黃明儒，張仁杰

（湘潭大學法學院，湖南湘潭411105）

一、問題的提出

廣義的立法是指國家有權機關按照法定程序創(chuàng)制、修改、廢止規(guī)范性法律文件的活動。對于我國刑事法律而言，由于已經(jīng)頒行有刑法典，現(xiàn)階段的刑事法律立法活動就更多在于刑事法律的修改活動。在我國，刑法修改主要包括整體修改和部分修改，前者是指對原來的法律做全局性變動，例如刑法典的修訂；后者是指對刑法的部分條文進行單獨修改或者補充，如我國通過的十個刑法修正案。從刑法修改的載體形式來看，刑法的修改具體包括刑法典修改、單行刑法修改、附屬刑法修改以及刑法修正案修改。［1］當前我國修改刑法典主要采取的是刑法修正案修改的單一刑法修正模式，雖然使得我國刑法典更加統(tǒng)一、刑事法律更為完善，但頻繁通過修正案方式修改刑法典也會使其穩(wěn)定性遭到一定程度的破壞，使得大眾預測自己行為的可能性有所降低。不僅如此，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展以及科學技術的極大進步，各種新形式新類型的犯罪層出不窮。正如學者所言“要正視法定犯①時代的到來”，［2］若想使得刑事法律涵蓋所有新類型犯罪并符合時代特征，則勢必需要立法者頻繁修改刑事法律。如何處理刑法典頻繁修改同刑法典所追求的穩(wěn)定性之間的矛盾，以及如何解決當今刑法修正中出現(xiàn)的其他不足，就成為當前急需考慮的問題。

二、我國刑法修正現(xiàn)狀

（一）刑法修正所涉及內(nèi)容

從近年來我國立法者對刑法分則中具體犯罪修正的內(nèi)容來看，我國刑法修正現(xiàn)象主要表現(xiàn)為修改罪名集中在行政犯，民事、行政違法行為特別是一些特殊領域內(nèi)違法行為的犯罪化受到刑法修正關注等。

1.刑法典主要修改領域為行政犯

從1998年發(fā)布的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）和十部刑法修正案所修改的具體內(nèi)容來看，我國刑法典的修正體現(xiàn)了對行政犯的擴張。自1997年刑法頒布以來，我國立法者總共對23個刑法總則條文進行了修改，同時對142個刑法分則條文進行了增加、修改或者刪減。從分則具體修改的條文來看，刑法分則中每一章內(nèi)容都由刑法修正案進行過修正，其中第一章危害國家安全罪修改了2條（款），第二章危害公共安全罪修改了15條（款），第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪修改了49條（款），第四章侵犯公民人身權利、民主權利修改了14條（款），第五章侵犯財產(chǎn)罪修改了4條（款），第六章妨害社會管理秩序罪修改了41條（款），第七章危害國防利益罪修改了2條（款），第八章貪污賄賂罪修改了8條（款），第九章瀆職罪修改了3條（款），第十章軍人違反職責罪修改了2條（款）。此外，《決定》中增設的騙購外匯罪和修改的刑法第一百九十條逃匯罪均屬于刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的內(nèi)容，故第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪總共修改了51條（款），占據(jù)了刑法分則修改條文總數(shù)的36%。從上述數(shù)據(jù)中可以看出，刑法分則內(nèi)容的修改主要集中在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪。其中還有部分條款被反復修改，如第162條、164條、182條、185條等。而對于行政犯條文的修改則占據(jù)了1997年刑法頒布以來刑法分則修正中的絕大部分，即刑法分則修改的內(nèi)容基本上都是行政犯，相反傳統(tǒng)的刑事犯罪如侵犯人身財產(chǎn)類犯罪只有較少的修改。此外，從刑法修改的內(nèi)容可以看出我國刑法立法越來越重視對單位犯罪行為的打擊，而單位犯罪在刑法領域內(nèi)基本都是違反行政刑法規(guī)范的行政犯［3］，對單位犯罪的嚴厲打擊實則也體現(xiàn)出對行政犯的愈發(fā)重視。可以說，行政犯已經(jīng)成為當今我國刑法修正具體內(nèi)容中的重點對象。

