葉良芳

2020年2月24日，第十三屆全國人大常委會第十六次會議通過并公布了《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《野生動物保護決定》），自即日起施行。從非典疫情到新冠疫情，濫食野生動物的陋習(xí)讓人類接連付出慘痛的代價。保護野生動物，就是保護人類自己。此次新冠疫情的爆發(fā)再一次給人們敲響警鐘。疫情當(dāng)前，既要反思如何從源頭補齊野生動物保護存在的短板，又要站在全局高度平衡野生動物保護與利用的關(guān)系?！兑吧鷦游锉Ｗo決定》聚焦野生動物保護的突出問題，在《野生動物保護法》等相關(guān)法律修改之前，先及時明確嚴(yán)厲打擊非法野生動物交易和全面禁食野生動物等最為緊迫的事項，有利于從源頭上防范和控制重大公共衛(wèi)生風(fēng)險，切實保障人民群眾生命健康安全?！兑吧鷦游锉Ｗo決定》在宏觀上以全面禁食野生動物為導(dǎo)向?qū)ο嚓P(guān)法律的未來修改指明了思路和方向，在微觀上確立了加重處罰制度、參照適用制度、全面禁食制度等一系列制度。鑒于《野生動物保護決定》在相關(guān)制度和規(guī)則方面較現(xiàn)行法律存在重大變化，因而有必要探討其內(nèi)在的設(shè)計機理，以便準(zhǔn)確地予以適用。

一、關(guān)于“加重處罰”的規(guī)定

《野生動物保護決定》第1條規(guī)定：“凡《中華人民共和國野生動物保護法》和其他有關(guān)法律禁止獵捕、交易、運輸、食用野生動物的，必須嚴(yán)格禁止?！薄皩`反前款規(guī)定的行為，在現(xiàn)行法律規(guī)定基礎(chǔ)上加重處罰”。該條規(guī)定恢復(fù)了立法實踐中陳年擱置的加重處罰的“罰則”，其正當(dāng)性何在，具體應(yīng)當(dāng)如何適用，值得探討。

（一）“加重處罰”罰則溯源

加重處罰，顧名思義，是指在法定最高限以上處罰。在新中國刑事立法領(lǐng)域，關(guān)于加重處罰的規(guī)定，始見于1951年《懲治反革命條例》。該條例第4條第2款規(guī)定：“其他參與策動、勾引、收買或叛變者，處十年以下徒刑；其情節(jié)重大者，加重處刑?！?952年《懲治貪污條例》也有加重處罰的規(guī)定，并與從重處罰并列適用。其第4條第1款規(guī)定：“犯貪污罪而有下列情形之一者，得從重或加重處刑：一、對國家和社會事業(yè)及人民安全有嚴(yán)重危害者；……?！?979年刑法在制定過程中，其第33稿第64條曾有加重處罰的規(guī)定，即“對于個別罪行嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、懷惡不悛的犯罪分子，如果判處法定刑的最高刑還是過輕的，經(jīng)過最高人民法院核準(zhǔn)，可以在法定刑以上判處刑罰”。但1979年刑法正式頒布時，取消了這一規(guī)定。1979年刑法施行期間，全國人大常委會頒布了一些單行刑法，又恢復(fù)了加重處罰制度。例如，1981年《關(guān)于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》（以下簡稱《勞教決定》）第2條第2款規(guī)定：“勞改犯逃跑后又犯罪的，從重或者加重處罰；刑滿釋放后又犯罪的，從重處罰。刑滿后一律留場就業(yè)，不得回原大中城市?！钡?條規(guī)定：“勞教人員、勞改罪犯對檢舉人、被害人和有關(guān)的司法工作人員以及制止違法犯罪行為的干部、群眾行兇報復(fù)的，按照其所犯罪行的法律規(guī)定，從重或者加重處罰?！?983年《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》（以下簡稱《治安決定》）第1條規(guī)定：“對下列嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑：1.流氓犯罪集團的首要分子或者攜帶兇器進行流氓犯罪活動，情節(jié)嚴(yán)重的，或者進行流氓犯罪活動危害特別嚴(yán)重的；……。”1997年刑法在總則中不再規(guī)定加重處罰制度，在附則中明確宣告《勞教決定》等單行刑法失效，意味著這些單行刑法涉及的加重處罰規(guī)定不再適用。

在行政立法領(lǐng)域，加重處罰制度也經(jīng)歷了一個從有限設(shè)定到絕對排除的立法過程。1957年《治安管理處罰條例》第21條規(guī)定：“違反治安管理行為有下列情形之一的，從重或者加重處罰：一、后果較重的；二、屢經(jīng)處罰不改的；三、嫁禍于人的；四、拒絕傳問或者逃避處罰的。”第22條第3款規(guī)定：“連續(xù)實行同一種違反治安管理行為的，從重或者加重處罰。”但是，1986年和1994年《治安管理處罰條例》均取消了加重處罰的規(guī)定。2005年《治安管理處罰法》更是明文禁止加重處罰。該法第94條規(guī)定：“公安機關(guān)不得因違反治安管理行為人的陳述、申辯而加重處罰?！?012年《治安管理處罰法》完全保留了這一規(guī)定。1996年《行政處罰法》第32條第1款規(guī)定：“行政機關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰?！?009年和2017年《行政處罰法》對該款規(guī)定亦完全保留。不過，應(yīng)當(dāng)注意的是，行政法律雖然沒有規(guī)定加重處罰，但卻有執(zhí)行罰的規(guī)定。例如，2017年《行政處罰法》第51條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關(guān)可以采取下列措施：（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款……?！庇秩?，2015年《稅收征收管理法》第64條規(guī)定：“納稅人、扣繳義務(wù)人在規(guī)定期限內(nèi)不繳或者少繳應(yīng)納或者應(yīng)解繳的稅款，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)責(zé)令限期繳納，逾期仍未繳納的，稅務(wù)機關(guān)除依照本法第四十條的規(guī)定采取強制執(zhí)行措施追繳其不繳或者少繳的稅款外，可以處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款?！碑?dāng)然，執(zhí)行罰不同于狹義的行政處罰，也不能將其視為加重處罰的一種方式，因為其針對的是行為人不履行行政處罰決定內(nèi)容的事實，是對“新”的違法行為的處罰，而非對“舊”的違法行為的處罰。

（二）“加重處罰”罰則的方法論釋疑

對于任何不法行為（行政違法或刑事犯罪），在配置處罰（行政處罰或刑罰）時，都應(yīng)遵守一個基本原則（比例原則或罪刑相當(dāng)原則），都應(yīng)與該行為的危害程度相適應(yīng)。對于法律既定的“罰則”，執(zhí)法機關(guān)或司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)給予絕對的尊重——假定“立法規(guī)定的罰則都是合理的”，而不能突破罰則的最高限給予處罰，否則便僭越了立法機關(guān)專享的立法權(quán)。這是沒有任何疑問的。但是，立法機關(guān)能否設(shè)立加重處罰的規(guī)定，或者在法律中明確授權(quán)執(zhí)法機關(guān)或司法機關(guān)在法定最高限以上給予處罰呢？

