盧杰鋒

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100029)

一、《民法典》第1010條與性騷擾法律規(guī)制

2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)經(jīng)第十三屆全國人民代表大會第三次會議表決通過，將于2021年1月1日起正式施行?！睹穹ǖ洹肥侵腥A人民共和國成立以來第一部以法典命名的法律，在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律，對推進全面依法治國、加快建設(shè)社會主義法治國家，對堅持以人民為中心的發(fā)展思想、依法維護人民權(quán)益、推動中國人權(quán)事業(yè)發(fā)展，對推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，都具有重大意義[1]。

在中國，對性騷擾問題的正式關(guān)注可以追溯至20世紀(jì)90年代初期[2]。近年來，反性騷擾運動在國內(nèi)外引起廣泛關(guān)注。作為“社會生活的百科全書”，《民法典》對性騷擾問題進行了積極回應(yīng)，并在第1010條分兩款對性騷擾行為進行了規(guī)制。其中，第一款涉及性騷擾的界定以及行為人的民事責(zé)任，規(guī)定“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任”；第二款則涉及性騷擾發(fā)生地“場所主”的防治義務(wù)，規(guī)定“機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾”。

(一)承前啟后：《民法典》第1010條與現(xiàn)有反性騷擾規(guī)則的銜接

中國立法者將性騷擾問題納入首部以法典命名的民事基本法律之中，無疑具有重要的歷史和現(xiàn)實意義。但《民法典》并不是立法者第一次從法律層面審視中國的反性騷擾議題。事實上，早在20世紀(jì)90年代末期，有關(guān)性騷擾的立法建議就已經(jīng)呈遞中國最高立法機關(guān)。1998年，全國人大常委會第三次會議在審議《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》時，就有人大代表提出增加利用職務(wù)之便對病人進行性騷擾的懲處條款。1999年，又有32名人大代表正式提交了關(guān)于制定《中華人民共和國反性騷擾法》的議案。對于上述提案，全國人大常委會法工委答復(fù)“鑒于目前在這方面的司法實踐還不是太多，還需要有一個積累經(jīng)驗的過程，等條件成熟了之后再來立這個法”，有關(guān)性騷擾的立法被暫時擱置。

2005年，第十屆全國人大常委會第十七次會議對《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》進行了修訂，專門增加了兩個條款規(guī)制性騷擾。其中，新增的第40條規(guī)定“禁止對婦女實施性騷擾；受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機關(guān)投訴”；新增的第58條規(guī)定“違反本法規(guī)定，對婦女實施性騷擾或者家庭暴力，構(gòu)成違反治安管理行為的，受害人可以提請公安機關(guān)對違法行為人依法給予行政處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟”。這是“性騷擾”問題首次入法。之后，各地紛紛修改地方性法規(guī)，增加有關(guān)“性騷擾”規(guī)制方面的內(nèi)容。值得注意的是，部分省市的地方性法規(guī)在《婦女權(quán)益保障法》基礎(chǔ)之上對性騷擾的界定、行為模式等內(nèi)容做了更為詳細(xì)的規(guī)定，并新增加了有關(guān)用人單位等在防治性騷擾上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任方面的規(guī)定。比如，《北京市實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》第33條規(guī)定：“禁止違背婦女意志，以具有性內(nèi)容或者與性有關(guān)的語言、文字、圖像、電子信息、肢體行為等形式對婦女實施性騷擾。用人單位、公共場所經(jīng)營管理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況采取措施，預(yù)防和制止對婦女的性騷擾?！庇秩纾稄V東省實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》第29條規(guī)定：“禁止違反婦女意志以帶有性內(nèi)容或者與性有關(guān)的行為、語言、文字、圖片、圖像、電子信息等任何形式故意對其實施性騷擾。用人單位和公共場所管理單位應(yīng)當(dāng)通過建立適當(dāng)?shù)沫h(huán)境、制定必要的調(diào)查投訴制度等措施，預(yù)防和制止對婦女的性騷擾?！币员本┦泻蛷V東省為代表的地方性法規(guī)對性騷擾的概念進行了更為周延的界定，而有關(guān)用人單位等預(yù)防和制止性騷擾的規(guī)定是對《婦女權(quán)益保障法》的重要補充，具有十分積極的開創(chuàng)性意義。此后，國務(wù)院于2012年頒布實施了《女職工勞動保護特別規(guī)定》，并在第11條明確規(guī)定了在勞動場所用人單位應(yīng)當(dāng)預(yù)防和制止對女職工的性騷擾。

從《民法典》第1010條的兩款規(guī)定來看，其對性騷擾的規(guī)制，總體上延續(xù)了現(xiàn)有反性騷擾法律法規(guī)的內(nèi)容，這體現(xiàn)了《民法典》第1010條“承前”的意味。此外，《民法典》在中國立法體系中所具有的最根本、最重要的民事法律規(guī)范的地位決定了其必將成為相關(guān)部門今后制定反性騷擾配套規(guī)定的依據(jù)和遵循，由此體現(xiàn)了《民法典》第1010條“啟后”的意味。