2.刑法加大對民生的保護力度

近年來，我國刑法越來越重視對民生的保護。2010年8月23日第十一屆全國人大常委會第十六次會議上《關于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）〉的說明》中明確表明我國刑事立法向民生保護方向的傾斜：“對一些社會危害嚴重，人民群眾反響強烈，原本由行政管理手段或者民事手段調(diào)整的違法行為，建議規(guī)定為犯罪。主要是醉酒駕駛、飆車等危險駕駛的犯罪......”除此之外，不支付勞動報酬罪、非法買賣人體器官罪等也被納入到了刑法制裁范圍之內(nèi)。在《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》之后，我國刑事立法更是出現(xiàn)了拓寬處罰領域的趨勢，主要表現(xiàn)為增設與有組織犯罪、集團犯罪有關的危害公共安全、破壞經(jīng)濟秩序和妨害社會管理秩序犯罪，擴大了處罰范圍；增設大量法定刑較低，涉及社會行政管理面的輕罪；并將原來以勞動教養(yǎng)處理的行為輕罪化，填補勞動教養(yǎng)制度廢除后留下的處罰空擋。［4］考察這類行政違法行為被納入刑法的原因，可以發(fā)現(xiàn)是刑法在危害程度上降低了對這些行為的入罪標準。［5］例如刑法修正案（九）將校車超載、超速，組織考試作弊等行為認定為犯罪?；诖?，有學者認為現(xiàn)階段刑事立法觀念有所變化［4-7］，還有的學者則對這一類觀念進行了批判。［8］

3.特殊領域內(nèi)違法行為的入罪日益受刑法修正關注

2014年10月，在第十二屆全國人大常委會第十一次會議上做出的《關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》中提道：“一些地方近年來多次發(fā)生嚴重暴力恐怖案件，網(wǎng)絡犯罪也呈現(xiàn)出新的特點，有必要從總體國家安全觀出發(fā)，統(tǒng)籌考慮刑法與本次常委會審議的反恐怖主義法、反間諜法等維護國家安全方面法律草案的銜接配套，修改、補充刑法的有關規(guī)定?！逼渲刑貏e提到恐怖主義犯罪以及網(wǎng)絡犯罪，并強調(diào)刑法修正同其他非刑事法律之間的銜接。此外，數(shù)次刑法修正案均體現(xiàn)對特殊領域犯罪的重視。例如針對恐怖主義犯罪，從《刑法修正案（三）》增設幫助恐怖活動罪就開始觸及，《刑法修正案（八）》將恐怖主義犯罪增設為成立特別累犯的對象條件，《刑法修正案（九）》更是新增了5種恐怖主義犯罪類型，對恐怖主義犯罪的修正到達了一個高峰。而網(wǎng)絡犯罪也成為我國刑法修改中較為活躍的領域，從《刑法修正案（三）》至《刑法修正案（九）》網(wǎng)絡犯罪由原來的3個增加至10個。此外，環(huán)境犯罪也備受立法者關注，至今共有三個刑法修正案對其進行了修改，在擴大6個原有環(huán)境犯罪處罰范圍或者降低入罪門檻的同時，增加了1個新的環(huán)境犯罪罪名。

（二）刑法修正所采取的主要模式

我國刑法修正模式主要采取較為單一的刑法修正模式，即通過刑法修正案的形式對刑法典進行部分修改?；厮莓敶覈淌铝⒎ǖ臍v史，可以發(fā)現(xiàn)我國刑事立法是從較為分散的刑事法律發(fā)展到現(xiàn)在的大一統(tǒng)刑法典模式。早在1949年新中國成立之初，我國即制定了一系列單行刑法，如《懲治反革命條例》《妨害國家貨幣治罪暫行條例》《懲治貪污條例》等等。這些單行刑法在懲治反革命、偽造國家貨幣、貪污等犯罪的過程中起了重要的作用。1954年憲法頒布后，我國開始了刑法典的正式起草工作，不過到1979年我國第一部系統(tǒng)的刑法典才正式誕生。在1979年刑法出臺后至1997年刑法出臺前，我國立法機關先后通過了23個單行刑法，并將107個附屬刑事規(guī)范放在了數(shù)目眾多的非刑事法律中。眾多的單行刑法和附屬刑法使得79刑法典中已有的罪名由130個增加到了263個。由于罪名較為凌亂，且單行刑法出臺后刑法典原有條文是否廢除并不明確，加之改革開放后社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，犯罪出現(xiàn)了新情況、新現(xiàn)象，故對現(xiàn)有刑法典進行了系統(tǒng)修訂。［9］1997年刑法即是將79刑法典實施后發(fā)布的單行刑法和附屬刑法經(jīng)過修改整合后編入刑法典的相關部分修訂而成。97刑法公布后，除1998年發(fā)布的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》這一部單行刑法外，至今總共發(fā)布了10個刑法修正案，從而使得刑法典的罪名數(shù)由最初的412個增加到了現(xiàn)在的469個。