對此，學(xué)界向來存在爭議。以1979年刑法草案第33稿第64條的設(shè)定為例。贊同者認(rèn)為，刑法草案分則對各種犯罪設(shè)定的法定刑，在通常的情況下是適合的，但考慮到我國過渡時期階級斗爭的規(guī)律和特點，在各種犯罪中總還會有少數(shù)很特殊的情況和問題，如果法律上不解決這些特殊問題，就不利于審判機關(guān)在實際工作中對復(fù)雜的犯罪區(qū)別對待。如果為了解決這些特殊問題而擴大法定刑幅度，就勢必在分則條文中過多地增加死刑、無期徒刑，也容易導(dǎo)致在處理一般案件上產(chǎn)生量刑輕重懸殊的現(xiàn)象，不利于國家法制的統(tǒng)一。另外，既然給法院以減輕處罰的機動權(quán)力，也應(yīng)給以加重處罰的機動權(quán)力。反對者認(rèn)為，第一，有了這一條，等于分則每一條的法定刑上面都打開了缺口，這就降低甚至喪失了設(shè)立法定刑的意義；第二，從邏輯上說，因加重幅度沒有限制，刑法分則每條都可能加重到死刑，與少規(guī)定死刑的初衷相悖；第三，設(shè)立了這一條，法律本身規(guī)定下來的法定刑就不能算數(shù)，被告人隨時有被加重處罰的可能，不利于鞏固和加強法制；第四，把加重處罰和減輕處罰相提并論是站不住腳的；第五，即便將核準(zhǔn)權(quán)控制在最高人民法院，也難免有司法權(quán)超越立法權(quán)的嫌疑。①參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第58～59頁。

上述觀點之爭，從立法權(quán)力來看，贊同者的主張是能成立的。鑒于立法權(quán)的至上性，無論是以法典或者單行法的形式，設(shè)定“從重處罰”這一特殊的罰則，都具有效力上的現(xiàn)實性和權(quán)源上的合法性。但從立法技術(shù)考察，結(jié)論并非那么容易得出。這其實涉及如何提升具體犯罪的刑罰問題，即是采用法定刑升格模式（通過立法給具體犯罪增設(shè)一檔或數(shù)檔法定刑）還是加重處罰模式（授權(quán)司法者在具體犯罪的法定刑的最高限以上適用刑罰）來提升法定刑的幅度。從法律的明確性要求來看，法定刑升格模式針對具體個罪而設(shè)，刑種和刑度明確清晰，顯然更為可取。而加重處罰模式，往往針對類罪甚至所有犯罪而設(shè)，且可加重的刑種和刑度都極為概括，除非情況特別緊急，否則都不應(yīng)采用。這可能是立法實踐中加重處罰模式通常備而不用的原因。

《野生動物保護決定》第1條規(guī)定激活了沉寂已久的加重處罰模式。之所以采用這一模式，參與立法的同志作了如下說明：“全面修訂野生動物保護法需要一個過程，在疫情防控的關(guān)鍵時刻，由全國人大常委會盡快通過一個專門決定，既十分必要又十分緊迫?！雹凇度娼狗欠ㄒ吧鷦游锝灰?革除濫食野生動物陋習(xí)——全國人大常委會法工委有關(guān)部門負(fù)責(zé)人答記者問》，載新華網(wǎng)，http://www.hn.xinhuanet.com/2020-02/25/c_1125621609.htm，2020年2月28日訪問。該說明雖然沒有直接針對加重處罰制度的規(guī)定，但間接回答了這一制度的激活背景。亦即，在當(dāng)前疫情防控這一緊急狀態(tài)下，召集全國人大專門討論《野生動物保護法》等法律的修改已經(jīng)缺乏現(xiàn)實可能性，但“以最嚴(yán)格的法律條文禁止和嚴(yán)厲打擊一切非法捕殺、交易、食用野生動物的行為”又迫在眉睫，需要立法先行，不得已恢復(fù)加重處罰模式。

加重處罰的規(guī)定，要避免為人詬病，關(guān)鍵在于適用對象的明確性。有學(xué)者結(jié)合立法規(guī)定，將加重處罰提煉為兩種：一種是罪行的加重，指具體犯罪法定刑幅度的升格；另一種是刑罰的加重，指著眼于刑罰本身的加重。③參見張波：《新中國從重和加重處罰的考察》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007年第1期。這種劃分是有啟示意義的，但將二者的區(qū)別限定于能否改變刑種（如將最高刑由有期徒刑升格為無期徒刑，或者由無期徒刑升格為死刑）則不甚妥當(dāng)。筆者認(rèn)為，罪行的加重，是指因具體犯罪行為又具有其他特別情節(jié)要素，使行為的危害性增大，因而加重處罰的情形，如脫逃后實施犯罪、犯罪后果特別嚴(yán)重、犯罪情節(jié)特別惡劣的。而刑罰的加重，是指具體犯罪行為的情形不存在特殊性，行為的危害性也沒有變化，僅因特殊時期為增加刑罰的威懾效應(yīng)而加重處罰的情形。上述1979年刑法草案第33稿第64條即屬于一般性的刑罰的加重，這是要絕對杜絕的。但上述刑事立法和行政立法中出現(xiàn)的個別性加重的規(guī)定，由于針對的是特別對象或特殊情形，屬于罪行的加重，則具有相對的合理性，質(zhì)疑的聲音也沒有那么強烈?，F(xiàn)行刑法中雖然也有一些加重犯的規(guī)定，但也均是針對具體情形而設(shè)，并非抽象性不加區(qū)別地普遍加重，如刑法第133條關(guān)于交通肇事后逃逸加重處罰的規(guī)定，刑法第263條關(guān)于具有特定八種情節(jié)的搶劫罪加重處罰的規(guī)定。1996年《行政處罰法》第32條更是明確規(guī)定，“行政機關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰?！薄兑吧鷦游锉Ｗo決定》第1條規(guī)定針對的是“獵捕、交易、運輸、食用野生動物”的具體行為，對象相對明確，這應(yīng)屬于個別性加重而非一般性加重。但與之前的立法例不同的是，該規(guī)定沒有對加重處罰附加“情節(jié)特別嚴(yán)重”“多次實施”“暴力抗拒執(zhí)法檢查”等情節(jié)，有過于寬泛之虞，這是在適用時需要特別警惕的。

（三）“加重處罰”罰則的具體適用

實踐中，在適用《野生動物保護決定》的“加重處罰”罰則時，應(yīng)當(dāng)注意把握以下幾點：

第一，加重處罰應(yīng)當(dāng)僅限于“獵捕、交易、運輸、食用野生動物”的行為，除此之外的行為（無論是上游行為還是下游行為）均不得適用。例如，《野生動物保護法》第50條是關(guān)于“為出售、購買、利用野生動物及其制品或者禁止使用的獵捕工具發(fā)布廣告”行為的罰則，雖然這一廣告行為也與獵捕、交易、運輸、食用野生動物的目的行為密切相關(guān)，但畢竟不是目的行為本身，因而不得適用加重處罰。

第二，加重處罰應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行法律規(guī)定的處罰為基礎(chǔ)，即不能不考慮具體不法行為的危害程度而一律突破法定最高限予以處罰。例如，《野生動物保護法》第44條規(guī)定：“違反本法第十五條第三款規(guī)定，以收容救護為名買賣野生動物及其制品的，由縣級以上人民政府野生動物保護主管部門沒收野生動物及其制品、違法所得，并處野生動物及其制品價值二倍以上十倍以下的罰款，將有關(guān)違法信息記入社會誠信檔案，向社會公布；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”假設(shè)行為人違反本條的前段規(guī)定，構(gòu)成行政違法，則決定對其處罰時，不能當(dāng)然地適用十倍以上的罰款，而應(yīng)首先根據(jù)本條的罰則規(guī)定，結(jié)合其具體行為的危害程度確定一個罰款數(shù)額，比如三倍的罰款。再根據(jù)《野生動物保護決定》的“加重處罰”規(guī)定，決定最后的處罰，比如四倍的罰款。

第三，加重處罰應(yīng)當(dāng)有處罰種類的限制，即不能變更不法行為的性質(zhì)而適用性質(zhì)完全不同的處罰。例如，《野生動物保護法》第49條規(guī)定：“違反本法第三十條規(guī)定，生產(chǎn)、經(jīng)營使用國家重點保護野生動物及其制品或者沒有合法來源證明的非國家重點保護野生動物及其制品制作食品，或者為食用非法購買國家重點保護的野生動物及其制品的，由縣級以上人民政府野生動物保護主管部門或者市場監(jiān)督管理部門按照職責(zé)分工責(zé)令停止違法行為，沒收野生動物及其制品和違法所得，并處野生動物及其制品價值二倍以上十倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”假設(shè)行為人違反了本條的前段規(guī)定，構(gòu)成最嚴(yán)重的行政違法，應(yīng)當(dāng)處十倍的罰款，在對其處罰時，也只能在行政違法行為的“罰則”之內(nèi)加重（如適用十二倍的罰款），而不能將其行政違法行為升格為犯罪行為，進而適用本條的后段規(guī)定，予以刑罰制裁。

