界定，實乃正常。此處著重指出以下幾點。

就審判/訴訟原則而言，“裁判依據(jù)”包括事實依據(jù)和法律依據(jù)，就是“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第7條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩?！薄吨腥A人民共和國行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩?！薄吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第6條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩?！薄吨腥A人民共和國人民法院組織法》第6條規(guī)定：“人民法院堅持司法公正，以事實為根據(jù)，以法律為準繩，遵守法定程序，依法保護個人和組織的訴訟權利和其他合法權益，尊重和保障人權?！?/p>

就裁判文書樣式而言，“裁判依據(jù)”是限于裁判結論所依據(jù)的最終的規(guī)范基礎，即目前裁判文書樣式中“依照……(參照……)，作出如下判決”中的省略號所指的內(nèi)容。(10)2009年11月4日施行的《規(guī)定》第3條、第4條、第5條分別對刑事裁判文書、民事裁判文書、行政裁判文書引用法律規(guī)范性文件作為裁判依據(jù)進行了明確規(guī)定。即第3條規(guī)定：“刑事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。刑事附帶民事訴訟裁判文書引用規(guī)范性法律文件，同時適用本規(guī)定第四條規(guī)定?！钡?條規(guī)定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”第5條規(guī)定：“行政裁判文書應當引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋。對于應當適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，可以直接引用。”民事、行政、刑事裁判的“最終的規(guī)范基礎”是有所區(qū)別的。(11)法理學界哈特和德沃金的著名論戰(zhàn)中的一個核心問題就是疑難案件的最終裁判依據(jù)問題，德沃金反對哈特的實證主義規(guī)則模式論，主張“規(guī)則—政策—原則模式論”，即在疑難案件審判中不僅依照規(guī)則，而且依照原則(即公平、正義的要求或者其他道德層面的要求)和政策(即關于社會的某些經(jīng)濟、政治或者社會問題的改善)，參見Ronald.Dworkin， Taking Rights Seriously， Harverd University Press， (Seventeenth printing 1999)，pp.22-23。2017年全國人大通過的《中華人民共和國民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！?018年6月13日施行的《意見》第7條規(guī)定：“民事案件沒有明確的法律規(guī)定作為裁判直接依據(jù)的，法官應當首先尋找最相類似的法律規(guī)定作出裁判；如果沒有最相類似的法律規(guī)定，法官可以依據(jù)習慣、法律原則、立法目的等作出裁判，并合理運用法律方法對裁判依據(jù)進行充分論證和說理?！笔堋耙婪ㄐ姓钡挠绊懀姓门械摹白罱K規(guī)范基礎”不完全等同于民事裁判的“最終規(guī)范基礎”，《行政訴訟法》第63條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章?！比粜姓V訟個案沒有這些規(guī)范性文件作為“最終規(guī)范基礎”時，法院完全可以參照前述民事裁判的做法。而刑事裁判則受“罪刑法定原則”和現(xiàn)代刑事司法理念的約束，“最終的規(guī)范基礎”只能是現(xiàn)行有效的刑法規(guī)范(就定罪而言，必須存在刑法分則性規(guī)范)。(12)河北省固安縣某法庭1991年審理民事案件時，適用外國關于“藐視法庭罪”在程序上不同于一般刑事訴訟的法律原則，追究孟祥光等人刑事責任。參見中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》(1999年第3輯)，時事出版社2000年版，第91頁。

就裁判文書說理而言，“裁判依據(jù)”存有多層次的劃分。裁判文書說理是獨任法官或者合議庭在制作裁判文書過程中圍繞審查判斷證據(jù)、認定案件事實、法律適用等方面的爭議焦點、裁判論點和推理過程，論證裁判主文的合法性和正當性的活動。(13)2018年6月13日施行的《意見》第1條規(guī)定，“裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結論的形成過程和正當性理由，提高裁判的可接受性，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一”，間接地涉及了“裁判文書說理”的部分內(nèi)涵。此定義具體概括為以下方面：(1) 裁判文書主要立足四個方面或者環(huán)節(jié)進行說理，即審查判斷證據(jù)—認定案件事實—法律適用—行使自由裁量權；(2) 裁判文書重點聚焦兩個中心進行說理，即爭議焦點和裁判論點；(3) 裁判文書著重圍繞兩個方面內(nèi)容進行說理，即推理過程和合法性、正當性的理由?！安门形臅f理”既不同于“裁判說理”“庭審說理”“判后說理”，也不同于“裁判論證”“裁判解釋”，更不同于“裁判理由”和“裁判文書說理部分”?！安门形臅f理”具體包括“審查證據(jù)判斷說理”“認定案件事實說理”“法律適用說理”“自由裁量權說理”四種類型或者四個方面內(nèi)容。(14)此處“認定案件事實說理”與“法律適用說理”的劃分僅具有相對的意義，理由是，正如中外學者所言，“認定案件事實”與“法律適用”是不可切分的“往返”和“互動”過程。德國學者指出，法的適用是一個將事實與規(guī)范類比的過程，在此過程中，法律規(guī)范和案件事實相互詮釋，通過對案件事實的分析，得出一個具體化了的“犯罪構成”，通過對法律規(guī)范的解釋，案件事實接近類型事實；比較的對象是“意義”(法的意義)，在此意義中，犯罪構成與案件事實相互“適應”，法律規(guī)范才能被適用。參見[德]考夫曼：《法哲學的問題史》，載[德]考夫曼、哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第186頁)。我國學者也認為，“案件事實的確認和法律規(guī)范的解釋是交互進行的，即以事實為依據(jù)確定規(guī)范的意義，以規(guī)范為依據(jù)認定和篩選案件事實”“事實歸類與尋找、解釋法律規(guī)范這兩個步驟不是各自獨立且嚴格二分的兩個行為，而是一個互相關聯(lián)、不斷比對的互動過程”“判斷主體的目光不斷流連往返于案件事實與法律規(guī)范之間，以規(guī)范為依據(jù)去篩選事實，以事實為依據(jù)去詮釋或解釋規(guī)范，以期能夠使規(guī)范與事實相匹配”。參見任彥君：《刑事疑案適用法律方法研究》，中國人民大學出版社2016年版，第39-40、6、109頁。從裁判文書說理論證的層次來說，裁判文書最終的結論證成是奠基于系列不同層次論證的結果(論據(jù)、論證、論點或結論)之上的，即初端的論證服務于中端的論證，最后共同服務于終端的論證。此種論證貫穿于“審查判斷證據(jù)”“認定案件事實”“法律適用”三個環(huán)節(jié)，例如，當事人提出某個關鍵或者爭議證據(jù)，法官經(jīng)過審查判斷后得出是否采納的結論，其中證據(jù)規(guī)則屬于“論據(jù)”的范疇，審查判斷過程屬于“論證”，關于證據(jù)是否采納的結論屬于“論點”；法官運用證據(jù)證明和認定案件事實中，采信的證據(jù)屬于“論據(jù)”，遵循案件事實的規(guī)則與方法來認定事實的過程屬于“論證”，關于事實是否認定的結論屬于“論點”；法官針對已認定的事實來適用法律中，已認定的事實和找到的法律規(guī)范屬于“論據(jù)”，不斷拉近和“耦合”案件事實和法律規(guī)范的過程屬于“論證”，得出的裁判結果屬于“論點”。既然裁判文書說理是一個(就簡單案件而言)或者多個層次(就疑難案件而言)論證裁判主文的過程，那么，在裁判文書的得出奠基于第二層次甚至第三層次(有時還有更多層次)的裁判論點之際，“裁判依據(jù)”也同樣存在多個層次的劃分，顯然不能限定于“最終的規(guī)范基礎”。