也就是說，97刑法頒布后，立法者將附屬刑法中的部分內(nèi)容并入刑法典而成為刑法典的組成部分。這樣一來，我國刑事法律中的附屬刑法就處于尷尬境地。而2009年全國人大常委會發(fā)布的《關于修改部分法律的決定》，對所有法律中關于刑事責任的規(guī)定，或者引用已納入刑法并被廢止的關于懲治犯罪的決定的規(guī)定全部修改為“依照刑法有關規(guī)定”或者“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，而將有關法律中“關于追究刑事責任的具體規(guī)定”則修改為“依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任”這種指引性條款，這種修改則是將我國僅存的具有形式意義的附屬刑法②變成了僅具有宣示效力的形式規(guī)定，可見，在我國1997年修訂的較為完善且統(tǒng)一的刑法典之后，刑法修正模式由原有的結(jié)合單行刑法、附屬刑法的多元修正模式變成了僅由刑法修正案修改刑法的單一修正模式。

三、現(xiàn)行刑法修正中的不足

應該承認，目前我國刑法修正還需進一步完善，具體表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）頻繁針對行政犯修法，容易破壞穩(wěn)定性

正如前文所述，行政犯已經(jīng)成為我國刑事法律修改的重點。隨著社會變遷以及刑事法律規(guī)范的完備，行政犯的刑事立法問題愈發(fā)凸顯。當前我國刑法典立法采取的是將刑事犯和行政犯一體化的立法體制，與此同時對于刑法的修改也采取的是較為單一的刑法修正模式。正如梁根林教授提道：“如果繼續(xù)采取單一的刑法修正模式，將大量的法定犯納入刑法典予以規(guī)制，則不僅可能導致刑法典臃腫肥大、功能失調(diào)，而且必然會因為法定犯不法與罪責內(nèi)涵、程度的易變性，而破壞刑法典的穩(wěn)定性與權威性?！保?0］采取單一刑法修正模式，將所有刑法罪刑條文均規(guī)定在一部刑法典中，雖然具有維護刑法典統(tǒng)一性的特點，但是在行政犯時代下，這種通過對具體行政犯不斷修補、更正進而維持刑法典統(tǒng)一性的方法，是以對刑法典所具有的權威性、穩(wěn)定性造成一定程度的犧牲而達成的。［11］相反，如果將行政犯規(guī)定在行政法、經(jīng)濟法中，隨著社會變化以及部門法的頻繁修改，及時修正行政犯的犯罪構(gòu)成及法定刑，不僅使得行政犯符合時代的發(fā)展，還保持了刑法典的穩(wěn)定性，使得刑法典不會因為行政犯的大量出現(xiàn)而變得臃腫。

刑法修正案與刑法典的關系在于，刑法修正案在修正舊的刑法的基礎上使得新的刑法文本得以產(chǎn)生［12］，實際上在新的刑法文本產(chǎn)生之后刑法修正案的使命就已完成。刑法修正案使得封閉的刑法典在一定程度上具有了開放性，這種短暫且適時的開放是具有良好效果的，但若為了及時回應社會問題而頻繁通過刑法修正案方式“開放”刑法典，則會出現(xiàn)不容忽視的問題。按照立法法第五十九條之規(guī)定，“法律被修改的，應當公布新的法律文本”。若嚴格按照這一規(guī)定，在刑法修正案公布并生效后，應當重新公布修正后的刑法典文本，而不是單單公布刑法修正案的文本。［13］但這種情況可能會破壞刑法典的穩(wěn)定性，特別是在出現(xiàn)兩個刑法修正案發(fā)布時間間隔較短或者刑法修正案內(nèi)容較少的情況時，頻繁修改刑法典容易產(chǎn)生隨意性，破壞刑法的穩(wěn)定性。如刑法修正案（二）和刑法修正案（三）發(fā)布時間僅間隔4個月，以及刑法修正案（十）僅僅只針對懲治侮辱國歌的犯罪行為對刑法的二百九十九條進行修改。若在這些刑法修正案后公布新的刑法典文本，則容易出現(xiàn)上述問題。