(二)亮點與不足：對《民法典》第1010條的總體評價

《民法典》第1010條對性騷擾行為做出明確規(guī)制，是中國最高立法機關(guān)對社會熱點問題的積極回應(yīng)，體現(xiàn)出諸多亮點。

首先，第1010條確認(rèn)了性騷擾是一種侵犯人格權(quán)的行為。由于性騷擾可能同時侵害受害人的多種權(quán)益，因此性騷擾行為的侵害客體呈現(xiàn)一定的復(fù)雜性。具體來看，如果行為人采取身體接觸、撫摸受害人器官等方式實施性騷擾，可能構(gòu)成對受害人身體權(quán)的侵害。如果行為人通過發(fā)送與性有關(guān)的不受歡迎的文字、圖像等方式實施性騷擾時，可能影響受害人私生活的安寧，構(gòu)成對受害人隱私權(quán)的侵害。如果行為人以與性有關(guān)的環(huán)境設(shè)置、非接觸性肢體語言等方式實施性騷擾時，可能構(gòu)成對受害人人格尊嚴(yán)的侵犯。如果行為人以威脅、利益交換等方式實施性騷擾，要求與受害人建立、維持性關(guān)系時，可能侵害受害人的性自主權(quán)。此外，如果行為人的行為發(fā)生在職業(yè)場所里或者工作過程中，那么可能同時對受害人的工作環(huán)境安全造成侵害?？梢哉f，免受性騷擾侵害是受害人享有的身體權(quán)、隱私權(quán)、性自主權(quán)、人格尊嚴(yán)以及工作環(huán)境安全等復(fù)合權(quán)利的體現(xiàn)。盡管性騷擾侵害的客體較為多元，但毋庸置疑，性騷擾本質(zhì)上是一種侵害人格權(quán)的行為[3](P 415)。從第1010條所處的位置來看，立法者將其置于《民法典》人格權(quán)編之下，也表明立法者視性騷擾為侵犯人格權(quán)的行為。

其次，第1010條構(gòu)成了性騷擾受害人的人格權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹穼ⅰ叭烁駲?quán)”單獨設(shè)立成編，這種立法模式使其邏輯體系更為周延與嚴(yán)謹(jǐn)[4]?！睹穹ǖ洹返?95條對人格權(quán)請求做出了明確規(guī)定(1)《民法典》第995條規(guī)定：“人格權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。受害人的停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉請求權(quán)，不適用訴訟時效的規(guī)定?！薄Ｋ^人格權(quán)請求權(quán)，是指民事主體在其人格權(quán)受到侵害、妨害或者有妨害之虞時，有權(quán)向加害人或者人民法院請求加害人承擔(dān)停止侵害、排除妨害、消除危險、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等責(zé)任，以恢復(fù)人格權(quán)的圓滿狀態(tài)的權(quán)利[5]。人格權(quán)請求權(quán)不同于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，兩者的主要差異體現(xiàn)在以下四個方面。一是在是否要求行為人具有過錯方面，侵權(quán)損害賠償一般適用過錯責(zé)任原則，其成立需要受害人證明行為人主觀上存在一定的過錯；而人格權(quán)請求權(quán)在性質(zhì)上屬于絕對權(quán)請求權(quán)，其行使并不要求行為人具有過錯。二是在功能方面，侵權(quán)損害賠償主要是一種事后的救濟；而人格權(quán)請求權(quán)側(cè)重于對損害的事先預(yù)防，并不完全側(cè)重于對損害的事后救濟。三是在是否要求存在實際損害方面，侵權(quán)損害賠償?shù)倪m用需要受害人證明其遭受了實際損害；而人格權(quán)請求權(quán)并不要求損害已經(jīng)實際發(fā)生，只要人格權(quán)益存在受損的風(fēng)險，權(quán)利人即可以要求行為人消除危險或停止侵害。四是在是否適用訴訟時效方面，侵權(quán)損害賠償之債是債的一種，適用訴訟時效制度；而人格權(quán)請求權(quán)是一種絕對權(quán)請求權(quán)，不受訴訟時效的限制[6]。第1010條作為性騷擾受害人行使人格權(quán)請求權(quán)的法律依據(jù)，將為受害人維護自身權(quán)益提供更加有力的法律保障。

再次，第1010條突破了現(xiàn)有法律法規(guī)將性騷擾受害人僅規(guī)定為“女性”的限制，將“男性”受害人也納入法律保護的范圍，從而使反性騷擾的范圍更加合理和周延。中國現(xiàn)有的反性騷擾法律法規(guī)無一例外地將性騷擾受害人限定為女性，《婦女權(quán)益保障法》《女職工勞動保護特別規(guī)定》等均禁止針對“女性”實施性騷擾。誠然，女性更容易遭受性騷擾，這應(yīng)該是不爭的事實。但是，男性絕非性騷擾的絕緣體[7]。事實上，不管是在國內(nèi)還是在國外，男性遭受性騷擾的案例也常見諸報端?！睹穹ǖ洹返?010條明確禁止違背“他人”意愿，對“他人”實施性騷擾。顯然，此處的“他人”既包括女性，也包括男性。此外，按照第1010條的規(guī)定，同性間的性騷擾也應(yīng)當(dāng)是被禁止的，因為同性之間也可能發(fā)生“違背他人意愿”的性騷擾。

最后，第1010條細(xì)化了對性騷擾的法律界定，從而增加了該條款的實際適用性和可操作性?！秼D女權(quán)益保障法》和《女職工勞動保護特別規(guī)定》雖然禁止性騷擾，但并未對性騷擾的法律概念進行明確的界定，影響反性騷擾規(guī)則的具體適用[8]。第1010條用“違背他人意愿”揭示性騷擾行為“不受歡迎”的本質(zhì)，并通過開放性列舉模式具體描述了性騷擾可能的行為模式，這無疑使性騷擾概念的內(nèi)涵和外延更加明確、豐富，有助于今后司法機關(guān)在具體案件中進行科學(xué)裁判。