第四，加重處罰應(yīng)當(dāng)有“格”的限制，即不能無限制地加重。正如減輕處罰有“格”的限制一樣（原則上在法定處罰幅度的下一個處罰幅度內(nèi)裁量處罰），加重處罰也應(yīng)當(dāng)有類似的限制，即原則上只能在法定處罰幅度的上一個處罰幅度內(nèi)裁量處罰，特殊情形下在不改變處罰性質(zhì)（行政處罰或刑罰）時可以變更處罰種類。對此，時任全國人大常委會法制委員會副主任王漢斌同志曾有如下說明：“至于如何加重判刑，不是可以無限制地加重，而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判處。如法定最高刑為十年有期徒刑的，可以判處十年以上至十五年的有期徒刑；法定最高刑為十五年有期徒刑的，可以判處無期徒刑；法定最高刑為無期徒刑的，可以判處死刑（包括死刑緩期二年執(zhí)行）。”④王漢斌：《全國人大常委會法制委員會關(guān)于加強法律解釋工作等三個決定（草案）的說明》，載高銘暄、趙秉志主編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第570頁。在具體適用時，行政處罰和刑罰在“加重”的程度方面會有所不同。一般而言，不同的行政處罰之間嚴(yán)厲程度沒有刑罰那么明顯，因而在“格”的識別上更要仔細(xì)辨別。例如，刑罰的管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑這五個主刑之間完全呈現(xiàn)一種階梯序列，而行政處罰的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等彼此之間的級差則相對不夠清晰。這是因為，刑罰的主刑除死刑這一生命刑外都是自由刑，而行政處罰則是訓(xùn)誡刑、財產(chǎn)刑、資格刑、自由刑等混合規(guī)定在一起。因此，在判斷行政處罰的法定最高限時，尤其要結(jié)合法條規(guī)定的具體處罰種類對比分析。

第五，加重處罰應(yīng)當(dāng)有時效的限制，即原則上只能在疫情防控期間適用。行為的危害性，既是一個客觀存在，也是主體主觀認(rèn)知和體驗。同樣的行為，在緊急狀態(tài)下和非緊急狀態(tài)下，其社會危害程度是有差別的?！兑吧鷦游锉Ｗo決定》之所以規(guī)定加重處罰，正是考慮到在疫情防控期間，實施獵捕、交易、運輸、食用野生動物的行為，較非疫情防控期間具有更大的危害性和風(fēng)險性。因此，在疫情結(jié)束之后，應(yīng)當(dāng)盡可能不用或者少用“加重處罰”規(guī)定。如果認(rèn)為現(xiàn)有法律的罰則嚴(yán)厲性不夠，則應(yīng)及時啟動立法程序予以修改。

二、關(guān)于“參照適用”的規(guī)定

《野生動物保護決定》第2條第3款規(guī)定：“對違反前兩款規(guī)定的行為，參照適用現(xiàn)行法律有關(guān)規(guī)定處罰?！边@里的“前兩款規(guī)定”，即“全面禁食”的規(guī)定（下文詳述）。對于違反全面禁食的行為，該款設(shè)立了“參照適用”這一罰則。

（一）“參照適用”罰則溯源

“參照”，是指參考并仿照；“參照適用”，就是指參照之后照此辦理。在法律規(guī)范中，“參照適用”則是指參照相關(guān)法條辦理。類似的表述還有，“應(yīng)當(dāng)參照”“可以參照”“參照”“比照”等。我國向來有“比附援引”的法律傳統(tǒng)，如《唐律·名例律》規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重”。在新中國刑事立法領(lǐng)域，參照適用的立法例可以追溯至《懲治貪污條例》。其第12條規(guī)定：“非國家工作人員勾結(jié)國家工作人員伙同貪污者，應(yīng)參照本條例第三、四、五、十、十一各條的規(guī)定予以懲治。”1979年刑法既規(guī)定了個別性參照適用，也規(guī)定了普遍性參照適用（類推制度）。其第138條第1款規(guī)定：“……凡捏造事實誣告陷害他人（包括犯人）的，參照所誣陷的罪行的性質(zhì)、情節(jié)、后果和量刑標(biāo)準(zhǔn)給予刑事處分……”該條沒有給誣告陷害罪配置獨立的法定刑，僅指出可以參照適用的量刑標(biāo)準(zhǔn)。第79條規(guī)定：“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)?！痹摋l更是直接創(chuàng)設(shè)了罪名和刑罰的參照適用，而且適用于現(xiàn)實生活中的所有法律沒有明文規(guī)定的“犯罪”。之后，一些單行刑法和附屬刑法也有參照適用的規(guī)定。如1990年《鐵路法》第60條第2款規(guī)定：“攜帶炸藥、雷管或者非法攜帶槍支子彈、管制刀具進站上車的，比照刑法第一百六十三條（指私藏槍支、彈藥罪——筆者注）的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！?993年《紅十字會法》第15條規(guī)定：“在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中，以暴力、威脅方法阻礙紅十字會工作人員依法履行職責(zé)的，比照刑法第一百五十七條（指妨害公務(wù)罪——筆者注）的規(guī)定追究刑事責(zé)任；阻礙紅十字會工作人員依法履行職責(zé)未使用暴力、威脅方法的，比照治安管理處罰條例第十九條的規(guī)定處罰?！钡牵?997年刑法對誣告陷害罪配置了獨立的法定刑，同時取消了類推制度。2009年全國人大常委會《關(guān)于修改部分法律的決定》，將《計量法》等多部法律中的刑事責(zé)任條款，如“依照刑法第×條的規(guī)定”“比照刑法第×條的規(guī)定”，統(tǒng)一修改為“依照刑法有關(guān)規(guī)定”。自此，在刑事立法中，已經(jīng)不再有參照適用的罰則。

在行政立法領(lǐng)域，參照適用的立法模式則一直存在。例如，1982年《食品安全法（試行）》第6條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營過程必須符合下列衛(wèi)生要求：（一）保持內(nèi)外環(huán)境整潔，采取消除蒼蠅、老鼠、蟑螂和其他有害昆蟲及其孳生條件的措施，與有毒、有害場所保持規(guī)定的距離；……對食品商販和城鄉(xiāng)集市貿(mào)易食品經(jīng)營者在食品生產(chǎn)經(jīng)營過程中的衛(wèi)生要求，由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會參照本條另行規(guī)定?！?990年《國旗法》第19條規(guī)定：“在公眾場合故意以焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國旗的，依法追究刑事責(zé)任；情節(jié)較輕的，參照治安管理處罰條例的處罰規(guī)定，由公安機關(guān)處以十五日以下拘留?！?991年《國徽法》第13條規(guī)定：“在公眾場合故意以焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國徽的，依法追究刑事責(zé)任；情節(jié)較輕的，參照治安管理處罰條例的處罰規(guī)定，由公安機關(guān)處以十五日以下拘留。”2011年《道路交通安全法》第77條規(guī)定：“車輛在道路以外通行時發(fā)生的事故，公安機關(guān)交通管理部門接到報案的，參照本法有關(guān)規(guī)定辦理?！?019年《建筑法》第83條第1款規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動，參照本法執(zhí)行?！?989年《行政訴訟法》第53條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章?！?014年《行政訴訟法》第63條第3款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照規(guī)章?！?017年《行政訴訟法》對該款予以完全保留。