（二）民事、行政違法行為入罪標準不夠細致

在我國，民事、行政違法行為犯罪化過程中主要存在入罪標準不明確的問題。我國刑法典在通過刑法修正案將民事、行政違法行為犯罪化的過程中，將不少新增犯罪的入罪條件規(guī)定為“情節(jié)嚴重的”才構(gòu)成犯罪，例如《刑法修正案（九）》中將刑法第二百五十三條之一修改為“違反國家有關規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的......”，但對于何為情節(jié)嚴重則并未進行明確規(guī)定，在實踐中往往通過司法解釋對其具體情節(jié)進行認定。這種將“情節(jié)是否嚴重”作為認定行政違法和刑事違法的標準，會導致行政違法行為入罪與否的不明確。入罪標準在立法上的不明確，不僅不利于司法從業(yè)人員對該罪的認定，對于社會大眾而言也較難預測自身行為是否構(gòu)成犯罪。

（三）單一刑法修正模式存在不足

1.在我國單一刑法修正模式下只有刑法典這一部刑法，而刑法典中對于行政犯罪狀的規(guī)定不夠細致。例如我國刑法修正案和刑法典中對于部分行政犯的罪狀只規(guī)定了“違反國家有關規(guī)定”，或者規(guī)定為“違反規(guī)章制度”“違反規(guī)定”，而有的則相對明確規(guī)定為“違反交通運輸管理法規(guī)”，還有的只規(guī)定為“不符合國家規(guī)定”，使得人們對于行政犯的認定變得模糊。與刑事犯不同的是，行政犯只有從刑法規(guī)定中才能得以認識，而不能從人們?nèi)粘５赖轮杏枰缘弥Ｌ热粜谭▽τ谛姓敢?guī)定并不明確，則不能發(fā)揮對行政犯的規(guī)制效果。例如刑法第一百三十四條要求重大責任事故罪必須“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定......”，而這“安全管理的規(guī)定”到底是什么規(guī)定并沒有相關的司法解釋和立法解釋進行明確，只有最高人民法院在2011年發(fā)布的《關于進一步加強危害生產(chǎn)安全刑事案件審判工作的意見》中第7條規(guī)定“認定相關人員是否違反有關安全管理規(guī)定，應當根據(jù)相關法律、行政法規(guī)，參照地方性法規(guī)、規(guī)章及國家標準行業(yè)標準，必要時可參考公認的慣例和生產(chǎn)經(jīng)營單位制定的安全生產(chǎn)規(guī)章制度、操作規(guī)程?！笨梢?，對于法院審判者而言，重大責任事故罪的犯罪人到底違反了何種安全管理的規(guī)定進一步明確更有利于定罪量刑，對于行為人自身而言也是如此。由于行政犯具有類型復雜多變、種類繁多的特點，在當前刑法典立法模式下，若將所有的行政犯規(guī)定于刑法典中，對立法者而言，在不可能對其他法律規(guī)范進行全面審查的同時，既要避免不當擴大處罰范圍，又要避免形成處罰漏洞，就容易產(chǎn)生對所規(guī)定的補充規(guī)范模糊表達的現(xiàn)象。［14］

2.單一刑法修正模式較難滿足某類犯罪綜合治理的需要。刑法修正案實則是刑法典的組成部分，修正案一旦通過并發(fā)布生效其修改內(nèi)容即直接被納入刑法典。［15］對于如黑社會性質(zhì)組織犯罪之類的特殊類型犯罪，需要采取綜合治理的刑事政策。即不僅需要有刑法作為二次保障的國家強制性懲罰，還需要采取相關的經(jīng)濟、行政制裁，并對此類犯罪規(guī)定特別的預防措施。［16］若僅采取單一的刑法修正模式來解決這類犯罪的特別需求，則需要將與刑罰無關的行政處罰、經(jīng)濟制裁等內(nèi)容規(guī)定在刑法典之中。