但第1010條未能重點突出民事法律規(guī)范對職業(yè)場所性騷擾的規(guī)制作用，這是其主要不足之處。性騷擾是一個較為寬泛的概念，形式也可能多種多樣，但縱觀社會生活中的性騷擾，主要有兩大類。第一類是非特定情境下的性騷擾，如發(fā)生在公交、地鐵、商場等場所，行為人隨機地挑選性騷擾目標(biāo)，行為人不認(rèn)識受害人，行為人與受害人之間沒有任何關(guān)系，也不存在社會交集。行為人可能性騷擾多個受害人，但行為人與單個受害者之間通常是“一次性”遭遇。受害人會有反感、不適、驚嚇、驚恐等心理反應(yīng)，但此類性騷擾通常不會造成受害人經(jīng)濟方面的實際損失。對于這類性騷擾，中國現(xiàn)有法律已有較好的應(yīng)對，適用《中華人民共和國治安管理處罰法》對行為人進行罰款或行政拘留是恰當(dāng)和充分的(2)參見《中華人民共和國治安管理處罰法》第42條、第44條。。當(dāng)然，如果行為人的行為情節(jié)特別惡劣且觸犯《中華人民共和國刑法》的，科以刑事責(zé)任也是應(yīng)當(dāng)?shù)?3)參見《中華人民共和國刑法》第236條、第237條。。第二類則是特定情境下的性騷擾，行為人與受害人之間存在特定的社會關(guān)系或社會交集，行為人認(rèn)識甚至熟悉受害人，行為人往往可以多次、重復(fù)地性騷擾同一個受害人。典型的特定情境下的性騷擾如學(xué)校里教師對學(xué)生的性騷擾，職業(yè)場所里職位較高者對職位較低者的性騷擾等。在特定情境性騷擾中，職業(yè)場所里的性騷擾又比較特殊，因為其不僅會造成受害人心理和精神方面的傷害，也往往造成受害人直接經(jīng)濟利益損失，涉及民事賠償責(zé)任，是《民法典》應(yīng)當(dāng)且必須重點關(guān)注的對象(4)基于職業(yè)場所性騷擾的特殊性，有學(xué)者曾主張將性騷擾直接分為工作場所性騷擾和非工作場所性騷擾兩大類。參見張新寶、高燕竹：《性騷擾法律規(guī)制的主要問題》，《法學(xué)家》2006年第4期。也有學(xué)者甚至認(rèn)為，在中國現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)把性騷擾限定為狹義的性騷擾即職場性騷擾，參見崔克立：《反職場性騷擾中雇主責(zé)任的確立》，《婦女研究論叢》2006年第1期。。其他特定情境下的性騷擾，如學(xué)校里教師對學(xué)生的性騷擾，則通過《中華人民共和國教師法》《中華人民共和國高等教育法》等專門性法律予以調(diào)整更為適宜。

筆者認(rèn)為，第1010條應(yīng)當(dāng)突出強調(diào)對職業(yè)場所性騷擾的規(guī)制作用并強化用人單位責(zé)任。從比較法的角度來看，各國對性騷擾的范圍界定雖然存在一定差別，但許多國家均單獨或重點規(guī)制職業(yè)場所中的性騷擾行為[9](P 415)。其中，雇主責(zé)任是職場性騷擾規(guī)制的重中之重。可以說，性騷擾立法的國際經(jīng)驗之一，就是強化雇主責(zé)任[10](P 113)。事實上，中國立法機關(guān)在制定民法典過程中也曾一度將職業(yè)場所中的性騷擾列為性騷擾規(guī)制的重點領(lǐng)域并突出強調(diào)了用人單位的防治義務(wù)。例如，在2019年8月公布的經(jīng)第十三屆全國人大常委會第十二次會議第三次審議通過的《民法典人格權(quán)編(草案三次審議稿)征求意見稿》(以下簡稱“《征求意見稿》”)第790條第二款就明確規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾。”但在2020年5月正式通過的《民法典》第1010條第二款中，原先征求意見稿中的“用人單位”被修改為“機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位”。立法者的本意可能在于強調(diào)性騷擾并不僅僅發(fā)生在職場，社會生活中的各類性騷擾行為均應(yīng)納入《民法典》的規(guī)制范圍。但即便是在“機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位”之中，能夠“利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾”的，無非是以下兩種情形：一是上述單位中職位較高者對職位較低者的性騷擾；二是學(xué)校里教師對學(xué)生的性騷擾。顯然，第一種情形即便是發(fā)生在“機關(guān)”中仍然構(gòu)成職場性騷擾。而第二種情形，如前所述，通過相關(guān)教育法律予以規(guī)制更為適宜。第1010條第二款未采納征求意見稿中“用人單位”這樣的表述，表面上擴大了反性騷擾規(guī)則適用范圍，實際上未能突出規(guī)制職場性騷擾且泛化了責(zé)任主體，容易造成“好像都有責(zé)任，又都無法落實”的局面[11]。