(二) 什么是裁判理由

裁判文書說理即裁判文書闡明“裁判理由”，(15)與“裁判理由”類似的表述還有“判決理由”和“法律理由”，例如，“現(xiàn)代司法制度要求法官作出裁判時必須闡明判決理由”。參見前引①，陳林林書，第213頁。法律格言“法律的理由是其靈魂所在”(Tatio legis est anima legis)、“法律理由消失，法律本身也不存在”(Cessante ratione legis cessat et ipsa lex);再如，有學者認為，規(guī)范性法律文件開頭部分“為了……根據(jù)……制定本法”的表述部分就是“法律理由”，具體分為法律性理由(是指表明該規(guī)定的合法性的理由，即該規(guī)定在效力上的基礎)和事實性理由(是指表明該規(guī)定的合理性的理由，即該規(guī)定在道德上的基礎)；“法律理由”是法律的彈性要素，有別于法律規(guī)范、法律注解等剛性要素。參見前引⑤，孫笑俠書，第16、18頁。是經(jīng)歷一個歷史發(fā)展過程的。據(jù)說在西歐，法官必須在判決書上寫明理由的義務只是在19世紀才出現(xiàn)的。在17、18世紀，法國和日耳曼國家的法院都不寫明判決理由，其理論根據(jù)是：(1) 他們是經(jīng)君主授權從事審判的；(2) 直到18世紀中葉，日耳曼法律援引羅馬法的傳統(tǒng)，拒絕把判決理由告訴當事人。18世紀時法國人約斯(Jousse)甚至勸告法官不要說明理由，以免敗訴當事人的挑剔導致訟爭的重啟，所以當時的判決只有主文(dictum)。理由空洞到了只有一句話——“考慮了應考慮的各點之后”。(16)參見沈達明：《比較民事訴訟法初論》(下冊)，中信出版社1991年版，第245頁。進入現(xiàn)代民主法治時代后，裁判文書說理乃是普遍性(17)當然，如今也存有這樣的法律謔語，即“我愿給法官一個建議：在判決書里絕不要附理由。因為你的判決可能正確，但理由一定會弄錯”。參見陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第357頁。這也多少表明裁判文書說理的不易。的司法樣態(tài)，只是各國司法說理要求、說理方式等有所不同而已。

裁判文書說理是現(xiàn)代司法的本質(zhì)屬性所決定的。司法相對于其他糾紛解決機制例如調(diào)解、仲裁、決斗、抓鬮等而言，最主要的特點就是法院/法官遵循訴訟程序、以國家強制力為保障、居中作出裁判?！罢敵绦蛞笤趶娭品绞较滦纬傻慕Y論，必須說明理由——即說服決定者主觀思想的東西以及說服其他人的那些東西”。(18)前引⑤，孫笑俠書，第144頁?！八痉āǚ种範帯δ艿陌l(fā)揮，離不開相應的司法機制，包括程序的感染力、判詞的說理論證”。(19)前引⑤，孫笑俠書，第255頁。司法權相對于立法權、行政權(20)在現(xiàn)代法治社會，無論是立法還是行政，同樣也需要說明理由，只是說理要求、說理內(nèi)容、說理方式等方面會表現(xiàn)出差異，行政官僚色彩最濃、程序傳統(tǒng)最淡薄的法國，1979年汲取行政程序法之精髓——說明理由的行政程序，制定了《行政行為說明理由和改善行政機關和公民關系法》，該法規(guī)定，對當事人不利和對一般原則作出例外規(guī)定的具體行政處理必須說明理由。而言，是一種判斷權，但司法又并非一種純粹的判斷，按照伊芙林·菲特麗絲(Eveline Feteris)的觀點，“任何提出法律命題的人都被期待提出論據(jù)去支持它”，(21)前引⑦，雷磊文。因而，司法裁判是一種舉出理由支持某種主張或判斷的活動，(22)參見顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2003年版，第98頁。是一種法律推理(legal reasoning)或法律論證(legal argumentation)的過程?？梢哉f，作為“依(據(jù))法裁判”(23)參見[美]羅斯科·龐德：《法理學》(第2卷)，鄧正來譯，中國政法大學出版社2007年版，第134頁。龐德使用了“權威性資料體系”的表述。的司法裁判也是一種依(據(jù))法裁判的論證活動。(24)參見泮偉江：《當代中國法治的分析與建構》，中國法制出版社2012年版，第35頁。我國學者同樣認為，作為追求個案正義的司法裁判大體上具備以下三大要素：一是要具備規(guī)范基礎，即法官的論證絕不能只是純粹的道德論證或者價值訴求，而必須在現(xiàn)有的法律體系內(nèi)尋找規(guī)范基礎(如一般法律原則)作為這種價值的支撐；二是要運用法學方法，即通過運用法律人共同體所普遍承認的法學方法，保證裁判結論與主流價值或道德保持一致；三是要承擔論證負擔，即法官在超越依法裁判的層次去追求個案正義時，負有義務來證立其所采取的價值判斷(25)正如有學者所言，“在多樣化和多元化的社會背景下，法律適用不再是田園詩般的靜態(tài)的邏輯推演，而必須加入多樣化的社會價值的考量”。參見孔祥?。骸墩摲尚Чc社會效果的統(tǒng)一——一項基本司法政策的法理分析》，載《法律適用》2005年第1期。此種“加入多元化的社會價值的考量”無疑是最高人民法院提出的司法政策“堅持法律效果和社會效果(法律效果、政治效果、社會效果)有機統(tǒng)一”的本質(zhì)要求，只是隨之裁判論證負擔會加重。具備規(guī)范基礎，此種證立可以通過理性的論證來展開，從而使價值判斷符合憲法和社會主流價值且可以適用于個案。(26)參見舒國瀅等：《法學方法論》，中國政法大學出版社2018年版，第174-175頁。