以上僅就立法領(lǐng)域而言，但在司法領(lǐng)域，則無論是刑事審判還是行政審判，均存在參照適用的情況。這集中表現(xiàn)在最高司法機關(guān)目前推行的案例指導(dǎo)制度方面。2010年《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條率先規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照?！?010年和2015年《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》沒有明確各地人民檢察院辦理案件是否應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，只是要求“人民檢察院參照指導(dǎo)性案例辦理案件，可以引述相關(guān)指導(dǎo)性案例作為釋法說理根據(jù)，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接法律依據(jù)”。但2019年《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第15條明確規(guī)定：“各級人民檢察院應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例辦理類似案件，可以引述相關(guān)指導(dǎo)性案例進行釋法說理，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)。”

（二）“參照適用”罰則的方法論釋疑

從立法技術(shù)來看，“參照”和“依據(jù)”“參考”是含義不同的?！耙罁?jù)”，是指依照進行。依據(jù)的對象是針對待決事項的法律規(guī)范，具有直接的法律約束力，可直接援引適用?！皡⒖肌保侵竻⒑?、考量。參考的對象是學(xué)理解釋、習(xí)慣、政策、參考案例、法院內(nèi)部的統(tǒng)一裁判尺度要求等，這些都不具有法律約束力，也不能作為裁判的法律依據(jù)?！皡⒄铡保侵竻⒆每剂?，再決定是否適用。參照的對象是針對其他事項的法律規(guī)范，對其他事項具有法律約束力，但對待決事項則為效力待定。因此，參照與依據(jù)、參考之間的主要區(qū)別在法律效力上，參照介于依據(jù)與參考之間，其法律效力小于有直接法律強制力的依據(jù)，但大于沒有法律約束力的參考，其有著弱法律約束力。⑤參見紀(jì)長勝：《“參照”的法理與適用》，載李鳳章主編：《產(chǎn)權(quán)法治研究》2017年第2輯，上海大學(xué)出版社2017年版，第162頁。

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對參照適用進行不同的劃分。（1）根據(jù)參照對象的適用強度不同，可以將其劃分為加強型參照、一般型參照和選擇型參照。加強型參照，是指在“參照”一詞之前增加“應(yīng)”“應(yīng)當(dāng)”等詞語修飾，以加強語氣，強調(diào)所參照的法律規(guī)范的約束力效果；選擇型參照，是指在“參照”一詞之前增加“可”“可以”等詞語修飾，以減弱語氣，表明對所參照的法律規(guī)范可以適用也可以不適用；一般型參照，是指在“參照”一詞之前不加任何修改語，在法律約束力的效力強度上介于加強型參照和一般型參照之間。（2）根據(jù)參照的形式不同，可以將其劃分為規(guī)范類參照和案例類參照。規(guī)范類參照，是指參照的對象是法律法規(guī)、政策、辦法等；案例類參照，是指參照的對象是最高司法機關(guān)發(fā)布的指導(dǎo)性案例或者其他案例等。根據(jù)全國人大法工委《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》的解釋，“參照”一般用于沒有直接納入法律調(diào)整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的事項。這里的“參照”顯然僅指規(guī)范類參照，即法定授權(quán)式的法律擴展適用，而非案例的比照適用。（3）根據(jù)參照的程度不同，可以將其劃分為完全型參照和部分型參照。完全型參照，是指參照的對象是整個法律規(guī)范，包括行為模式和法律效果；部分型參照，是指參照的對象是法律規(guī)范的一部分，即法律效果部分，行為模式則并不參照。1979年刑法規(guī)定的類推制度是典型的完全型參照，現(xiàn)行刑法第180條第4款規(guī)定的利用未公開信息交易罪則屬于部分型參照（僅指出法定刑需援引適用）。

在刑事立法領(lǐng)域，規(guī)范類參照、完全型參照（類推制度）是嚴(yán)格禁止的，可以允許的只有案例類參照和部分型參照。刑事立法之所以取消類推制度，最根本的原因是刑事類推和罪刑法定原則在本質(zhì)上是對立的，極易導(dǎo)致罪刑擅斷，不利于人權(quán)保障?！昂翢o疑問，刑事類推對于成文法的局限性確是一劑良藥。但是，刑事類推由于沒有明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，本身潛藏著司法擅斷的危險性”。⑥陳興良：《罪刑法定的當(dāng)代命運》，載《法學(xué)研究》1996年第2期。另外，刑事立法技術(shù)的提高也是一個重要的考量因素。我國刑法自頒布以來，經(jīng)過多次修改和補充，“可以說，相當(dāng)完備、相當(dāng)周密。尤其是嚴(yán)重的罪行，已無無法可依之虞。因此再規(guī)定類推制度，實無必要，而且這樣做只會因小失大、得不償失”。⑦同注①，第174頁?？傊愅浦贫扔欣趶娀谭ǖ倪m應(yīng)性，但卻蘊含著司法擅斷的危險；罪刑法定容易導(dǎo)致刑法的僵化，但卻有利于人權(quán)保障。兩相權(quán)衡，廢除類推制度利大于弊。在行政立法領(lǐng)域，參照適用的立法模式則相當(dāng)普遍，不僅案例類參照、部分型參照大量存在，規(guī)范類參照、完全型參照也不鮮見?！缎姓V訟法》確立的“參照規(guī)章”規(guī)則就是完全型參照的適例。之所以設(shè)立這一規(guī)則，時任全國人大常委會副委員長、法制工作委員會主任王漢斌同志作了如下說明：“憲法和有關(guān)法律規(guī)定國務(wù)院各部委和省、市人民政府有權(quán)依法制定規(guī)章，行政機關(guān)有權(quán)依據(jù)規(guī)章行使職權(quán)。但是，規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力不完全相同，有的規(guī)章還存在一些問題。因此，草案規(guī)定法院在審理行政案件時，參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地。”⑧王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》，載全國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1989-03/28/content_1481184.htm，2020年2月29日訪問。參照規(guī)章，意味著在法律、行政法規(guī)、條例等缺位的情形下，完全可以根據(jù)部門規(guī)章和地方政府規(guī)章來處理行政事項。如此規(guī)定，應(yīng)是基于行政事項的廣泛性和行政行為的效率性的需要。

（三）“參照適用”罰則的具體適用

《野生動物保護決定》規(guī)定，對違反全面禁食規(guī)定的，“參照適用現(xiàn)行法律有關(guān)規(guī)定處罰”。但問題是，現(xiàn)行《野生動物保護法》等法律并未有相關(guān)的關(guān)于全面禁食的罰則規(guī)定，因而，這里的“參照適用”實際只能是“類推適用”。但也不能簡單地認(rèn)為，這里的“參照適用”就是完全型參照。事實上，如果考慮到?jīng)Q定對行為模式（全面禁食的違法性）是有明確規(guī)定的，而只是未明確規(guī)定行為的法律效果（處罰的種類和幅度），而決定本身又屬于廣義的法律，因而本款規(guī)定屬于“法律規(guī)定了行為模式但僅指出援引處罰”的情形，應(yīng)該歸類于部分型參照。