3.單一刑法修正模式使得刑法典新增加內(nèi)容對體系性考量不夠。正是由于刑法修正案所具有的靈活、便捷的特點，使得刑法可能出現(xiàn)隨意修法的可能性。而隨著現(xiàn)代科學技術極大發(fā)展產(chǎn)生了許多新型犯罪和復雜犯罪，刑法典所規(guī)定的較為傳統(tǒng)的犯罪客體類型已不能滿足新形勢下犯罪類型的發(fā)展，如果僅僅通過刑法修正案的模式來修正刑事法律，一旦新類型犯罪出現(xiàn)變化，這種打補丁的修正方式則會出現(xiàn)局限性，使得刑法修正案頻繁出現(xiàn)。此外，采取刑法修正案的模式修改刑法典，存在使刑法體系不統(tǒng)一的問題。例如《刑法修正案（五）》中增設的妨害信用卡管理罪，其中規(guī)定“明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)模蛘呙髦莻卧斓目瞻仔庞每ǘ钟?、運輸?shù)模瑪?shù)量較大的”構(gòu)成妨害信用卡管理罪。從這一條文中可以得知信用卡并不包含空白信用卡，這種規(guī)定看似更加清晰、明確，但是存在的問題是：偽造金融票證罪中偽造信用卡的行為是否包含偽造空白信用卡？［17］根據(jù)上述刑法修正案中的內(nèi)容，從體系性的角度進行理解，顯然偽造信用卡的行為應該不包含偽造空白信用卡。但按此理解，就會出現(xiàn)對于持有、運輸空白信用卡的行為都規(guī)定了應受刑法處罰，為何司法實踐中時有發(fā)生社會危害性更大的偽造空白信用卡的行為卻不受刑事制裁的現(xiàn)象。其實在刑法修正案（五）頒行之前的理論與實踐中，偽造空白的信用卡是可以理解為偽造信用卡行為的，最高人民法院和最高人民檢察院于2009年10月12日發(fā)布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也明確在其第一條將二者等同視之：“偽造空白信用卡10張以上的，應認定為‘偽造信用卡’，以偽造金融票證罪定罪處罰?！边@一司法解釋盡管解決了上述司法裁判上處理的障礙，但這一規(guī)定卻與刑法修正案（五）所規(guī)定的內(nèi)容存在沖突。本文在此暫且不討論這一司法解釋是否符合立法原意［18］，只是想由此說明，《刑法修正案（五）》中增設的妨害信用卡管理罪有關空白信用卡的新設規(guī)定，缺乏體系性考量，而使得刑法條文內(nèi)部之間原有的協(xié)調(diào)關系遭到破壞，而在刑法規(guī)范沒有做出相應修正之前，需要通過司法解釋重新使相應的刑法規(guī)范回歸協(xié)調(diào)性。

四、多元刑法修正模式的提倡

由于我國刑法典中對于傳統(tǒng)犯罪類型的規(guī)定較為完善，而對行政犯的規(guī)定相對薄弱，且因行政犯時代性強、具有易變性，故針對行政犯的修改是未來刑事立法的主要方向。為緩解頻繁修改刑法典而與刑法典穩(wěn)定性之間產(chǎn)生的矛盾，本文認為有必要變更當前通過刑法修正案修改刑法的單一刑法修正模式，采取更為多元的刑法修正模式。具體而言，即是針對不同的犯罪類型進而采取附屬刑法修改、單行刑法修改以及刑法修正案修改相結(jié)合的多元刑法修正模式。若在經(jīng)濟、行政部門法中有相關基礎性規(guī)定，即可直接在相關部門法中規(guī)定附屬刑法規(guī)范；當附屬刑法中相關犯罪規(guī)定較為集中時，即可由立法機關對部門法中的附屬刑法進行匯總，將其編纂為單行刑法；［19］對于社會生活中出現(xiàn)的較為特殊的類型化犯罪，可通過科學的歸納直接由立法者制定為單行刑法；隨著人們意識的轉(zhuǎn)變，社會管理秩序和道德會在人們內(nèi)心發(fā)生混同，不少行政犯會隨著人們內(nèi)心對于道德認知的變化而逐步趨同于刑事犯，此時當單行刑法中的犯罪類型趨于穩(wěn)定且合理時，即可適時由最高立法者通過刑法修正案的模式將單行刑法的具體內(nèi)容獨立成章納入至刑法典的范圍內(nèi)。通過這種多元刑法修正模式最終形成以刑法典為核心、以單行刑法為過渡、以附屬刑法作為底層基礎的刑事法律體系，進一步實現(xiàn)科學立法的目標。