就當下立法而言，一些國家的憲法(基本法)和訴訟法專門對裁判說理進行了詳略不一的規(guī)定。例如，《土耳其共和國憲法》第141條規(guī)定：“所有法院判決一律以書面形式作出，并附理由說明”?！侗壤麜r聯(lián)邦憲法》第149條規(guī)定：“所有判決均須說明理由”。《荷蘭王國憲法》第121條規(guī)定：“除議會法令規(guī)定的情形外，審判應公開進行，判決應說明其所依據(jù)的理由并向社會公布”?！段靼嘌劳鯂鴳椃ā返?20條規(guī)定：“判決必須包含判決理由，并公開宣判”?！断ＥD憲法》第93條規(guī)定：“每一法院判決必須詳細地和完整地說明理由并且必須公開宣判”?！栋臀髀?lián)邦共和國憲法》第93條規(guī)定：“司法機構的判決均應公開進行，所有判決必須理由充分，否則無效”?！短K里南共和國憲法》第136條規(guī)定：“所有判決都應陳述其所依據(jù)的理由，刑事案件的判決還應寫明作出處罰所依據(jù)的法律條文”。《德國民事訴訟法典》第313條規(guī)定：“1. 判決書應記載：……(4) 判決主文；(5) 事實；(6) 裁判理由。……3. 裁判理由項下，應簡略地、扼要地記載從事實和法律兩方面作出裁判所依據(jù)的論據(jù)”。(27)據(jù)我國學者介紹，德國的判決書分為前文、主文、事實說明、判決理由、法官的簽名，其中，“事實說明”要簡單地敘述雙方當事人同意的事實、當事人主張的事實以及法院調(diào)查到的證據(jù)提要，“判決理由”包括法院評論證據(jù)的價值，指出判決所依據(jù)的法律理由。參見沈達明：《比較民事訴訟法初論》(上冊)，中信出版社1991年版，第185-186頁?！度毡久袷略V訟法》(28)陳剛主編：《比較民事訴訟法》(總第6卷)，中國法制出版社2007年版，第340頁。第253條規(guī)定：“判決書應記載下列事項：主文、事實、理由、口頭辯論的終結日期、當事人及法定代理人、法院”。《日本刑事訴訟法》第44條規(guī)定：“裁判，應當附具理由”。(29)《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版。《韓國民事訴訟法》第208條規(guī)定：“1. 判決書應記載下列事項：……(2) 主文；(3) 請求的主旨及上訴的主旨；(4) 理由；…… 2. 判決書的理由應記載對當事人的主張以及其他攻擊、防御方法作出的判斷，以致可以將主文認定為正當?shù)某潭取??！俄n國刑事訴訟法》第39條規(guī)定：“裁判應明示理由。但是，不允許上訴的決定或者命令除外”；第323條規(guī)定：“1. 宣告刑罰的，應在判決理由記載構成犯罪的事實、證據(jù)的要旨及法律的適用。”《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》(30)《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》，黃道秀譯，中國政法大學出版社2003年版。其第297條規(guī)定：“1. 刑事判決應該是合法的、根據(jù)充分的和公正的。2. 刑事判決的做出如果依照本法典的要求并正確適用刑事法律，刑事判決被認為是合法的、根據(jù)充分的和公正的”。與之對應的是，修改之前的《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第301條規(guī)定：“法院的刑事判決必須是合法的和有根據(jù)的。法院必須將刑事判決建立在審判庭已經(jīng)審查過的證據(jù)的基礎之上。法院的刑事判決必須是說明理由的”。參見《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》，蘇方遒等譯，中國政法大學出版社1999年版。第303條規(guī)定：“1. ……刑事判決用法庭審理時使用的語言制作，由開始部分、敘事和理由部分及結論部分組成”；第305條規(guī)定：“1. 無罪判決書的敘事和理由部分應該敘述以下內(nèi)容：(1) 所提出指控的實質(zhì)；(2) 法庭所確認的刑事案件情節(jié)；(3) 宣告受審人無罪的根據(jù)和證明這些根據(jù)的證據(jù)；(4) 法院推翻指控方所提交的證據(jù)的理由；(5) 對附帶民事訴訟作出判決的理由……”；第307條規(guī)定：“有罪判決書的敘事和理由部分應該包括：(1) 描述法庭認為得到證明的犯罪行為，并指出實施犯罪的地點、時間和方式，罪過的形式，犯罪的動機、目的和后果；(2) 法庭據(jù)以對受審人做出結論的證據(jù)，以及法庭推翻其他證據(jù)的理由；(3) 指出減輕和加重刑罰的情節(jié)，而如果認為某一部分的指控證據(jù)不足或者確認定罪不正確，則還要說明變更指控的根據(jù)和理由；(4) 解決所有與判處刑罰、免除刑罰或免于服刑、適用其他感化措施有關的問題的理由；(5) 說明解決本法典第299條所列其他問題的根據(jù)”。我國臺灣地區(qū)所謂“民事訴訟法”第226條規(guī)定：“1. 判決，應制作判決書，記載下列各款事項：……(4) 主文；(5) 事實；(6) 理由……3. 理由項下，應記載關于攻擊或防御方法之意見及法律之意見。4. 一造辯論判決及基于當事人就事實之全部自認所為之判決，其事實及理由得簡略記載之”；“刑事訴訟法”第223條規(guī)定：“判決，應敘述理由，得為抗告或駁回聲明之裁定亦同”。《中華人民共和國民事訴訟法》第152條規(guī)定：“判決書應當寫明判決結果和作出該判決的理由。判決書內(nèi)容包括：(一) 案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；(二) 判決認定的事實和理由、適用的法律和理由；(三) 判決結果和訴訟費用的負擔；(四) 上訴期間和上訴的法院”；第154條規(guī)定：“裁定書應當寫明裁定結果和作出該裁定的理由”。