二、職場性騷擾用人單位責(zé)任的構(gòu)建

構(gòu)建職場性騷擾用人單位責(zé)任機制需要厘清兩個問題。一是用人單位為什么要對發(fā)生在工作場所中的性騷擾承擔(dān)責(zé)任；二是用人單位應(yīng)當(dāng)對發(fā)生在工作場所中的性騷擾承擔(dān)什么樣的責(zé)任。前者涉及職場性騷擾用人單位責(zé)任的基礎(chǔ)，后者涉及職場性騷擾用人單位責(zé)任的構(gòu)成要件。首先需要說明的是，本文所稱的“用人單位”為中國勞動法律制度中的特定用語，是指能夠依法以自己的名義簽訂勞動合同，并在勞動合同法律關(guān)系中享有用工權(quán)利并承擔(dān)用工義務(wù)的主體[12](P 39)?！坝萌藛挝弧迸c外國勞動法上所稱的“雇傭人”“雇主”“企業(yè)主”等含義相近，但并不完全相同。目前中國法律只承認(rèn)“組織”用工，不承認(rèn)“個人”用工。因此，相較于外國法，“用人單位”的范疇顯然較窄。按照《中華人民共和國勞動合同法》第2條規(guī)定，用人單位主要包括中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位。與勞動者建立了勞動關(guān)系的國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體也屬于用人單位。

(一)用人單位承擔(dān)職場性騷擾責(zé)任的基礎(chǔ)

關(guān)于用人單位為什么要對發(fā)生在職場中的性騷擾承擔(dān)責(zé)任的問題，現(xiàn)有文獻主要圍繞以下幾種理論展開。第一，報償理論。用人單位通過雇傭行為獲得利潤，而勞動者則可能在勞動過程中遭受危險。雖然勞動者通過工作獲得了報酬，但與用人單位獲得的利潤相比，用人單位的利潤總是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其所支付給勞動者的報酬。報償理論認(rèn)為，利益之所在即責(zé)任之所在，勞動者可能遭受的危險以及由此產(chǎn)生的損失理應(yīng)通過用人單位所獲得的利潤予以償付[13]。職場中的性騷擾對于勞動者來說無疑是針對其人身以及工作利益的一種危險，且通常會造成勞動者實際的經(jīng)濟利益損失。因此，依據(jù)報償理論，用人單位應(yīng)當(dāng)對職場性騷擾承擔(dān)責(zé)任。第二，危險理論。工業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營活動是用人單位獲得經(jīng)濟利益的途徑，也是造成勞動者損害的危險源。危險理論認(rèn)為，從危險源中獲取經(jīng)濟利益的人也有義務(wù)控制這種危險的發(fā)生。職場中存在的性騷擾顯然構(gòu)成危害勞動者的危險源，用人單位作為經(jīng)濟上的獲利者，有義務(wù)管控、制止此項危險源。用人單位未能履行上述義務(wù)的，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第三，社會成本理論。法律責(zé)任的承擔(dān)是一種權(quán)利配置結(jié)構(gòu)的反映，不同的權(quán)利配置結(jié)構(gòu)需要不同的社會成本。社會成本理論認(rèn)為，立法者需要在權(quán)利配置結(jié)構(gòu)最優(yōu)化和社會成本最低化之間擇取平衡[14](P 48)。就職場性騷擾的防治而言，一方面，用人單位對職場有直接的管控力，因而更有能力控制和分散風(fēng)險，由用人單位擔(dān)責(zé)可以有效地減小性騷擾發(fā)生的概率，降低職場性騷擾防治的社會成本；另一方面，性騷擾發(fā)生以后的事后救濟，不管是調(diào)解、仲裁還是訴訟，都需要調(diào)動相對較多的社會資源，涉及較大的社會成本。相比之下，職場性騷擾事先預(yù)防的社會成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于事后的救濟成本，用人單位責(zé)任機制可以促使用人單位采取切實的事先預(yù)防措施，使社會成本降至最低[15]。第四，企業(yè)社會責(zé)任理論。企業(yè)通過工業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營活動獲取經(jīng)濟利益是理所當(dāng)然的，但企業(yè)不能僅為獲利而生存，還應(yīng)承擔(dān)必要的社會責(zé)任。企業(yè)社會責(zé)任的核心價值觀是以人為本，最大限度地增進經(jīng)濟利益以外的其他社會利益，包括消費者利益、職工利益、債權(quán)人利益、中小競爭者利益、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、社會弱者利益以及整個社會公共利益等內(nèi)容[16](P 367)。用人單位履行防治職場性騷擾的義務(wù)，為勞動者創(chuàng)造良好的勞動環(huán)境，保障勞動者人格尊嚴(yán)不受侵害，是勞動者體面勞動的要求，也是用人單位承擔(dān)企業(yè)社會責(zé)任的體現(xiàn)。

上述理論從不同維度分析了用人單位承擔(dān)職場性騷擾法律責(zé)任的基礎(chǔ)問題，為構(gòu)建和完善反職場性騷擾法律制度提供了重要的理論依據(jù)。但總體來看，上述理論更多地反映經(jīng)濟學(xué)和社會學(xué)領(lǐng)域的討論，從法學(xué)視角闡述用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)的內(nèi)容較少。此外，上述理論總體上均較為宏觀，適用性較為寬泛，并不特別針對職場性騷擾用人單位責(zé)任的基礎(chǔ)這一議題。本文認(rèn)為，探究用人單位為什么要對發(fā)生在職場中的性騷擾承擔(dān)法律責(zé)任的問題，應(yīng)以職場性騷擾的本質(zhì)特征為出發(fā)點，以實施職場性騷擾的行為人與用人單位之間的關(guān)系為突破口進行分析。