在國外，一般將行政法律、經(jīng)濟法律中有關犯罪與刑罰的規(guī)定稱為行政刑法（也包括單行行政刑法）［14］。如在日本，與刑法典相對的其他刑罰法規(guī)稱為“特別刑法”，包括對刑法典規(guī)定的犯罪類型加以補充、擴張的單行刑罰法規(guī)，例如《輕犯罪法》《關于處罰劫持航空器等行為的法律》等，以及為保證相關行政法規(guī)的有效性而制定的有關準則，對違反這類準則的行為予以制裁的刑罰法規(guī)。［20］其中后一類被稱為“行政刑法”，也即是附屬刑法。而有的國家則排斥在其他法律中規(guī)定刑事責任的可能性，如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第1條規(guī)定：“俄羅斯聯(lián)邦的刑事立法由本法典構(gòu)成，規(guī)定刑事責任的新法律，應列入本法。”據(jù)此，俄羅斯的刑法規(guī)范只能體現(xiàn)在刑法典中。［21］相反我國刑法第一百零一條規(guī)定“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。”可見我國對于刑罰的規(guī)定，不僅存在于刑法典中，還可以存在于其他法律中，通過附屬刑法和單行刑法的模式規(guī)定刑事法律規(guī)范于刑法有依，并不違背刑法典之規(guī)定。

五、多元刑法修正模式的具體構(gòu)建

（一）附屬刑法修正

附屬刑法，是指附帶規(guī)定與民法、經(jīng)濟法、行政法等非刑事法律中的罪刑規(guī)范。［22］1將附屬刑法作為刑法修正的形式之一，是指通過在與經(jīng)濟、行政相關的部門法中增設刑事責任條款進而達到修改或者完善我國的刑事法律規(guī)范的目的。

附屬刑法具有依附性、及時性、明確性的特點。附屬刑法所具有的依附性在于附屬刑法條文不僅依附于部門法，還依附于刑法典。附屬刑法中的刑罰條文依附于行政法、經(jīng)濟法等部門法，對于創(chuàng)制新的犯罪類型的附屬刑法而言，其犯罪構(gòu)成與部門法中的有關規(guī)定密切相關。而對于只是具有修補、指引作用的附屬刑法而言，則依附于刑法分則中對于犯罪的具體規(guī)定，而且刑法典中總則針對犯罪的相關規(guī)定和原則同樣適用于附屬刑法。由于行政法、經(jīng)濟法等部門法隨著社會發(fā)展修正較為頻繁，相應地附屬刑法條文也能夠及時跟隨著部門法的更改得以修正，以適應當今快速發(fā)展的新型犯罪類型。此外，附屬刑法還可以更好發(fā)揮行為規(guī)范的作用，增強刑法條文的明確性。［14］部門法中的禁止性規(guī)定屬于規(guī)制人們行為的行為規(guī)范，而刑法中規(guī)定罪狀和刑罰的規(guī)范則屬于裁判規(guī)范。將法律禁止的行為和制裁的內(nèi)容放在同一個法律文件中有助于人們明確行為的性質(zhì)。附屬刑法則屬于在部門法中規(guī)定裁判規(guī)范的刑事法律規(guī)范，能夠增強刑法的明確性，更好地起到規(guī)范人們行為的作用。而且，還有利于刑法與行政法等部門法的有機銜接。在過去，人們基于對刑法大一統(tǒng)的認識，傾向于從刑民分界、刑行分界的角度審視不同行為的法律屬性。［23］但隨著學術界刑民交叉、刑行交叉的概念再度盛行，同時在實踐中發(fā)現(xiàn)區(qū)分某些行為的法律屬性也越來越困難，因而從法律關系互動的角度來研究此類問題不失為解決問題的一種方法。附屬刑法即是從法律關系互動的角度進行考量，提出在部門法中規(guī)定相關刑法規(guī)范，從而有利于體現(xiàn)刑法的二次保障功能。