結合上述各國訴訟法的規(guī)定來看，裁判理由可作不同的分類。一是按照裁判理由的說服受眾來分，即德國法學家埃塞爾(Esser)的觀點，判決的理由這一術語可做兩種解釋：一種是指判決所根據(jù)的理由(begründung)，另一種是指判決的心理動機(motivation)。比利時學者班來門認為，兩者是不能等同的，前者是客觀的，指怎樣說服其他人，后者是主觀的，指什么東西說服了法官。(31)參見前引，沈達明書，第245頁。二是按照裁判理由的屬性來分，裁判理由包括裁判事實性理由和裁判規(guī)范性理由?！八痉ú门械慕Y論建立在恰當?shù)姆梢?guī)范和被正確陳述的案件事實(亦即證據(jù)事實)的基礎之上”，(32)前引⑦，雷磊文。因此，裁判事實性理由就是裁判依據(jù)證據(jù)所認定的案件事實及其根據(jù)和理由，裁判規(guī)范性理由既包括裁判所依據(jù)的法律規(guī)范，也包括適用法律規(guī)范的理由(例如類推適用所依據(jù)的法律理由或立法理由、學界圍繞相關條款的適用所提出的法教義學觀點，尤其是通說)，等等。三是按照裁判理由在裁判論證中的位階層次來分，(33)奧地利學者認為，“裁判理由(ratio decidendi)”是“支撐(促使產(chǎn)生)裁判的論證的總結”。參見[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第215頁。包括最終結論的裁判理由和論證最終裁判理由的理由。以裁判規(guī)范性理由為例，從法律規(guī)范的證立而言，具體可分為“權威理由”和“實質(zhì)理由”兩類，前者是指因其他條件而非其內(nèi)容來支持某個法律命題的理由(例如，法律淵源是最重要的權威理由)，目的是為法律命題及依據(jù)法律命題得出的裁判結論提供權威性和合法性，后者是一種通過其內(nèi)容來支持某個法律命題的理由，目的是增強司法裁判的說服力和裁判結論的正當性。(34)參見前引⑦，雷磊文。顯然，此處的“權威理由”有的是“最終結論的裁判規(guī)范性理由”(裁判文書樣式中“依照……，作出如下判決”的省略號表述的內(nèi)容，亦即作為“最終的裁判規(guī)范性依據(jù)”的規(guī)范性文件)，有的是“論證最終裁判理由的理由”(亦即裁判說理部分所援引的規(guī)范性法律文件)，而“實質(zhì)理由”往往就是“論證最終裁判理由的理由”。此種二分法，不僅與法律論證的內(nèi)部證成(按照司法三段論，經(jīng)由大前提、小前提推理出結論)和外部證成(證明大、小前提的成立)相契合，更是與當下司法哲學從嚴格規(guī)則主義向司法能動主義(或者自由裁量主義)、(35)參見前引⑤，孫笑俠書，第212頁以下。從形式公正向實質(zhì)公正、(36)美國學者昂格爾分析當代“后自由主義社會”“福利國家”和“合作國家”的發(fā)展對法治的影響主要表現(xiàn)為以下三種趨勢：一是在立法、行政、審判中，迅速地擴張使用無固定內(nèi)容的標準和一般性條款；二是從形式主義向目的性或政策導向的法律推理的轉變，從關注形式公正向關心程序公正或實質(zhì)公正轉變；三是私法與公法界限的消除，出現(xiàn)了社會法。參見[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社1994年版，第181頁。從形式理性向實質(zhì)理性轉變相呼應。(37)其實，這也是“合法(性)”與“合理(性)”的關系問題，“馬克思精辟地分析了‘合理’與‘合法’之間的內(nèi)在關系，……‘合法’必須以‘合理’為前提條件，‘合理’則是‘合法’的內(nèi)在根據(jù)；‘合理’必須得到法律的承認，而‘合法’則體現(xiàn)了法律對合理性事物的保障。換言之，只有合理的法律(權利已變成法律)，才具有普遍性和必然性”。參見公丕祥：《馬克思法哲學思想論述》，河南人民出版社1992年版，第259頁。

(三) 二者的關系框定

綜上，“裁判依據(jù)”和“裁判理由”的關系，應在同一語境中來加以框定，否則會得出似是而非、經(jīng)不起推敲和追問的結論。2009年7月13日《規(guī)定》第1條和第6條分別使用了“裁判依據(jù)”和“裁判說理依據(jù)”(38)此種劃分可以從德國學者將法律淵源劃分為法律認知的淵源和法律創(chuàng)設的淵源受到啟發(fā)。參見[德]馬蒂亞斯·耶施泰特：《法理論有什么用？》，雷磊譯，中國政法大學出版社2017年版，第99頁。的表述，只有從裁判結論的“最終的規(guī)范基礎”(最終的裁判規(guī)范性理由)及“最終的裁判理由的理由”的區(qū)分角度而言有一定的合理性，若不作此種限定而廣義地理解，就會顯示出不妥之處，理由是，無論是“裁判依據(jù)”還是“裁判說理的依據(jù)”相對于“裁判結論”而言應該都是“裁判理由”(“裁判結論的論據(jù)”或者“裁判結論的說理依據(jù)”)。(39)正如美國學者指出的，“概念是解決法律問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題”。參見前引②，博登海默書，第488-489頁。“裁判依據(jù)”與“裁判說理的依據(jù)”兩個范疇顯然不屬于并列關系。

此外，就裁判文書中“裁判依據(jù)”和“裁判理由”的關系框定而言，具體應注意以下幾點：一是要區(qū)分事實性依據(jù)/理由和規(guī)范性依據(jù)/理由；二是要注意不同論證層次(40)例如，英國法學家麥考密克的“一階—二階證成”模型(即一階證成是指法官如何依據(jù)某條法律來證明判決結論的正確性，這往往是一個形式推理的過程；二階證成是指在判決依據(jù)的選擇上，法官如何證明自己的選擇是正確的)。參見前引①，陳林林書，第207頁。的裁判依據(jù)/理由，具體分為最終的裁判理由和強化或者補強最終裁判理由的理由。(41)有學者“將作為判決結果的依據(jù)稱為判決理由中的第一性依據(jù)，將作為援引、選擇這些依據(jù)的依據(jù)稱為判決理由的第二性依據(jù)”。參見前引①，陳林林書，第9、69頁。據(jù)此，裁判文書樣式中“依照……作出如下判決”(42)此處“依照……”不同于《中華人民共和國憲法》第126條“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權”中的“依照法律”。按照憲法學者的觀點，此處“依照法律”是“狹義的，具體是指憲法、人民法院組織法、刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法等。它包含兩方面含義：一是法院的獨立審判權依法取得，并依法獲得保障；二是要對獨立審判權作出限制或干涉，也應有法律的規(guī)定”。參見蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第441頁。也就是說，此處“依照法律”指的是法院審判權的來源為法律授權，而不是法院依據(jù)法律、法規(guī)作出個案裁判。參見前引⑥，余軍等書，第119頁。中省略號表述的內(nèi)容僅限于“最終的規(guī)范性理由”，即得出裁判結論的最終的規(guī)范基礎。

三、 憲法條款的效力定位：裁判理由抑或裁判依據(jù)

就憲法審查制度而言，域外主要存在兩種模式：一是以普通法院為審查機關的美國式分散審查模式；二是以憲法法院為審查機關的歐陸式集中審查模式。(43)此處擬不對世界范圍內(nèi)主要國家的憲法文本在裁判個案的具體運用模式、援引方式、效力定位等進行法理層面的比較研究，僅立足我國現(xiàn)行憲法體制和憲法慣例下的人民法院在司法個案中實施憲法進行分析。在我國，十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》和十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》分別提出的改革部署即“要進一步健全憲法實施監(jiān)督機制和程序，把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平”“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制。加強備案審查制度和能力建設，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件”，但在具體方案出臺之前，當下憲法實施仍是“政治實施主導，法律實施并存”的“雙軌制”。就憲法在個案裁判中的具體適用而言，可以從最高人民法院和地方各級法院兩個維度考察。