雖然這一立法“類推”在權(quán)源上沒有問題，但在具體適用時仍應(yīng)援引最相類似的條款。目前的法律體系上，最可能被參照適用的應(yīng)是《野生動物保護法》第49條的規(guī)定，即“違反本法第三十條規(guī)定，生產(chǎn)、經(jīng)營使用國家重點保護野生動物及其制品或者沒有合法來源證明的非國家重點保護野生動物及其制品制作食品，或者為食用非法購買國家重點保護的野生動物及其制品的，由縣級以上人民政府野生動物保護主管部門或者市場監(jiān)督管理部門按照職責(zé)分工責(zé)令停止違法行為，沒收野生動物及其制品和違法所得，并處野生動物及其制品價值二倍以上十倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。需要注意的是，該條規(guī)定的“構(gòu)成犯罪的”，僅限于“為食用非法購買國家重點保護的野生動物及其制品”的情形，《野生動物保護決定》第2條第1、2款規(guī)定的全面禁食行為能夠刑事入罪的，亦應(yīng)限定于此。這是因為，刑法是絕對禁止完全型參照的，部分型參照也僅存在有限的適用空間。根據(jù)2000年《立法法》第7條第2、3款的規(guī)定，“刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律”，由全國人民代表大會制定和修改?！俺龖?yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”，由全國人大常委會制定和修改；在全國人民代表大會閉會期間，“對全國人民代表大會制定的法律”，由全國人大常委會進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。第8條規(guī)定，“犯罪和刑罰”，只能制定法律?！兑吧鷦游锉Ｗo決定》雖然屬于廣義的法律，但與《立法法》提及的“基本法律”“其他法律”還是不能等同的。因此，筆者認(rèn)為，它可以創(chuàng)設(shè)行政罰則，但不能增設(shè)新罪。具體而言，《野生動物保護決定》第2條第1款的禁食行為應(yīng)當(dāng)理解為行政違法行為，即便再嚴(yán)重，也不能上升為刑事犯罪；第2款規(guī)定的禁食行為，則應(yīng)區(qū)別對待：如果涉及的野生動物系國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，可以刑事入罪；如果是其他陸生野生動物，則只能予以行政處罰。

關(guān)于野生動物保護，現(xiàn)行刑法規(guī)定的罪名主要有：第341條規(guī)定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物制品罪和非法狩獵罪。前兩個罪名的行為類型必須是“獵捕”“殺害”“收購”“運輸”“出售”行為，行為對象必須是“國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物或其制品”；第三個罪名的行為對象可以是“任何野生動物資源”，但行為類型必須是“狩獵”，行為情狀必須是“在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁獵的工具、方法”。由此可見，現(xiàn)行刑法并未將食用行為犯罪化，也沒有將所有的陸生野生動物納入刑罰調(diào)整的范圍。值得注意的是，2014年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》規(guī)定，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品，為食用或者其他目的而非法購買的，屬于刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的非法收購國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為”。據(jù)此，“為食用或者其他目的而非法購買”國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，可以以非法收購珍貴、瀕危野生動物罪論處。這一立法解釋雖然明確“食用”等目的不影響非法收購的認(rèn)定，但并未擴張非法收購的對象范圍。總之，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，《野生動物保護決定》禁止的兩類行為尚難以犯罪論處。如果要將這兩類行為以犯罪論處，則必須要修改刑法。首先，必須擴大非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物制品罪的對象范圍，將“珍貴、瀕危野生動物及其制品”修改為“野生動物及其制品”。其次，必須取消非法狩獵的情狀規(guī)定，即禁止在任何區(qū)域、任何時間、以任何手段狩獵野生動物。再次，必須增設(shè)“食用野生動物罪”，即將食用野生動物的行為以犯罪論處。顯然，這些修改牽涉面極廣、力度極大，有無違背刑法謙抑性原則，是將來立法修改時需要充分論證的。

另外，無論是參照適用罪刑規(guī)范，還是參照適用行政處罰規(guī)范，都應(yīng)是一般型參照，而非加強型參照。換言之，對于《野生動物保護決定》第2條規(guī)定的禁食行為，執(zhí)法機構(gòu)或司法部門在辦理案件時，雖然通常情況下應(yīng)當(dāng)首先考慮追究行政違法責(zé)任或刑事犯罪責(zé)任，但在特殊情形下也可以酌情對待決個案不予行政處罰或刑罰處罰。

三、關(guān)于“全面禁食”的規(guī)定

《野生動物保護決定》第2條第1、2款規(guī)定：“全面禁止食用國家保護的‘有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物’以及其他陸生野生動物，包括人工繁育、人工飼養(yǎng)的陸生野生動物。”“全面禁止以食用為目的獵捕、交易、運輸在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”。該兩款關(guān)于全面禁食規(guī)定，極大地拓展了現(xiàn)有法律規(guī)定的處罰范圍，但也是最具爭議的條款，值得深入探討。

（一）沒有例外：“全面禁食”規(guī)定的涵射范圍

全面禁食規(guī)定，是一個全新的罰則設(shè)定?！兑吧鷦游锉Ｗo法》第30條：“禁止生產(chǎn)、經(jīng)營使用國家重點保護野生動物及其制品制作的食品，或者使用沒有合法來源證明的非國家重點保護野生動物及其制品制作的食品。禁止為食用非法購買國家重點保護的野生動物及其制品?！睋?jù)此，該法堅持的是有限禁食原則。具體而言，其禁止的是兩類行為：一是制售食品行為，且使用的食材必須是“國家重點保護野生動物及其制品”或者“沒有合法來源證明的非國家重點保護野生動物及其制品”；二是為食用而非法購買的行為（“購買”而非“食用”行為），且購買的對象必須是“國家重點保護的野生動物及其制品”。此外，《野生動物保護法》第28條⑨《野生動物保護法》第28條規(guī)定：“對人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的國家重點保護野生動物，經(jīng)科學(xué)論證，納入國務(wù)院野生動物保護主管部門制定的人工繁育國家重點保護野生動物名錄。對列入名錄的野生動物及其制品，可以憑人工繁育許可證，按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府野生動物保護主管部門核驗的年度生產(chǎn)數(shù)量直接取得專用標(biāo)識，憑專用標(biāo)識出售和利用，保證可追溯?！薄皩Ρ痉ǖ谑畻l規(guī)定的國家重點保護野生動物名錄進行調(diào)整時，根據(jù)有關(guān)野外種群保護情況，可以對前款規(guī)定的有關(guān)人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定野生動物的人工種群，不再列入國家重點保護野生動物名錄，實行與野外種群不同的管理措施，但應(yīng)當(dāng)依照本法第二十五條第二款和本條第一款的規(guī)定取得人工繁育許可證和專用標(biāo)識”。還引入了人工繁育國家重點保護野生動物名錄制度，對列入名錄的野生動物，可以憑人工繁育許可證，進行出售和交易。因此，《野生動物保護法》處罰的是制售、購買行為，而非食用行為，且制售、購買的對象是國家重點保護的野生動物及其制品和未列入名錄、人工繁育的國家重點保護的野生動物及其制品以及沒有合法來源的非國家重點保護野生動物及其制品。但對列入名錄、人工繁育的國家重點保護的野生動物及其制品和有合法來源的非國家重點保護野生動物及其制品，則不在禁止之列。⑩據(jù)統(tǒng)計，目前有國家一級保護陸生野生動物98種、國家二級保護陸生野生動物308種，還有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物1591種以及昆蟲120屬的所有種等都納入保護范圍。但是，蝙蝠、鼠類、鴉類等約1000種陸生脊椎野生動物尚未列入保護范圍。總體而言，《野生動物保護法》對“野生動物”和“人工繁育的動物”作了區(qū)分，采取的是分級保護原則。?參見葉良芳、應(yīng)家赟：《人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物屬于刑法的規(guī)制范圍嗎？》，載《安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第2期。