職場性騷擾分為兩種：交換型(quid pro quo)和敵意環(huán)境型(hostile environment)(5)最早通過法律手段規(guī)制職場性騷擾的國家是美國，美國法院結(jié)合審判實際將職場性騷擾分為交換型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾，上述分類獲得了較為普遍的認(rèn)可。。交換型性騷擾是指行為人要求受害人提供性恩惠以便使受害人獲得有利的工作條件或者避免不利的工作條件。有利的工作條件包括錄用、升職、加薪、有利的工作調(diào)動以及其他經(jīng)濟上的工作利益；不利的工作條件包括降職、減薪、不利的工作調(diào)動、懲罰以及解雇等[17]。交換型性騷擾的實質(zhì)是行為人迫使受害人在工作利益損害和性服從之間做出選擇。敵意環(huán)境型性騷擾是指，行為人的行為使工作場所充斥不受歡迎的與性有關(guān)的脅迫、嘲弄或者侮辱，對受害人具有冒犯性且程度足夠嚴(yán)重，影響受害人的工作條件，使之陷于極為惡劣的工作環(huán)境中。敵意環(huán)境型性騷擾的實質(zhì)是受害人被迫忍受造成其心理或情感傷害的一種工作環(huán)境。這種工作環(huán)境不一定造成直接的經(jīng)濟損失，但會破壞受害人的工作條件、干擾受害人正常履職的能力[18](P 1306)。

在交換型性騷擾中，行為人以受害人是否滿足自己的性需求為前提對受害人的實際工作條件或工作利益進行處分，這種處分如果不涉及用人單位賦予行為人的職權(quán)以及不經(jīng)過用人單位的正式確認(rèn)，實際上是不可能實施或完成的。就法律關(guān)系而言，此時的行為人與用人單位之間是代理人與被代理人的關(guān)系，用人單位作為被代理人，理應(yīng)承擔(dān)代理人行為造成的法律后果。假設(shè)，甲男是用人單位的經(jīng)理，乙女是甲男下屬，甲男要求乙女提供性恩惠，并威脅乙女如若不從將被開除。乙女表示拒絕，甲男隨后處處刁難，最終以乙女嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度為由協(xié)調(diào)用人單位人事部門將乙女開除。當(dāng)然，乙女被開除的真實原因是其拒絕了甲男的性要求。此例中，甲男之所以能威脅乙女提供性恩惠，正是由于其處于經(jīng)理的職位、手握經(jīng)理的權(quán)力，這個職權(quán)是用人單位賦予的；而乙女最終被開除，在法律上應(yīng)視為用人單位的行為，而非甲男的個人行為，即便甲男個人在此過程中起了決定性的作用。在受害人因性騷擾而遭受實際工作利益損害的情況下，以代理原則追究用人單位責(zé)任遇到的一個主要問題是，用人單位通常會以行為人的性騷擾行為不在其授權(quán)從事的職務(wù)范圍為由進行抗辯。被代理人對代理人在履行職務(wù)范圍內(nèi)的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任，這是代理關(guān)系的核心原則。但是，必須指出的是，職務(wù)范圍并不是確立被代理人責(zé)任的唯一依據(jù)，在特定情況下，代理人從事的職務(wù)范圍之外的侵權(quán)行為，被代理人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任(6)Burlington Industries,Inc.v.Ellerth,118 S.Ct.2257 (1998)。。譬如，按照《美國代理法重述》第219條第2款規(guī)定，代理人在職務(wù)范圍以外實施侵權(quán)行為的，原則上被代理人不承擔(dān)責(zé)任。但如果存在如下情形之一的，則被代理人仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任：(1)被代理人意欲達成相關(guān)行為或后果的發(fā)生；(2)被代理人存在過失或疏忽；(3)相關(guān)行為違反了被代理人不可委托之職責(zé)；(4)代理人聲稱代表被代理人行事或發(fā)言，并且存在基于表見代理權(quán)限的信賴?yán)妫?5)代理關(guān)系的存在有助于代理人完成侵權(quán)行為(7)Section 219(2) of the Restatement (Second) of Agency (1957)。。行為人利用自己所處的職位對受害人進行性騷擾，在受害人拒絕后又通過自己的職權(quán)對受害人的工作權(quán)益做出處分，即便性騷擾不在行為人的職務(wù)范圍內(nèi)，用人單位仍應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任，因為代理關(guān)系的存在顯然有助于行為人實施性騷擾行為。類似地，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第34條規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但該條未對“因執(zhí)行工作任務(wù)”的內(nèi)涵和外延做出更進一步的規(guī)定。最高人民法院發(fā)布的《審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。該條第2款進一步規(guī)定，前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動；雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事雇傭活動”。行為人因為遭到受害人的拒絕，而通過用人單位賦予的職權(quán)對受害人的實際工作利益進行處分，顯然屬于“行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的”情形，用人單位應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任。