(一) 最高人民法院的立場

最高人民法院總體上堅持個案裁判不得援引憲法作為裁判依據(jù)的立場，這直接或者間接地表現(xiàn)在幾個規(guī)范性文件的規(guī)定之中，即：1955年7月30日最高人民法院針對新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院請示作出的《關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復函》指出，“中華人民共和國憲法是我國國家的根本法，也是一切法律的‘母法’……對刑事方面，它并不規(guī)定如何論罪科刑的問題，據(jù)此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。

1986年10月28日最高人民法院針對江蘇省高級人民法院的請示作出的《最高人民法院關于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復》指出，“人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，國務院制定的行政法規(guī)，均可引用……凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時參照執(zhí)行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復等，應當貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用”，此《批復》回避了“全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律”是否包括憲法以及憲法能否被引用作為裁判依據(jù)的問題。

1988年最高人民法院《關于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復》規(guī)定，對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者享有的權利。“工傷概不負責”的行為，既不符合憲法和有關法律的規(guī)定，也嚴重違反了社會主義公德，應屬于無效的民事行為。此《批復》意味著法院可以引用憲法作為說理依據(jù)。

2009年11月4日施行的《規(guī)定》第1條，“人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規(guī)等規(guī)范性文件作為裁判依據(jù)”，同樣未對作為裁判依據(jù)的“相關法律、法規(guī)等規(guī)范性文件”是否包括憲法作出明確界定。

2016年8月1日施行的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》“裁判依據(jù)”部分則明確提出，“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關于審判工作的指導性文件、會議紀要、各審判業(yè)務庭的答復意見以及人民法院與有關部門聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述”。

(二) 地方各級法院的實踐

地方各級法院在部分民事、刑事、行政案件裁判文書中援引憲法，具體表現(xiàn)為以下幾種情形。

1.將憲法作為裁判理由援引

這種情形具體又分為兩種情況。第一種情況是“非解釋性適用”，即在裁判理由中援引憲法，但未對相關的憲法規(guī)定進行任何解釋或闡釋或者無法識別出其所具體援引的憲法條款，具體包括以下幾種方式：其一，直接列明所援引的憲法條款。例如，“潘某某、李某某非法拘禁案”，其裁判文書援引《中華人民共和國憲法》第37條之規(guī)定后表述，“具體到本案，雖然被告人閆某某是為了索要其合法債務而對被害人采取的非法拘禁行為，不同于一般純粹的限制被害人人身自由為目的的非法拘禁，但即使被害人作為擔保人未履行擔保還款義務，被告人也不應采取上述犯罪行為，而應當用合法的手段和途徑維護其合法權益”。其二，單單出現(xiàn)“憲法”一詞，且能合理推知其所援引的憲法條款。例如，“博興縣錦秋街道菜園社區(qū)居民委員會與蓋玉璇侵害集體經(jīng)濟組織成員權益案”的裁判文書表述，“不應對村集體成員給予差別待遇，故蓋玉璇基于其村集體成員資格請求村委會給予其無差別的福利待遇的請求符合民法的公平原則和憲法的人權原則，本院予以支持”。“蔡攀峰訴常明軍等五人名譽權糾紛案”的裁判文書表述，“被告常明軍、宋海軍、呂改紅、常建林、李天鎖以維護自身合法權益為由，通過向縣紀委、縣檢察院遞交控告書的形式反映問題，其行為符合我國憲法的規(guī)定，屬于合法范疇”；“范有秀訴樊城區(qū)人民政府拆遷行為違法及行政賠償案”的裁判文書表述，“根據(jù)《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國物權法》等相關法律規(guī)定，公民合法的私有財產(chǎn)受法律保護。上訴人范有秀位于襄陽市樊城區(qū)興武街6組前街276—10號的房屋依法辦理了土地使用證和房屋所有權證，其房屋所有權和使用權受法律保護”。其三，單單出現(xiàn)“憲法”一詞，且無法識別出其所具體援引的憲法條款。例如，“邵廷賢與蘇文科等財產(chǎn)損害賠償案”的裁判文書表述，“本案系道路交通事故引發(fā)的財產(chǎn)損害賠償糾紛。根據(jù)我國憲法、民事法律的有關規(guī)定，因故意或過失造成他人人身、身體或其他權益損害的，賠償義務人對損害后果應依法承擔相應的賠償責任”。

第二種情況是“解釋性適用”，即在裁判理由中援引憲法規(guī)定，并對其進行一定程度的解釋或者闡釋(包括文義解釋、體系解釋和目的解釋)，具體表現(xiàn)為以下幾種形式。其一，裁判文書作了簡略的文義解釋。例如“顧建兵、吳陳新等與南通市商務局不履行法定職責案”的裁判文書表述，“本院認為，我國憲法規(guī)定，公民享有廣泛的權利，包括公民批評權、建議權、控告權、檢舉權等權利。舉報權利是對檢舉權、控告權的進一步發(fā)展，是公民依法向有關專門機關檢舉揭發(fā)違紀、違法或犯罪行為的權利。檢舉、舉報人的權利包括選擇受理機關的權利、決定是否實名舉報的權利、獲得保護的權利、查詢結果和申請復議的權利，等等。因此，檢舉、舉報權利實際上是一種民主監(jiān)督權利……并非一種實體法意義上的權利?！逼涠?，裁判文書作了適當?shù)捏w系解釋。例如，“曹某某與顏某某贍養(yǎng)糾紛案”的裁判文書表述，“羊有跪乳之恩，鴉有反哺之義。中國是禮儀之邦，尊老、敬老、愛老是中華民族的傳統(tǒng)美德。每個人都會有老去的時候，贍養(yǎng)老人不僅是道德規(guī)范的要求，更是法律規(guī)定每個公民應當履行的義務。我國從憲法、老年人權益保障法、婚姻法、刑法等多個法律規(guī)定了子女對老人的贍養(yǎng)義務。而且法律規(guī)定的完整的贍養(yǎng)義務不僅包括物質(zhì)供養(yǎng)，還包括精神慰藉和生活照料。子女應當妥善安排好老年人的住房，不得強迫老年人遷居條件低劣的房屋，更不得讓老年人流離失所。子女不僅要贍養(yǎng)父母，而且要尊敬父母、關心父母，在家庭生活中的各個方面給予父母扶持、照顧。贍養(yǎng)父母是一項法定義務，任何人不得以任何理由拒絕履行贍養(yǎng)義務”。其三，裁判文書作了詳細的目的解釋。例如，“吉林科龍優(yōu)質(zhì)種(肉)牛繁育有限公司與九臺市西營城街道辦事處楊家崗村村民委員會合同糾紛案”的裁判文書表述，“法院認為：一、我國征地制度分為土地征收和土地征用。2004年，全國人大對憲法相關內(nèi)容修改前，國家因建設需要使用農(nóng)村集體土地，無論是將農(nóng)村集體土地所有權收歸國有，還是短期使用，一直都統(tǒng)稱為征用。2004年3月，全國人大對憲法作了修改，將憲法原第10條‘國家為了公共利益需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用’，修改為‘國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償’。根據(jù)《中華人民共和國憲法修正案》，同年第十屆人大常委會第十一次會議對《中華人民共和國土地管理法》的相關條款也進行了相應的修正。在第十屆全國人民代表大會第二次會議上，王兆國副委員長所作的關于《中華人民共和國憲法修正案(草案)》第10條修改說明為，‘這樣修改，主要的考慮是：征收和征用既有共同之處，又有不同之處。共同之處在于，都是為了公共利益需要，都要經(jīng)過法定程序，都要依法給予補償。不同之處在于，征收主要是所有權的改變，征用只是使用權的改變。憲法第10條第3款關于土地征用的規(guī)定，以及根據(jù)這一規(guī)定的土地管理法，沒有區(qū)分上述兩種情形，統(tǒng)稱‘征用’。從實際內(nèi)容看，土地管理法既規(guī)定了農(nóng)村集體所有的土地轉為國有土地的情形，實質(zhì)上是征收；又規(guī)定了臨時用地的情形，實質(zhì)上是征用。為了理順市場經(jīng)濟條件下因征收、征用而發(fā)生的不同的財產(chǎn)關系，區(qū)分征收和征用兩種不同情形是必要的’。2007年10月1日開始實施的《中華人民共和國物權法》(本案發(fā)生在該法實施之前)第42條規(guī)定，‘為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)’。該法第44條規(guī)定，‘因搶險、救災等緊急需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)。被征用的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)使用后，應當返還被征用人’。二、對‘公共利益需要’之界定。土地征收和征用都是為了公共利益需要。但目前法律沒有對公共利益作出定義性規(guī)定。2011年1月21日公布實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條對哪些情形屬于‘公共利益需要’作了列舉式規(guī)定，‘為了保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：(一) 國防和外交需要；(二) 由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要；(三) 由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；(四) 由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要；(五) 由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關規(guī)定組織實施的對危害集中、基礎設施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要；(六) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要’。上述規(guī)定所適用的對象只是針對國有土地上的房屋征收的行政行為，但該立法精神可以在處理農(nóng)村土地征收和征用糾紛時予以參考”。