《野生動物保護決定》則采取全面禁止原則，將以往對獵捕、販賣、運輸、加工等供應(yīng)鏈的單向打擊，延伸到對食用需求的消費鏈的雙向打擊，編織了一張野生動物全鏈條保護網(wǎng)。具體而言，《野生動物保護決定》在保留《野生動物保護法》著眼于處罰銷售環(huán)節(jié)的同時，另外增設(shè)兩項處罰消費環(huán)節(jié)的規(guī)定：一是全面禁食所有的陸生野生動物，包括“三有”陸生野生動物和人工繁育、人工飼養(yǎng)的陸生野生動物；二是全面禁止以食用為目的獵捕、交易、運輸行為，行為對象為所有在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物。簡言之，所有的陸生野生動物（水生野生動物除外），無論是國家重點保護的還是非國家重點保護的，是純野外環(huán)境生長繁育的還是人工飼養(yǎng)繁育的，一律禁止食用。值得注意的是，《野生動物保護決定》第3條第1款規(guī)定：“列入畜禽遺傳資源目錄的動物，屬于家畜家禽，適用《中華人民共和國畜牧法》的規(guī)定?！备鶕?jù)該款規(guī)定，野生動物只要列入畜禽遺傳資源目錄，則視為家畜家禽，可以交易、食用。但這也不能算是為全面禁食開了一個小口子，因為列入畜禽遺傳資源目錄的“野生動物”，嚴(yán)格地說，已經(jīng)不再屬于野生動物了。?關(guān)于“野生動物”和“非野生動物”的區(qū)分，《野生動物保護法》采取的是“環(huán)境區(qū)分法”，即在野外自然環(huán)境生長的，為野生動物；在人工控制環(huán)境生長的，為非野生動物（人工繁育的動物）?！兑吧鷦游锉Ｗo決定》則改采“目錄區(qū)分法”，即任何未列入畜禽遺傳資源目錄的，包括人工繁育但未列入名錄的，均為野生動物；列入名錄的，包括人工繁育但列入名錄的，均為非野生動物。綜上，《野生動物保護決定》傳遞了一個強烈的信號：野生動物不能吃，能吃的不是野生動物。就此而言，全面禁食規(guī)定可謂是史上“最嚴(yán)禁食令”。

（二）公共衛(wèi)生：“全面禁食”規(guī)定的制定根據(jù)

全面禁食規(guī)定之所以對野生動物的食用問題作了近乎一刀切的規(guī)定，最根本的原因是基于維護公共衛(wèi)生安全的需要。眾所周知，近年來，H7N9禽流感、埃博拉病毒、塞卡病毒、中東呼吸綜合征等重大公共衛(wèi)生事件，均與野生動物存在直接的關(guān)聯(lián)性。例如，2003年的SARS病毒的自然宿主就是蝙蝠，蝙蝠感染了果子貍后又傳給人類。一些野生動物感染病毒后并無不適，但如果傳染給人類，可能產(chǎn)生新毒株，進而致病致死。人類食用這些野生動物或侵害其棲息地，則加大了接觸和傳播病毒的機會，給疫情爆發(fā)提供了可能性。此次新冠疫情的爆發(fā)，雖然尚沒有明確其自然宿主和中間宿主，但種種跡象表明，它與食用野生動物脫不了干系。中國疾病預(yù)防控制中心的研究報告就認(rèn)為：“新型冠狀病毒可能于2019年12月初從湖北省武漢市華南海鮮市場的某種野生動物外溢及其市場環(huán)境污染感染人，進而造成人與人之間傳播。”?《2019新型冠狀病毒疫情進展和風(fēng)險評估》，載中國疾病預(yù)防控制中心網(wǎng)站，http://www.chinacdc.cn/yyrdgz/202001/P020200128 523354919292.pdf，2020年3月1日訪問。中國-世界衛(wèi)生組織聯(lián)合考察組的報告也指出：“新冠肺炎病毒是一種動物源性病毒。目前的全基因組基因序列系統(tǒng)進化分析結(jié)果顯示，蝙蝠似乎是該病毒的宿主，但中間宿主尚未明顯?！?《中國—世界衛(wèi)生組織新型冠狀病毒肺炎（COVID-19）聯(lián)合考察報告》，載國家衛(wèi)健委網(wǎng)站，http://www.nhc.gov.cn/jkj/s3578/202002/87fd92510d094e4b9bad597608f5cc2c.shtml，2020年3月1日訪問。因此，如果沒有食客對吃野味的口腹之欲的無止境的貪求，就不會有這次新冠疫情的發(fā)生；如果能夠斬斷食客與野生動物之間的緊密接觸，就能避免將來類似衛(wèi)生事件的重演?；谶@一認(rèn)識，《野生動物保護法》的立法目的也應(yīng)作相應(yīng)的調(diào)整，即野生動物保護立法的價值目標(biāo)不應(yīng)僅限于“維護生態(tài)平衡和生物多樣性”，而應(yīng)同時納入“保障公共衛(wèi)生、公眾健康和生命安全”的內(nèi)容。?2020年1月22日，19位中科院院士、高校教授聯(lián)名呼吁，由全國人大緊急修訂《野生動物保護法》，將公共健康安全的內(nèi)容納入到野生動物利用的條款中。參見《19位學(xué)者呼吁全國人大緊急修訂野生動物保護法》，載財新網(wǎng)，http://www.caixin.com/2020-01-24/101508072.html，2020年3月1日訪問。

公允地說，立法者的上述認(rèn)識是完全符合客觀實際的?？茖W(xué)研究表明，人類主要疾病，絕大多數(shù)可以追蹤到脊椎動物的源頭，包括靈長類動物、嚙齒類動物、兔形目動物、有蹄類動物、鳥類等。不少脊椎動物宿主含有各種病毒，僅蝙蝠身上就宿生有1000多種病毒。世界衛(wèi)生組織將在人類和脊椎動物之間傳播的疾病定義為人畜共患傳染病，統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在175種被認(rèn)為是“新發(fā)”疾病中，75%是人畜共患傳染病，如鼠疫、瘋牛病、口蹄疫、猴天花、狂犬病等。獼猴（國家二類保護動物）有10%～60%攜帶B病毒。它如果撓人一下，甚至吐一口水，都可能致人感染，而生吃猴腦者感染B病毒的可能性更大。慘痛的事實一再警示人類，野生動物是一個潛在的危及公共衛(wèi)生的風(fēng)險源，對此再也不能無動于衷了。從環(huán)境資源的角度，也許生態(tài)中心主義和人類中心主義、動物福利論和反動物福利論還可以唇槍舌劍地大辯一場，但從公共衛(wèi)生的角度，敬畏大自然、拒食野生動物，卻是不容辯駁的安全需要。

不過，認(rèn)識到野生動物的衛(wèi)生風(fēng)險是一回事，如何防范其風(fēng)險又是另一回事。不少人認(rèn)為，野生動物在端上餐桌之前都經(jīng)過烹、煮、燉、烤、炒等高溫處理，即使體內(nèi)潛藏有病毒，也早已經(jīng)被殺死，不存在傳播的可能性。因此，沒有必要禁食野生動物。這一觀點即使能夠成立，也不能否證禁止食用野生動物的正當(dāng)性。食用野生動物的消費環(huán)節(jié)也許沒有病毒傳播的風(fēng)險，但在前端的制售（獵捕、運輸、交易、宰殺）環(huán)節(jié)卻存在極高的傳播風(fēng)險。而“沒有買賣就沒有殺戮”，制售環(huán)節(jié)和消費環(huán)節(jié)是一種正相關(guān)關(guān)系，正是由于數(shù)量眾多的食客存在，才催生了龐大的野生動物產(chǎn)業(yè)鏈。而以往的治理經(jīng)驗表明，僅靠規(guī)制生產(chǎn)、銷售等前端環(huán)節(jié)，預(yù)防效果是差強人意的。因為一個完美的野生動物交易市場是不存在的，由于受科學(xué)技術(shù)水平的制約，再加上病毒演變的復(fù)雜性，總會存在一些檢疫檢驗盲區(qū)和漏洞。而人一旦被傳染病毒，其帶來的破壞力是不可估量的。為此，有必要溯源規(guī)制，掐斷野生動物產(chǎn)業(yè)鏈的源頭——旺盛的消費需求。這樣，前端堵截和后端死守雙管齊下，才是最保險和最有效的預(yù)防策略。

（三）關(guān)聯(lián)制度：“全面禁食”規(guī)定的實現(xiàn)保障

“法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰”，?［德］薩維尼：《論立法和法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第11頁。對于一個有著豐富飲食文化的民族而言，“全面禁食”無疑是一個革新除弊的規(guī)則創(chuàng)新。要使這一規(guī)則真正發(fā)揮實效，實現(xiàn)改變民眾飲食觀念、重塑民眾飲食文化的意圖，沒有相應(yīng)的配套制度是根本不行的。立法者顯然十分清楚這一點，因而確立了若干配套規(guī)定。在此，著重闡述三項配套制度：畜禽遺傳資源目錄制度、養(yǎng)殖戶補償制度和宣傳教育制度。