敵意環(huán)境型性騷擾與交換型性騷擾存在兩個較為明顯的差異。一是實施交換型性騷擾的行為人只可能是用人單位中擁有較高職權(quán)的雇員；而敵意環(huán)境型性騷擾的行為人既可以是擁有較高職權(quán)的雇員，也可以是同事或者是第三人。二是交換型性騷擾影響的是受害人的實際工作利益，而敵意環(huán)境型性騷擾影響的受害人良好的工作環(huán)境和工作條件。在敵意環(huán)境型性騷擾中，受害人的實際工作利益沒有遭受處分，因而不牽涉用人單位權(quán)限問題，行為人與用人單位之間也不存在代理關(guān)系。用人單位之所以應(yīng)為職場中的敵意環(huán)境型性騷擾承擔(dān)責(zé)任，是因為用人單位肩負(fù)職場保護之責(zé)，有義務(wù)為勞動者提供良好的工作條件和工作環(huán)境?！吨腥A人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》等均明確規(guī)定了用人單位為勞動者提供必要勞動條件的義務(wù)(8)參見《中華人民共和國勞動法》第32條、《中華人民共和國勞動合同法》第62條。。對勞動者而言，敵意環(huán)境型性騷擾造成的不利工作環(huán)境，就像工作場所中濕滑的地面和漏電的插頭一樣有害。勞動者在工作場所中享有良好的心理狀態(tài)是作為勞動者良好工作條件不可或缺的一個重要方面(9)Henson v.City of Dundee,682 F.2d 897 (11th Cir.1982)。。作為勞動者的安全保障義務(wù)人，用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動者提供符合法律規(guī)定的勞動條件，包括確保勞動者在工作場所中的人格尊嚴(yán)[19]。用人單位未能履行上述義務(wù)且存在過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(二)職場性騷擾用人單位責(zé)任的構(gòu)成要件

從上述分析可知，用人單位承擔(dān)職場性騷擾責(zé)任的基礎(chǔ)可以歸納為兩種：一是行為人與用人單位之間存在代理關(guān)系；二是用人單位違反安全保障義務(wù)，未能履行職場保護之責(zé)。

1.基于代理關(guān)系的用人單位責(zé)任

受害人因為拒絕行為人不受歡迎的性舉動而遭受實際工作利益損害的，用人單位應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。在這種情況下，用人單位責(zé)任的構(gòu)成要件包括以下幾方面。

第一，行為人具備用人單位授予的管理權(quán)限。這通常包括兩種情況。一是行為人具備用人單位管理者頭銜。譬如，在公司中，行為人可以是公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人、董事會成員及秘書等。上述人員按照公司章程有權(quán)對受害者做出錄用、開除、升職、降職、加薪、降薪、調(diào)動工作崗位、獎懲等決定。二是行為人雖不具備用人單位管理者頭銜，但有權(quán)監(jiān)督監(jiān)管受害者的日常工作。譬如，行為人可以是車間主任、項目主管、團隊負(fù)責(zé)人等。上述人員依據(jù)用人單位授權(quán)行使針對受害者的管理職責(zé)，包括安排工作和休息時間、指揮工作進程、記錄工作效益、執(zhí)行生產(chǎn)安全措施等。

第二，行為人針對受害人的不受歡迎的性舉動。首先，性舉動是一個較為寬泛的概念，任何包含性本質(zhì)的語言或肢體行為都可能構(gòu)成性舉動。其次，構(gòu)成性騷擾的性舉動必須是不受歡迎的。不受歡迎性是導(dǎo)致性舉動產(chǎn)生違法性的本質(zhì)原因(10)Meritor Savings Bank v.Vinson,477 U.S.57 (1986)。。如果性舉動受歡迎，則反映的是一種兩廂情愿的關(guān)系，工作場所里你情我愿的浪漫關(guān)系并不違法(11)Walker v.Sullair Corp.,736 F.Supp.94 (W.D.N.C.1990)。。判斷性舉動是否受歡迎，關(guān)鍵是看接受者的反應(yīng)。通常來說，接受者對于行為人的性舉動可能的反應(yīng)包括以下幾種情況：直接拒絕、最初拒絕但后來接受、最初接受但隨后拒絕、反應(yīng)含混不清、被迫接受、完全接受。顯然，如果接受者的反應(yīng)是直接拒絕，或者最初接受但隨后拒絕，或者被迫接受，則表明性舉動不受歡迎；如果接受者的反應(yīng)是完全接受或者最初拒絕但后來接受，則表明性舉動受歡迎；如果接受者的反應(yīng)含混不清，則通常不能認(rèn)為性舉動不受歡迎。

第三，受害人遭受實際工作利益損害。受害人因拒絕行為人不受歡迎的性舉動而可能遭受的典型的實際工作利益損害包括不予錄用、降職、減薪、解除勞動合同、不利的工作調(diào)動、減少福利等。造成受害人實際工作利益損害的，既可以是主動的作為，比如予以開除、進行懲戒、減少福利待遇等；也可以是消極的不作為，比如應(yīng)當(dāng)錄用而不錄用、應(yīng)當(dāng)升職而不升職、應(yīng)當(dāng)加薪而不加薪等。