2.將憲法作為裁判依據(jù)援引

“援用憲法作為裁判依據(jù)對當事人所形成之客觀拘束力自然強于在裁判說理部分中援引憲法的效力”。從實踐個案來看，援引憲法作為裁判依據(jù)的情形具體包括：(1) 單獨援引憲法條款作為裁判依據(jù)，例如，“黃福高訴李兵財買賣合同糾紛案”，法院單獨以憲法第10條為依據(jù)認定系爭合同無效。(2) 同時援引憲法條款和非法律規(guī)范(如黨的政策)作為裁判依據(jù)，例如，“懷安縣左衛(wèi)鎮(zhèn)冀家莊村民委員會與李守功土地承包合同糾紛案”，法院援引憲法第10條，同時“參照1985年中共中央一號文件”，作出駁回原告解除承包戶同的訴訟請求的判決。(3) 同時援引憲法條款和其他法律規(guī)范作為裁判依據(jù)，例如“陳結華與佛山市順德區(qū)樂從鎮(zhèn)荷村村資產(chǎn)管理辦公室侵害集體經(jīng)濟組織成員權益糾紛案”，法院援引憲法第13條和民法通則相關條款，認定任何人不得違法侵犯原告在股份社的股份分紅和量化分紅的合法財產(chǎn)，作出相應判決。

3.將憲法作為訴求與回應的載體

即當事人在訴訟進程中主動援引憲法作為訴訟主張的理由，法院在裁判說理部分對其作出相應的回應。從實踐個案來看，既有當事人一方援引的，也有當事人雙方援引的，還有當事人三方(包括訴訟第三人)援引的；從法院對此的回應來看，具體分為“予以回應”和“未予回應”兩種情形。其中，“未予回應”暫不討論，“予以回應”的情形又具體包括幾種形式。其一，“直接回應型”，即直接圍繞當事人之涉憲訴求作出符合邏輯的論證和結論。例如“魏有德、魏九龍與魏錦華土地租賃合同糾紛案”，被上訴人(原審原告)魏錦華辯稱，“憲法規(guī)定土地使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓，本案訴爭土地屬于農(nóng)村土地，應當按照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定轉讓”，法院認為，“根據(jù)《中華人民共和國憲法》第10條規(guī)定：‘農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有’，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第2條規(guī)定：‘本法所稱農(nóng)村土地，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地’，因此，魏有德、魏九龍認為本案訴爭土地是先輩遺留下來的宅基地、灘涂及沙洲不屬于《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》的調(diào)整對象于法無據(jù)，本院不予支持”。其二，“間接回應型”，即通過回避或者徑行確認受質(zhì)疑法律規(guī)范的合憲性，抑或簡單、粗略地認定其不屬于案件受訴范圍或審理范圍，從而模糊地回應當事人。例如，“孫文麟、胡明亮與長沙市芙蓉區(qū)民政局不履行婚姻登記法定職責案”，二審法院認為，“根據(jù)起訴狀，本案孫文麟、胡明亮的訴訟請求是請求判令芙蓉區(qū)民政局為其辦理結婚登記。根據(jù)婚姻法第2條、第5條、第8條等相關規(guī)定，辦理結婚登記的必須是男女雙方。兩上訴人均為男性，明顯不符合法律規(guī)定的辦理結婚登記的條件，其要求判令被上訴人為其辦理結婚登記，理由不成立……上訴人提出刑法中聚眾淫亂罪的處罰對象包括同性，婚姻登記也應該涵蓋同性，婚姻法中的‘男女平等’應當解釋為男女可以平等地和男方結婚，也可以平等地和女方結婚等，其理解明顯超出婚姻法相關規(guī)定中‘男女’的文義范圍，屬于曲解法律，不予采信。上訴人認為根據(jù)憲法等關于平等和人權的要求，婚姻登記排除同性是歧視，對同性申請婚姻登記應予辦理，該主張系否認法律的效力，理由不成立，不予支持”。