在當前，若采取多元刑法修正模式通過附屬刑法修正刑事法律，應當是以指引性附屬刑法為核心、修補性附屬刑法為主體、創(chuàng)制性附屬刑法為補充。［19］其中指引性附屬刑法是指在非刑事法律中具體指出所應當適用刑法典中的具體條文，修補性附屬刑法則是指對刑法典中既有規(guī)定進行修改和補充，或增減構(gòu)成要件或者調(diào)整法定刑，這兩種模式仍然屬于形式上的附屬刑法。指引性和修補性附屬刑法模式均是立足于現(xiàn)行的刑法典，只對現(xiàn)有的刑法法條起到補充或者指引的作用，并無創(chuàng)設新罪名的作用。而創(chuàng)制性附屬刑法則屬于實質(zhì)的附屬刑法，是指在部門法中針對特定犯罪行為規(guī)定獨立的犯罪構(gòu)成要件和獨立的法定刑。當前我國實則是刑事犯和行政犯一體的立法模式，對于絕大部分的犯罪，適用刑法典中的規(guī)定即可，無須進行單獨創(chuàng)制。在當前階段的附屬刑法應當以指引性附屬刑法為主。但在未來，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，新的行政犯類型增多時，可逐步提高附屬刑法的創(chuàng)制性適用，在經(jīng)濟法、行政法中對于嚴重違反法律的行為直接規(guī)定罪狀和刑罰。

此外，附屬刑法還可設置超法規(guī)的犯罪阻卻事由，在附屬刑法中對某些行業(yè)特許的犯罪阻卻事由予以明確，使得超法規(guī)的犯罪阻卻事由變成法定的犯罪阻卻事由，有利于增強刑事法律的明確性，增大國民行為的可預測性。

（二）單行刑法修正

單行刑法是指規(guī)定某一類犯罪及其法律后果或者刑法的某一事項的法律。［22］17通過單行刑法修正刑事法律的模式主要包括兩種類型：一是針對新型復雜的類型化犯罪由立法機關直接訂立單行刑法；二是針對部門法中附屬刑法累積并形成在某一領域系統(tǒng)性犯罪時，由立法機關進行匯總并整合成單行刑法。針對后一種類型，主要是對于有立法基礎的行為所采取的立法方式。如果部門法中對某些行為有禁止性規(guī)定時，通過附屬刑法即可對可能出現(xiàn)的犯罪進行規(guī)制；而如果部門法中創(chuàng)制性附屬刑法條文過于繁多且導致部門法臃腫時，則不免會破壞部門法的統(tǒng)一性，此時將形成體系的附屬刑法條文系統(tǒng)歸納為單行刑法即可解決部門法臃腫的問題。正如有學者所言，“隨著法定犯的義務承擔已為公共價值觀或公共道德意識普遍認同的時候，附屬刑法規(guī)范移入刑法典也并非不可能。”［24］

針對較為新型復雜且系統(tǒng)的犯罪，需要通過專門的刑事立法對這類犯罪進行系統(tǒng)規(guī)定，還需結(jié)合綜合性治理模式以及采取特殊的刑事政策。［25］刑法修正案受限于刑法總則和刑法典所反映刑事政策的限制，無法針對新類型犯罪創(chuàng)設系統(tǒng)性的刑事規(guī)范，此時也應該采取單行刑法的修正模式對這些犯罪進行規(guī)制。例如針對軍人違反職責犯罪行為，就應當制定單獨的軍事刑法予以規(guī)制。因為就刑法而言，自由價值大于秩序價值。而對軍事刑法來說，更多關注的是軍事秩序而非個人自由。［26］這就導致普通刑法中的刑事政策和立法精神原則同軍事刑法存在不可避免的矛盾，有可能不利于軍事刑法的適用和發(fā)展。又如計算機信息網(wǎng)絡犯罪，當前我國針對網(wǎng)絡犯罪多通過抽象性的司法解釋和刑法修正案予以應對，但網(wǎng)絡信息、空間與技術的瞬息萬變使我們對網(wǎng)絡犯罪做出具有科學性、系統(tǒng)性和前瞻性的判斷的難度加大，需要通過單行刑法規(guī)制網(wǎng)絡犯罪，針對虛擬世界中的專業(yè)性術語以及實體性犯罪問題提出科學的刑事政策并進行系統(tǒng)集中的規(guī)制。通過單行刑法對特殊犯罪類型進行規(guī)制，有利于充分利用刑法總則第一百零一條的規(guī)則，在相應的單行刑法中基于處罰這些特殊犯罪的刑事政策需要，對刑事管轄權、追訴時效以及量刑情節(jié)進行適當修改。

（三）刑法修正案修正

提倡通過單行刑法和附屬刑法的方式修改刑事法律，并不代表著否定對刑法典可以進行適當修正，更不是對刑法典的否定。單行刑法和附屬刑法的制定必須以刑法典為中心和基礎，多元修法修正模式下需要堅持以刑法典為核心。對于刑法典的修改而言，存在著刑法典修改和刑法修正案修改兩種模式。其中刑法典修改主要是指對刑法典整體的修改，如97刑法就是對79刑法的整體修訂?，F(xiàn)今我國刑法典無論是刑法總則還是分則規(guī)定都相對全面系統(tǒng)，應當著重考慮其穩(wěn)定性，故當前對刑法典的修改只采取部分修改的方式進行修改，即通過刑法修正案的方式。