第四，受害人對行為人不受歡迎的性舉動的拒絕與其遭受實際工作利益損害之間存在因果關(guān)系。受害人在用人單位工作，如果因為失職或者存在其他違反用人單位規(guī)章制度的情形而遭受處罰，也會引起實際工作利益損害的后果，但這顯然不會造成用人單位責(zé)任。只有受害人因為拒絕了行為人不受歡迎的性舉動，從而導(dǎo)致其遭受實際工作利益損害的，才會引發(fā)本文所稱的用人單位責(zé)任問題。從證據(jù)法的角度來看，上述因果關(guān)系的證成，是職場性騷擾訴訟的核心，也是作為原告的受害人是否可以勝訴的關(guān)鍵。本文認(rèn)為，以下三個方面的證據(jù)對于證明因果關(guān)系的存在至關(guān)重要。一是受害人對不受歡迎的性挑逗的拒絕與其遭受實際工作利益損害之間的時間間隔方面的證據(jù)。兩者時間間隔越短，存在因果關(guān)系的可能性越大。二是受害人拒絕不受歡迎的性舉動前后工作待遇差異方面的證據(jù)。差異越大，存在因果關(guān)系的可能性越大。三是行為人參與針對受害人實際工作利益處分相關(guān)決策過程方面的證據(jù)。行為人參與程度越高，存在因果關(guān)系的可能性越大。

應(yīng)當(dāng)指出的是，用人單位因行為人與之存在代理關(guān)系而對職場性騷擾承擔(dān)責(zé)任時，這種責(zé)任的性質(zhì)是嚴(yán)格責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任就是無過錯責(zé)任，即不問用人單位是否存在過錯，而是以后果論責(zé)任[20](P 73)。在嚴(yán)格責(zé)任下，用人單位沒有抗辯的事由。

2.基于職場保護的用人單位責(zé)任

用人單位因未能履行職場保護之責(zé)，需對職場性騷擾承擔(dān)法律責(zé)任。在這種情況下，用人單位責(zé)任的構(gòu)成要件包括以下幾方面。

第一，行為人與性及性別相關(guān)的不受歡迎的言行。首先，從行為人的身份來看，敵意環(huán)境型性騷擾中的行為人既可以是擁有較高職權(quán)的雇員，也可以是同事或者是非用人單位雇員的第三人，比如顧客等。其次，行為人的言行是不受歡迎的。只有不受歡迎的言行才能制造敵意環(huán)境，從而具有違法性。和交換型性騷擾類似，在敵意環(huán)境型性騷擾中判斷行為人的言行是否受歡迎也應(yīng)當(dāng)從受害人的角度予以評判。再次，從內(nèi)容來看，行為人的言行既可以涉及性，也可以涉及性別。這主要包括三種情形：一是不受歡迎的性挑逗，比如行為人要求與受害人發(fā)生性關(guān)系或者觸碰受害人身體敏感部位等；二是冒犯性的性場景設(shè)置，比如行為人在工作場所充斥粗俗下流的性語言或者張貼露骨甚至淫穢的圖畫等；三是包含性別敵意甚至憎惡的言行，尤其是當(dāng)傳統(tǒng)上由男性主導(dǎo)的工作崗位出現(xiàn)女性員工時，男性員工可能表現(xiàn)出對女性的敵意甚至憎惡，這通常也會構(gòu)成敵意環(huán)境型性騷擾。

第二，行為人的言行嚴(yán)重影響受害人的工作環(huán)境。在敵意環(huán)境型性騷擾中，行為人表現(xiàn)的與性以及性別有關(guān)的言行性質(zhì)較為嚴(yán)重，以至制造了一種有害的工作環(huán)境，足以實質(zhì)性地影響受害人的工作條件，這是其具有違法性的本質(zhì)特征，也是用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)。必須指出的是，并不是行為人任何與性以及性別有關(guān)的言行都可以影響受害人的工作環(huán)境。事實上，即便在工作場所中，完全禁止與性有關(guān)的言行或者禁止兩性之間的互動，既不現(xiàn)實也無必要。相反，工作場所中的性吸引以及兩性之間的交往，只要在合理恰當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)，就不僅沒有害處，而且在一定程度上還能增加工作場所的活力。但相關(guān)言行一旦出格，就會影響受害人的工作環(huán)境，侵害受害人的工作權(quán)利。行為人的言行是否足夠嚴(yán)重以致影響受害人的工作環(huán)境，需要對行為人的行為以及受害人工作環(huán)境受到的影響進行綜合評估。關(guān)于行為人的行為是否嚴(yán)重，需要考慮的因素包括如下幾個方面。一是行為人的行為方式。通常來說，行為人以肢體動作方式實施的行為比口頭方式實施的行為更為嚴(yán)重。因此，如果行為人冒犯性地觸碰受害人的身體，包括但不限于觸碰受害人的敏感部位，其對受害者的影響要比口頭的冒犯性語言更為嚴(yán)重。二是行為人實施相關(guān)行為的頻率。顯然，行為人多次或者經(jīng)常性地實施相關(guān)行為，其性質(zhì)比單次或者孤立性的行為更為嚴(yán)重。當(dāng)然，如果行為人的行為在本質(zhì)上具有十分惡劣的性質(zhì)，那么即便實施一次，也足夠嚴(yán)重。比如，在杭州法院審理的一個案件中，行為人在受害人辦公桌附近自慰并將精液放置于受害人喝水的保溫杯內(nèi)(12)參見黃玉嬌與浙江中控技術(shù)股份有限公司經(jīng)濟補償金糾紛案，杭州市濱江區(qū)人民法院(2014)杭濱民初字第1173號。。行為人的上述行為性質(zhì)十分惡劣，即便實施一次，也會對受害人的工作環(huán)境造成嚴(yán)重影響。三是行為人是否具有較高職權(quán)。通常來說，具有較高職權(quán)的行為人實施相關(guān)行為，對受害人工作環(huán)境造成的影響更為嚴(yán)重。受害人可能因為懼怕報復(fù)而選擇對行為人的冒犯性言行進行隱忍，從而遭受更多惡劣環(huán)境的不利影響。四是行為人是單個還是多個。通常來說，工作場所中多個行為人的冒犯性言行給受害者的工作環(huán)境造成的影響遠(yuǎn)比單個行為人要嚴(yán)重。關(guān)于行為人的行為對受害人工作環(huán)境的影響，需要結(jié)合主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)進行評估。也即，就行為人的行為而言，其不僅給受害者本人的工作環(huán)境造成了切實影響，而且一個合理的人處在受害人的位置，其工作環(huán)境也將不可避免地遭受切實影響。