正如有學者通過實證分析所得出的結論認為，司法個案裁判文書援引憲法呈現(xiàn)出以下幾個特征：一是法院對憲法的適用、援引在形式上呈現(xiàn)出十分明顯的“非解釋性”“簡約化”現(xiàn)象；二是憲法文本中基本國策條款、基本權利條款、社會權條款、憲法義務條款在解釋適用過程中未能區(qū)別對待；三是基本權利條款“私法化”適用，即法官大多并不區(qū)分憲法基本權利(公法上的權利)和民法權利(私法上的權利)所能適用的法律關系與拘束對象的不同；四是法院在民事案件中以憲法為依據(jù)或者以憲法和其他法律規(guī)范為共同依據(jù)作出“違憲”判斷，導致“違憲”主體的泛化。(44)參見前引⑥，余軍等書，第206頁?；诖朔N“兩極”現(xiàn)象(即最高人民法院的“謹慎立場”和地方法院的“積極引用”)的存在，再加上具體個案裁判文書中援引憲法條款作為裁判理由有無必要(是否存在戴憲法“高帽”和逃逸高位階條款的嫌疑)、援引憲法特定條款作為裁判依據(jù)(往往伴有低位階的法律規(guī)范)是否合適的爭論，(45)參見前引⑥，余軍等書，第127頁。我認為，最高人民法院確有必要立足新時代“推進法治中國建設”和“加強合憲性審查”的改革戰(zhàn)略部署，積極穩(wěn)妥地承擔起司法環(huán)節(jié)“保障憲法實施”的使命，(46)參見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版。及時出臺規(guī)范性文件，一方面從正面統(tǒng)一規(guī)范和指引各級法院援引憲法作為裁判說理依據(jù)(即論證裁判結論最終理由的理由)，包括援引憲法的表述方式、解釋憲法的方法，等等，另一方面從反面規(guī)定不得無必要地援引憲法作為裁判依據(jù)(即裁判結論的最終規(guī)范基礎)。

四、 指導性案例的效力定位：裁判理由抑或裁判依據(jù)

2015年5月13日施行的《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第10條規(guī)定：“各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用”。2016年8月1日施行的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》“裁判依據(jù)”部分仍然強調(diào)，“指導性案例不作為裁判依據(jù)引用”。(47)此種定位也得到了學界的認同，例如，王利明教授認為，“參照的含義首先意味著其(即指導性案例——引者注)不是法律淵源，不能直接作為裁判依據(jù)”“參照的含義還表現(xiàn)在，法官可以在說理部分直接援引指導性案例。……從這個意義上講，指導性案例可以成為說理的理由”。參見前引⑦，王利明書，第753頁。這兩個司法文件同樣提出了“裁判依據(jù)”和“裁判理由”的范疇，并對指導性案例在裁判文書中的效力與功能作了官方表達。(48)以下擬不對英美法系判例法和德國、日本、意大利等大陸法系國家實行的判例制度進行法理層面的比較研究，僅立足于當下我國推行的案例指導制度的實際運行展開分析。

近期，實務界代表人士對此有了認識上的變化，即曾經(jīng)認為指導性案例的裁判要點可以作為裁判說理依據(jù)引用，不宜作為裁判依據(jù)引用，理由是，如果說指導性案例的裁判要點可以作為裁判依據(jù)引用，容易產(chǎn)生把指導性案例當作類似于英美法系國家判例的誤解；現(xiàn)在則認為指導性案例的裁判要點既可以作為說理的依據(jù)引用，也可以作為裁判的依據(jù)引用，理由是指導性案例是最高人民法院審判委員會討論確定的，其裁判要點是最高人民法院審判委員會總結出來的審判經(jīng)驗和裁判規(guī)則，可以視為與司法解釋具有相似的效力。同時主張，指導性案例的裁判要點像司法解釋一樣可以在裁判文書中引用，引用的順序可以放在引用法律、行政法規(guī)和司法解釋之后。比如，某人民法院審結一起國家工作人員受賄案件，其裁判文書在引用刑法和司法解釋相關條文后，認為有必要參照指導性案例3的，就可以這樣表述：“依照《中華人民共和國刑法》第385條，最高人民法院最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件若干問題的解釋第1條，參照最高人民法院第3號指導性案例，判決如下：……”。(49)參見胡云騰：《關于參照指導性案例的幾個問題》，載《人民法院報》2018年8月1日。

在筆者看來，上述認識的變化仍值得從“裁判理由”和“裁判依據(jù)”的關系框定角度加以申論。(50)需要指出的是，在德國，“先例之所以值得適用，主要是因為先例的說理論證能力而非形式拘束力”。參見前引①，陳林林書，第180頁。因此，此種延伸思考只有立足于我國當下立法權與審判權的憲法定位及各種國家權力具體運行的現(xiàn)實語境，方有其意義。一方面，“裁判理由”和“裁判依據(jù)”的區(qū)分必須嚴格限定在同一語境中，不宜籠統(tǒng)地、大而化之地宣稱指導性案例只可作為裁判說理依據(jù)(裁判理由)，不宜作為裁判依據(jù)。理由是，正如前文所論述的，在此語境中，“裁判理由”和“裁判依據(jù)”均是裁判結論的“裁判理由”，而在彼語境中，“裁判依據(jù)”僅是指裁判結論的“最終的規(guī)范性理由”，而“裁判理由”同時包括裁判結論的最終的理由以及“最終理由”的證成理由。

另一方面，要“類型化”地看待指導性案例的裁判要點的功能。從最高人民法院目前公布的指導性案例來看，“裁判要點”具體包括三種：其一，“裁判規(guī)則型”。例如，“王召成等非法買賣、儲存危險物質(zhì)案”的“裁判要點”，即“‘非法買賣’毒害性物質(zhì)，是指違反法律和國家主管部門規(guī)定，未經(jīng)有關主管部門批準許可，擅自購買或者出售毒害性物質(zhì)的行為，并不需要兼有買進和賣出的行為”；“楊延虎等貪污案”的“裁判要點”，即“貪污罪中的‘利用職務上的便利’，是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”，等等。其二，“裁判理念型”。例如，“李飛故意殺人案”的“裁判要點”，“對于因民間矛盾引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，且系累犯，論罪應當判處死刑，但被告人親屬主動協(xié)助公安機關將其抓捕歸案，并積極賠償?shù)?，人民法院根?jù)案件具體情節(jié)，從盡量化解社會矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定限制減刑”；“王志才故意殺人案”的“裁判要點”，即“因戀愛、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié)，同時被害人親屬要求嚴懲的，人民法院根據(jù)案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險性，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定限制減刑，以有效化解社會矛盾，促進社會和諧”；“董某某、宋某某搶劫案”的“裁判要點”，即“對判處管制或者宣告緩刑的未成年被告人，可以根據(jù)其犯罪的具體情況以及禁止事項與所犯罪行的關聯(lián)程度，對其適用‘禁止令’。對于未成年人因上網(wǎng)誘發(fā)犯罪的，可以禁止其在一定期限內(nèi)進入網(wǎng)吧等特定場所”，等等。其三，“裁判方法型”。例如，“潘玉梅、陳寧受賄案”的“裁判要點”，即“……受賄數(shù)額按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算”，等等。