首先，是建立和完善畜禽遺傳資源目錄制度。《野生動物保護決定》第3條規(guī)定：“列入畜禽遺傳資源目錄的動物，屬于家畜家禽，適用《中華人民共和國畜牧法》的規(guī)定?！薄皣鴦?wù)院畜牧獸醫(yī)行政主管部門依法制定并公布畜禽遺傳資源目錄。”該條規(guī)定堅持了立法的原則性和靈活性的統(tǒng)一，既貫徹了全面禁食野生動物的精神，又從實際出發(fā)，將對家畜家禽業(yè)的負(fù)面影響降到最低限度。一方面，全面禁食是“零容忍”原則，沒有例外，這有利于實踐執(zhí)行；另一方面，列入目錄的野生動物不再屬于野生動物，可以為人類所用，包括食用、藥用，這有利于合理利用資源。對此，參與立法的同志作了如下說明：“比較常見的家畜家禽（如豬、牛、羊、雞、鴨、鵝等），是主要供食用的動物，依照畜牧法、動物防疫法等法律法規(guī)管理。還有一些動物（如兔、鴿等）的人工養(yǎng)殖利用時間長、技術(shù)成熟，人民群眾已廣泛接受，所形成的產(chǎn)值、從業(yè)人員具有一定規(guī)模，有些在脫貧攻堅中發(fā)揮著重要作用。按照決定的規(guī)定，這些列入畜牧法規(guī)定的‘畜禽遺傳資源目錄’的動物，也屬于家畜家禽，對其養(yǎng)殖利用包括食用等，適用畜牧法的規(guī)定進行管理，并進行嚴(yán)格檢疫?！?《全面禁止非法野生動物交易 革除濫食野生動物陋習(xí)——全國人大常委會法工委有關(guān)部門負(fù)責(zé)人答記者問》，載新華網(wǎng)，http://www.hn.xinhuanet.com/2020-02/25/c_1125621609.htm，2020年2月28日訪問。

事實上，畜禽遺傳資源目錄在2005年《畜牧法》中即有規(guī)定，該法于2015年修正，關(guān)于畜禽遺傳資源目錄的相關(guān)規(guī)定完全保留。但是，該法的立法目的，主要側(cè)重于對畜禽遺傳資源的“保護”，對其“利用”的目的極不明顯。這集中體現(xiàn)在該法第12條第1款和第13條第1款的表述上。前者內(nèi)容為：“國務(wù)院畜牧獸醫(yī)行政主管部門……制定并公布國家級畜禽遺傳資源保護名錄，對原產(chǎn)我國的珍貴、稀有、瀕危的畜禽遺傳資源實行重點保護。”后者內(nèi)容為：“國務(wù)院畜牧獸醫(yī)行政主管部門……省級人民政府畜牧獸醫(yī)行政主管部門……分別建立或者確定畜禽遺傳資源保種場、保護區(qū)和基因庫，承擔(dān)畜禽遺傳資源保護任務(wù)?！绷硗?，該法也沒有與《野生動物保護法》第28條規(guī)定的人工繁育國家重點保護野生動物名錄制度進行必要的銜接。還有，《畜禽遺傳資源目錄》的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊、更新不定期、公布不規(guī)范，并沒有發(fā)揮應(yīng)有的指引作用。2003年8月4日，林業(yè)部等12個部門聯(lián)合發(fā)文，公布了《商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的陸生野生動物名單》（以下簡稱《商業(yè)名單》），將梅花鹿等54種陸生野生動物納入其中，可以從事經(jīng)營利用性馴養(yǎng)繁殖和經(jīng)營。實操中，這一名單成了判斷野生動物能否食用的“白名單”，而畜禽遺傳資源目錄卻成了不折不扣的“畜禽遺傳資源保護名單”。這次《野生動物保護決定》賦予畜禽遺傳資源目錄以確定可供食用的野生動物的“白名單”功能，基本是可行的，但應(yīng)明確其與人工繁育國家重點保護野生名錄和《商業(yè)名錄》的關(guān)系（替代、補充抑或整合），并根據(jù)人工繁育和檢疫檢驗技術(shù)的發(fā)展，不斷調(diào)整更新具體名單。?2020年2月28日，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部出臺六項措施貫徹落實《野生動物保護決定》。其中，第2項措施為：“加快制定畜禽遺傳資源目錄。根據(jù)《中華人民共和國畜牧法》的規(guī)定，將比較常見的家畜家禽（如豬、牛、羊、雞、鴨、鵝等）等列入畜禽遺傳資源目錄，依照畜牧法的規(guī)定進行管理?！笨傮w而言，對于人工馴養(yǎng)繁殖的動物，可以采取分類管理、區(qū)別利用的原則：對于猴子、黑猩猩等動物，基于與人類的近親性，無論是多少子代，都不得納入名錄；對于蝙蝠、果子貍等動物，基于確知的高度衛(wèi)生風(fēng)險，也不得納入名錄；對于鵪鶉、梅花鹿等動物，如果養(yǎng)殖技術(shù)成熟、檢疫標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，則可以逐步納入名錄。

其次，是建立養(yǎng)殖戶補償制度?！兑吧鷦游锉Ｗo決定》第7條第2款規(guī)定：“國務(wù)院和地方人民政府應(yīng)當(dāng)采取必要措施，為本決定的實施提供相應(yīng)保障。有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)支持、指導(dǎo)、幫助受影響的農(nóng)戶調(diào)整、轉(zhuǎn)變生產(chǎn)經(jīng)營活動，根據(jù)實際情況給予一定補償?！痹摽钜?guī)定明確全面禁食之后，要給養(yǎng)殖戶一定的經(jīng)濟補償。這充分考慮到全面禁食規(guī)定對養(yǎng)殖業(yè)的沖擊和影響，較好地做到了價值權(quán)衡。人類對野生動物的馴養(yǎng)繁殖，起始于初民時期，一直延續(xù)至今，歷經(jīng)千年，綿延不絕。人類所有的家畜家禽均來源于自然界中的野生物種；為了穩(wěn)定獲取肉類或者毛皮，人類不斷馴化新的野生動物。在傳統(tǒng)的食用養(yǎng)殖動物以外，人類以食用為主要目的而馴養(yǎng)繁殖的動物種類越來越多。尤其是在中國，傳統(tǒng)飲食文化催生形成了規(guī)模龐大的食用特種動物養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)。據(jù)《中國野生動物養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略研究報告》（2017年中國工程院咨詢研究項目）數(shù)據(jù)，2016年我國食用野生動物產(chǎn)業(yè)的直接從業(yè)者約626.34萬人，總產(chǎn)值1250.54億元。其中兩棲爬行類養(yǎng)殖從業(yè)人員101.7萬人，年產(chǎn)值506.48億元；爬行動物養(yǎng)殖從業(yè)人員501.13萬人，年產(chǎn)值643.22億元；鳥類養(yǎng)殖從業(yè)人員14.73萬人，年產(chǎn)值76.56億元；獸類養(yǎng)殖從業(yè)人員8.77萬人，年產(chǎn)值24.28億元。禁食野生動物，不得不在商業(yè)利益和安全利益之間進行權(quán)衡。這種權(quán)衡雖然不是零和博弈，但必須對二者進行價值位序排列。立法機關(guān)根據(jù)疫情時期的特殊情勢，將安全利益置于商業(yè)利益之上，是符合緊缺利益優(yōu)先原則的。