第三，用人單位有過錯。在歸責(zé)原則方面，與交換型性騷擾中用人單位承擔(dān)的嚴(yán)格責(zé)任不同，在敵意環(huán)境型性騷擾中用人單位承擔(dān)的是過錯責(zé)任。在責(zé)任性質(zhì)方面，交換型性騷擾中的用人單位責(zé)任是一種基于代理關(guān)系的替代責(zé)任，在敵意工作環(huán)境型性騷擾中，用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)在于其自身的過錯，即對于性騷擾行為未盡到合理的預(yù)防和制止義務(wù)，是自己責(zé)任[19]。在具體表現(xiàn)形式方面，用人單位的過錯通常包括以下兩方面。一是用人單位未能采取合理的事前預(yù)防措施。用人單位應(yīng)當(dāng)采取的預(yù)防措施包括：(1)制定正式的反性騷擾書面政策；(2)經(jīng)常性地開展反性騷擾教育和宣傳以確保所有員工知曉并熟悉反性騷擾政策；(3)定期提供適用于所有員工的反性騷擾培訓(xùn)；(4)建立合理有效的反性騷擾內(nèi)部投訴程序；(5)定期開展反性騷擾自查和監(jiān)督活動等[21](P 123)。二是在性騷擾發(fā)生以后，用人單位未能及時采取合理的干預(yù)、制止和補救措施。一旦發(fā)生了性騷擾，用人單位應(yīng)當(dāng)采取的措施包括：(1)及時啟動反性騷擾機制，對性騷擾事件展開調(diào)查和處理；(2)將騷擾者與受害者進行隔離；(3)對騷擾者采取斥責(zé)、警告、減薪、調(diào)離原工作崗位、開除等措施；(4)對受害者提供安慰和必要的保護，改變工作分配或允許帶薪休假等。值得注意的是，用人單位在敵意環(huán)境型性騷擾中承擔(dān)的是過錯責(zé)任，在過錯責(zé)任中，受害人如果也存在過錯，則會導(dǎo)致用人單位責(zé)任的減輕[22](P 516)。實踐中，受害人可能的過錯主要是在性騷擾發(fā)生后未能及時合理地利用用人單位制定實施的反性騷擾機制，比如未及時向用人單位相關(guān)部門進行投訴等。

三、結(jié)語

性騷擾問題近年來在國內(nèi)外引起了廣泛而持續(xù)的關(guān)注。將于2021年1月1日開始正式實施的《民法典》在人格權(quán)編中將性騷擾問題納入規(guī)制范圍，不僅明確了性騷擾行為具有侵犯人格權(quán)的本質(zhì)屬性，也賦予了性騷擾受害人主張民事權(quán)益的請求權(quán)基礎(chǔ)，具有里程碑式的重要意義。

職業(yè)場所是性騷擾行為的高發(fā)區(qū)，受害者通常處于職場權(quán)力的末端，面臨身體、精神以及工作利益方面的多重?fù)p害。相較于其他類型的性騷擾，職場性騷擾有其特殊之處：性騷擾行為發(fā)生在職業(yè)場所這樣一個相對封閉的空間范圍內(nèi)，具有一定的隱蔽性；性騷擾行為人與受害者之間通常具有特定的工作關(guān)系，如上司與下屬或者同事之間等，性騷擾行為與正常的工作交往之間有時具有一定的模糊性；性騷擾行為往往可以重復(fù)發(fā)生，給受害者帶來較長時間的不利影響等。用人單位對職場有直接的管控力，有能力采取事先預(yù)防、事中干預(yù)和事后救濟等方式防治職場中的性騷擾行為。因而，從主要國家治理職場性騷擾的經(jīng)驗來看，用人單位責(zé)任機制是反職場性騷擾法律制度的核心內(nèi)容之一。

《民法典》第1010條雖然規(guī)定企業(yè)等用人單位應(yīng)當(dāng)采取合理措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾，但對用人單位未能履行相關(guān)義務(wù)時所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任未有明確的規(guī)定。建立和完善職場性騷擾的用人單位責(zé)任，應(yīng)以職場性騷擾行為的本質(zhì)特征為出發(fā)點，圍繞用人單位與性騷擾行為人之間的關(guān)系以及用人單位擔(dān)負(fù)的職場保護之責(zé)明確責(zé)任性質(zhì)與構(gòu)成要件，從而更好地發(fā)揮用人單位在預(yù)防、治理和消除職場性騷擾方面的重要功能。