正如胡云騰大法官所指出的，“指導性案例的裁判要點本質(zhì)上屬于對法律法規(guī)條文或者法律規(guī)范的一種解釋(即“裁判規(guī)則型”——引者注)，通常是對法律法規(guī)進行一定程度的細化、明確或補充，而不是修改或新立，故一般不能獨立作為司法裁判的規(guī)則或者準據(jù)”，(51)前引，胡云騰文。即使屬于“裁判規(guī)則型”的“裁判要點”，“一般”不能作為裁判結論的“最終的規(guī)范性理由”，但若其“例外”地屬于“造法性解釋”或者“法律漏洞填補”(民事、行政審判領域)，(52)就刑事審判領域而言，在1997年實行罪刑法定原則之前的“類推時代”，最高人民法院公布了兩宗以制造、販賣有毒酒的危險方法致人傷亡的案例，克服了1979年刑法中對以營利為目的的制造、販賣有毒食品致人傷亡行為無明文規(guī)定的不利因素，用判例的形式創(chuàng)制了“以制造、販賣有毒酒的危險方法致人傷亡罪”的新罪名與量刑標準。參見《最高人民法院公報》1985年第3期。則完全可以作為裁判結論的“最終的規(guī)范性理由”(當然，大多情形要依附于具體的蘊含法律后果的法淵源或法規(guī)范)。例如，“賈國宇訴春海餐廳人身傷害糾紛案”，(53)案情及判決情況：1995年3月8日19時許，原告賈國宇和家人及鄰居在被告春海餐廳聚餐，在就餐期間，春海餐廳使用的石油氣氣罐發(fā)生爆炸，致賈國宇面部、雙手燒傷。賈國宇向法院提起訴訟，要求氣罐的生產(chǎn)者氣霧劑公司和廚房用具廠以及春海餐廳承擔賠償責任。海淀區(qū)人民法院認為，事故發(fā)生時，賈國宇尚未成年，但身心發(fā)育正常。燒傷造成的片狀疤痕對其容貌產(chǎn)生了明顯影響，并使之勞動能力部分受限，嚴重地妨礙了她的學習、生活和健康。除肉體痛苦外，無可置疑地給其精神造成了終身悔憾與痛苦，甚至可能導致其心理情感、思想行為的變異，其精神損害是顯而易見的，必須給予撫慰與補償。參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》(總第21輯)，人民法院出版社1997年版。海淀區(qū)人民法院采用填補法律漏洞(54)法律漏洞的填補又稱法律補充或法律續(xù)造，是指在存在法律漏洞的情況下，由法官根據(jù)一定的標準和程序，針對特定的待決案件，尋找妥當?shù)姆梢?guī)則，并據(jù)此進行相關的案件裁判。法律漏洞填補的方法包括：類推適用、目的性擴張、目的性限縮、基于習慣法的填補漏洞、基于比較法的填補漏洞、基于法律原則的填補漏洞。參見前引⑦，王利明書，第563-566頁。的方法，彌補了《中華人民共和國民法通則》第119條(侵害健康權)并沒有規(guī)定精神損害賠償?shù)娜笔В纬闪恕扒趾】禉嗟?，可以判處精神損害賠償”的裁判規(guī)則，此先例就可與《中華人民共和國民法通則》第119條(在立法沒有作出補充完善之際)共同成為判決此類案件的裁判依據(jù)。(55)在大陸法系國家，往往通過判例，尤其是最高法院的判例確認一些新的民事權利，以補充民法典等之漏洞，例如，德國的“一般人格權”就是通過其聯(lián)邦最高法院的判例發(fā)展起來的。參見徐國建：《德國民法總論》，經(jīng)濟科學出版社1993年版，第21頁。再如“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議決定案”，(56)參見《張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議決定案》，載《最高人民法院公報》2005年第3期。法院判決理由適用正當程序原則來彌合法律漏洞，為具體行政管理領域樹立起法律的界碑，(57)參見何海波：《司法判決中的正當程序原則》，載《法學研究》2009年第1期。即“行政復議法雖然沒有明確規(guī)定行政復議機關必須通知第三人參加復議，但根據(jù)正當程序的要求，行政機關在可能作出對他人不利的行政決定時，應當專門聽取利害關系人的意見”。又如最高人民法院指導性案例2號“深圳市斯瑞曼精細化工有限公司訴深圳市坑梓自來水有限公司、深圳市康泰藍水處理設備有限公司侵害發(fā)明發(fā)明專利糾紛案”，采用類推和目的性擴張方法(58)參見孫光寧：《漏洞補充的實踐運作及其限度——以指導性案例20號為分析對象》，載《社會科學》2017年第1期；另見孫光寧：《中國司法的經(jīng)驗與智慧——指導性案例中法律方法的運用實踐》，中國法制出版社2018年版，第312-314頁。彌補了專利法存有的專利臨時保護期內(nèi)的實施行為及其后續(xù)行為的法律定性方面的“開放的法律漏洞”，(59)所謂“開放的法律漏洞”是相對于“隱藏的法律漏洞”而言的，前者是指“針對某一特定案件事實，依據(jù)法律的目的應當運用法律規(guī)則對其進行調(diào)整，而此時法律規(guī)范未作規(guī)定的情形”，后者是指“針對某一特定事件，雖然已經(jīng)有相關的法律規(guī)范進行調(diào)整和規(guī)制，但此種規(guī)制對評價和裁判該事件并不合適的情形”。參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第254-255頁。明確主張“專利權人無權禁止他人對專利臨時保護期內(nèi)制造、銷售、進口的被訴專利侵權產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售”。(60)《最高人民法院關于發(fā)布第五批指導性案例的通知》，載《人民法院報》2013年11月23日。

五、 結 論

綜上，無論是最高司法機關制定的司法解釋及非司法解釋類規(guī)范性文件，還是學界針對憲法條款和指導性案例在裁判文書中的實踐效力的討論，均存在對“裁判理由”和“裁判依據(jù)”的混淆理解和泛化使用，進而導致實務界、理論界以及實務界與理論界之間存有“無謂爭論”或“片面正確”?？梢哉f，此種因不同學者基于不同的視角或者語境各自提出“新論斷”“新觀點”“新命題”，隨之基于相互之間的非同一語境或者視角進行“商榷”或者“爭鳴”，造成一番學術熱鬧景象，絕非此一例，例如，刑法學界的“形式解釋論”與“實質(zhì)解釋論”之爭，(61)參見劉樹德：《司法改革熱問題與冷思考》，人民法院出版社2014年版，第165頁以下。法理學界的“形式法治”與“實質(zhì)法治”之爭(62)參見夏勇：《法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價值》，載《中國社會科學》1999年第4期。和“法治反對解釋”與“法治不反對解釋”之爭，(63)參見范進學：《“法治反對解釋”嗎？——與陳金釗教授商榷》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第1期；陳金釗：《對“法治反對解釋”命題的詮釋——答范進學教授的質(zhì)疑》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第1期。訴訟法學界“客觀真實”與“法律真實”之爭(64)參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法》，北京大學出版社2018年版，導論。和“職權主義”與“當事人主義”之爭，(65)參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2011年版，前言。等等，均多少存在非同一語境的爭論。顯然，此實乃需要理論界和實務界共同努力來避免的不良現(xiàn)象。