但是，全面禁食規(guī)定畢竟對養(yǎng)殖業(yè)主造成巨大的經(jīng)濟損失，對此，不能完全由其個人承擔(dān)?！缎姓S可法》第8條第2款規(guī)定：“行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償?！边@一規(guī)定與《野生動物保護決定》第7條第2款的精神是完全一致的。對此，野生動物主管部門及各地方政府應(yīng)當(dāng)全面地貫徹落實，不能只注重執(zhí)行禁令，而忽視對“受影響的農(nóng)戶”的指導(dǎo)、幫助、支持以及補償。（1）獲得補償是養(yǎng)殖戶的法定權(quán)利，給付補償是行政機關(guān)的法定義務(wù)。如果撤回行政許可而拒不給予補償，則屬違法。（2）補償對象是養(yǎng)殖戶，即《野生動物保護決定》所指的“受影響的農(nóng)戶”，一般是人工繁育許可證的被許可人。（3）承擔(dān)補償義務(wù)的機關(guān)是作出并撤回行政許可的機關(guān)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，國家重點保護野生動物的人工繁育、經(jīng)營利用的審批權(quán)限屬于省級政府的林業(yè)等主管部門，撤回行政許可的補償義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)由作出審批決定的機關(guān)承擔(dān)。（4）補償不是“行政賠償”，不適用《行政賠償法》的程序和標(biāo)準(zhǔn)。行政賠償?shù)那疤幔侵感姓C關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)而對相對方合法權(quán)益造成損害；而撤回行政許可系依據(jù)《野生動物保護決定》實施，?當(dāng)然，如果撤回行政許可的決定本身違法，即根據(jù)《野生動物保護決定》和相關(guān)法律的規(guī)定，本不應(yīng)撤回而強行撤回的，則屬于“因行政行為違法而給相對方合法權(quán)益造成損害”的情形，應(yīng)屬于行政賠償?shù)姆秶?。并不違法。（5）補償標(biāo)準(zhǔn)一般應(yīng)等于或低于實際損失數(shù)額，預(yù)期收益不屬于補償范圍。行政補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)以實際損失為限，具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)確定。經(jīng)營活動中的預(yù)期收益、貸款利息等均不屬于補償范圍。

再次，是強化教育宣傳制度?！兑吧鷦游锉Ｗo決定》第5條規(guī)定：“各級人民政府和人民團體、社會組織、學(xué)校、新聞媒體等社會各方面，都應(yīng)當(dāng)積極開展生態(tài)環(huán)境保護和公共衛(wèi)生安全的宣傳教育和引導(dǎo)，全社會成員要自覺增強生態(tài)保護和公共衛(wèi)生安全意識，移風(fēng)易俗，革除濫食野生動物陋習(xí)，養(yǎng)成科學(xué)健康文明的生活方式。”這一規(guī)定可謂點中了問題的死穴，抓住了解決問題的牛鼻子。處罰是外部強制性約束，只能治表；只有內(nèi)心確信濫食野生動物的危害，才能治本?，F(xiàn)實生活中濫食野味之所以久盛不衰，與不良的飲食亞文化有著千絲萬縷的關(guān)系。有學(xué)者分析了在物質(zhì)財富豐富、飲食種類繁多、花色品味多樣的今天，一些人仍執(zhí)著于嗜食野生動物的原因。“從收益最大化角度來看，這主要因為嗜食野生動物的‘飲食文化’在現(xiàn)代社會里逐漸被衍生出其他的含義，如炫耀、滋補、獵奇心理，滿足了現(xiàn)代人的消費需求，同時這些含義所形成的嗜食‘亞文化’又隨著改革開放的火車頭廣東在全國迅速擴散”。?鄭風(fēng)田、孫瑾：《我國部分地區(qū)嗜食野生動物的成因探析》，載《消費經(jīng)濟》2005年第5期。

為此，必須動員全社會的力量，加大教育宣傳的力度，講清講透濫食野生動物的危害性，重塑健康的飲食文化：（1）濫食野生動物，將嚴(yán)重破壞生物多樣性，危及人類有限的生物資源。由于存在大量的食用需求，對野生動物大規(guī)模的濫捕亂殺屢禁不止，已經(jīng)嚴(yán)重危及了種群的生存，許多野生動物已經(jīng)瀕臨滅絕的邊緣。（2）濫食野生動物，不僅存在個人健康隱患，而且還存在引發(fā)公共衛(wèi)生安全的風(fēng)險。在全球化的今天，濫食野生動物再也不是純粹個人的私事，而是必然涉及公共利益?！澳切┛赡軒в胁《緯：θ祟惿囊拔?，個人的感官享受有時會造成全人類的災(zāi)難，原本屬于個人無關(guān)緊要的行為，有可能導(dǎo)致自己和他人的毀滅”。?於賢德：《誘惑與危險——“非典”陰影下的野味飲食文化反思》，載《廣東社會科學(xué)》2005年第1期。（3）濫食野生動物，是對野生動物營養(yǎng)價值和藥用價值錯誤認(rèn)識的結(jié)果，是一種飲食迷信。在傳統(tǒng)食藥同源的“進補”文化里，山珍野味被視為餐桌上的美味佳肴，食用野生動物被認(rèn)為有助于延年益壽。但實際上，盡管食物的種類繁多，但營養(yǎng)素的種類通常只有蛋白質(zhì)、脂類、維生素、水等六類。野生動物與家禽家畜相比，在蛋白質(zhì)、碳水化合物、能量等主要指標(biāo)上相差無幾甚至更低。“吃啥補啥”“以形補形”更多的是食用者的一廂情愿，并無任何科學(xué)根據(jù)。（4）濫食野生動物，是一種不文明的飲食文化，是虛榮心和獵奇心理的表現(xiàn)。現(xiàn)實生活中，一些人對野味趨之若鶩，并非真的認(rèn)為野味有特殊的營養(yǎng)價值或者藥用價值，而是一種炫富擺闊的心理作祟，甚至是一種權(quán)力腐敗的結(jié)果。

四、結(jié)語

新冠疫情是重大突發(fā)事件，《野生動物保護決定》應(yīng)當(dāng)歸屬于緊急狀態(tài)立法。它明確了當(dāng)前野生動物保護及公共衛(wèi)生安全等領(lǐng)域中最需解決的問題，及時彌補了相關(guān)法律的短板，為疫情防控攻擊戰(zhàn)取得最后的勝利提供了有力的法律保障。這雖不是未雨綢繆，但也絕非亡羊補牢，而是暗室逢燈，非常必要。在緊急狀態(tài)下，立法偏好風(fēng)險規(guī)避，下猛藥治沉疴，大幅度限制公民的行動自由，加大對違法犯罪行為的打擊力度，均有其歷史必要性和合理性。不過，對于病毒的危險性，人類既不應(yīng)輕描淡寫，也不應(yīng)談虎色變，而應(yīng)理性地積極應(yīng)對。人類的生活史，其實是一部病毒史。地球上的病毒，數(shù)量多得不可計數(shù)，遍布于各種生物身上。可以說，人類都寄居在病毒星球，野生動物就是這些病毒的蓄水池。?參見［美］內(nèi)森·沃爾夫：《病毒來襲：如何應(yīng)對下一場流行病的暴發(fā)》，沈捷譯，浙江人民出版社2016年版，第16頁。人類身上也寄宿著大量的病毒，許多病毒對人體并無危害，而是可以和平共處。因此，可怕的不是已知病毒的存在，而是對新型病毒潛在風(fēng)險的“無知”。相信隨著病毒學(xué)、檢疫學(xué)、藥理學(xué)等學(xué)科的發(fā)展，人類必將不斷填充對新型病毒認(rèn)知的盲區(qū)，提高對其風(fēng)險的防控能力。申言之，對于新型病毒，即使不能確定其有無風(fēng)險，也不能無視其潛存的可能性；相反，“我們恰恰需要保持警惕，這樣才能在它們有機會進入我們這個物種之前就采取措施，阻止它們的腳步”。?［美］卡爾·齊默：《病毒星球》， 劉旸譯，廣西師范大學(xué)出版社2019年版，第113～114頁。