在多元刑法修正模式下，由于以刑法典為核心，附屬刑法和單行刑法都需要向刑法典靠攏。隨著人們道德意識的變化，許多違反社會秩序、行政管理秩序的犯罪行為會逐步成為違反人們道德規(guī)范的犯罪行為，當單行刑法中規(guī)定的行政犯趨于穩(wěn)定時，即可由立法機關適時將單行刑法中的刑事規(guī)范通過刑法修正案的方式納入進刑法典中。這樣通過將經(jīng)過實踐檢驗的刑事規(guī)范納入刑法典，其本身即是增強刑法典穩(wěn)定性的體現(xiàn)。此外，通過這種方式即可減少刑法修正案發(fā)布的頻率，不至于出現(xiàn)短時間內(nèi)多次修法或者一次修正案內(nèi)容較少的情況，進而達到減少刑法典修改頻率的目的，保障刑法典的穩(wěn)定性。此外，對刑法總則進行修正仍可通過刑法修正案的方式進行，我國立法者通過刑法修正案（八）和刑法修正案（九）開創(chuàng)了通過刑法修正案對刑法總則進行修改的模式。從現(xiàn)行刑法修改模式來看，通過刑法修正案方式修改刑法總則內(nèi)容不失為有效的方法。但需要注意的是，通過刑法修正案修改刑法總則應當遵循必要性原則，即只有當刑法總則的內(nèi)容無法通過解釋的方法進行適用時，才可以通過刑法修正案的方式進行修改。同時，還需要堅持修改主體適格，對刑法總則的修改內(nèi)容不能與刑法的基本原則、刑法體系相矛盾。

結(jié)語

刑法修正案作為我國處在轉(zhuǎn)型時期的主要刑法修改模式，具有一定的合理性。全部的刑事犯罪類型難以通過單一的刑法典予以涵蓋，通過頻繁修改刑法典來應對現(xiàn)實情況容易影響刑法典的穩(wěn)定性。相反，通過多元刑法修正模式即可解決這一問題。將刑法典用于規(guī)定刑法總則以及傳統(tǒng)的刑事犯，并將新增的行政犯交由附屬刑法進行規(guī)定，當新型犯罪沒有相對應的行政法規(guī)、經(jīng)濟法規(guī)予以基礎性規(guī)定時，則統(tǒng)一制定單行刑法予以規(guī)制。同時，當附屬刑法中所規(guī)定的行政犯較為系統(tǒng)且穩(wěn)定時，則可由最高立法機關統(tǒng)一將這一系列犯罪匯編為單行刑法。而隨著社會發(fā)展，某些行政犯和刑事犯的邊界變得模糊，即可將單行刑法中穩(wěn)定的刑事規(guī)范納入至刑法典當中。這樣即可形成從附屬刑法到單行刑法，最終至刑法典的良性變化，這一過程不僅保障了刑法典的穩(wěn)定性，同時還能對新產(chǎn)生的犯罪類型及時做出回應。此外，這種遞進式刑法修改模式也使得行政法、經(jīng)濟法等部門法不至于因刑法規(guī)范的增多而變得臃腫，同時也能更好地體現(xiàn)刑法的二次保障作用。

注釋：

①現(xiàn)在學界往往把行政犯與法定犯混同使用，近兩年因為不少學者習慣使用法定犯概念導致目前學界存在用法定犯替代行政犯概念的趨勢，但其實行政犯是與刑事犯相對應，法定犯是與自然犯相對應的，是兩組不同的概念，筆者在《行政犯比較研究——以行政犯的立法與性質(zhì)為視點》（黃明儒著，法律出版社2004年出版）一書中對這兩組概念的不同有過說明，在此不再贅述。但基于上述混同使用的因素，筆者認為引用文獻中所表述的法定犯其實是對行政犯這一概念的替代，只是筆者仍然傾向于行政犯這一概念的適用。

②之所以說僅僅具有形式意義，是因為這些附屬刑法條文基本都已經(jīng)被1997年頒布的刑法所收錄取代。