劉東亮

學(xué)習(xí)法律，簡單言之，就在培養(yǎng)論證及推理的能力。①王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第238頁?！鯘设b

決定法學(xué)方法之科學(xué)性的并不是涵攝，而是論證。②［德］考夫曼：《法律獲取的程序》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第154頁?！挤蚵ˋrthur Kaufman）

20年前，行政行為應(yīng)當(dāng)說明理由問題已經(jīng)引起我國學(xué)界的關(guān)注。③參見章劍生：《論行政行為說明理由》，載《法學(xué)研究》1998年第3期。然而，時(shí)至今日，行政行為缺乏說理、說理不足甚或說理拙劣等現(xiàn)象仍然是一個(gè)具有普遍性的問題。上至國務(wù)院部委、省級政府，下到工商所、派出所等基層執(zhí)法機(jī)構(gòu)，行政行為的說理存在嚴(yán)重缺陷的情形仍不乏其例。④例如，在日前由最高人民法院再審的“郴州飯壟堆礦業(yè)有限公司訴國土資源部案”中，最高人民法院指出：“……被訴復(fù)議決定……未履行充分說明理由義務(wù)……依法應(yīng)予糾正?！眳⒁姡?018）最高法行再6號(hào)判決書，2018年3月7日。在另一引發(fā)廣泛關(guān)注的“杭州方林富炒貨店廣告違法行政處罰案”中，杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局〔北山市場監(jiān)督管理所〕對方林富炒貨店使用“杭州最好吃的栗子”等絕對化用語的行為處以罰款人民幣20萬元，但缺乏充分說理。相對人提起行政復(fù)議，杭州市市場監(jiān)督管理局維持了原處罰決定。相對人提起行政訴訟后，2018年5月21日，杭州市西湖區(qū)人民法院判決將處罰決定變更為“處以罰款10萬元”。2018年9月7日，杭州市中級人民法院維持了一審判決。關(guān)于該案詳細(xì)案情，參見（杭西）市管罰處字〔2015〕534號(hào)；（杭）市管復(fù)決字〔2016〕139號(hào)；杭州市西湖區(qū)人民法院行政判決書（2016）浙0106行初240號(hào)；杭州市中級人民法院行政判決書（2018）浙01行終511號(hào)。司法領(lǐng)域也存在同樣的問題，裁判文書缺乏釋法說理的情況相當(dāng)突出，以至于最高人民法院不得不專門下發(fā)指導(dǎo)意見，希望加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書的釋法說理。⑤參見《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕10號(hào)）。另見該司法解釋發(fā)布時(shí)所附最高人民法院副院長李少平文章《新時(shí)代裁判文書釋法說理改革的功能定位及重點(diǎn)聚焦》，2018年6月1日。這意味著，研究行政行為如何說理，在行政執(zhí)法和司法審查領(lǐng)域都是一個(gè)既具有理論價(jià)值又具有現(xiàn)實(shí)意義的重要課題。

一、作為法律論證之形式的行政行為說理

行政行為的說理，從程序法的視角看，體現(xiàn)為“說明理由”（reason-giving）這一環(huán)節(jié)；從更廣泛的法的適用過程的角度看，則表現(xiàn)為“法律論證”（legal argumentation）。⑥單從漢語說，論證可視作較為正式的說理。參見陳嘉映：《說理》，華夏出版社2011年版，第190頁。充分的說理，或者說，良好的法律論證，既能避免輕率、魯莽的執(zhí)法，有效控制行政裁量權(quán)的行使，又能使相對人明確知曉其為何承擔(dān)某種法律后果，在一定程度上說服相對人接受行政決定，同時(shí)也可以為嗣后的司法審查提供基礎(chǔ)和便利。⑦See H. W. R. Wade & C. Forsyth， Administrative Law， Oxford ：Oxford University Press， 440～441(2014).

盡管行政行為說理的意義已經(jīng)被學(xué)界充分揭示，但是，行政行為的說理在實(shí)踐中卻常常被忽視。原因何在？除了濫用職權(quán)、專斷執(zhí)法的少數(shù)情形以外，行政機(jī)關(guān)對如何說理認(rèn)識(shí)不足甚至認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是一個(gè)重要因素。以前引“杭州方林富炒貨店廣告違法行政處罰案”（以下簡稱“糖炒栗子案”）為例，行政機(jī)關(guān)作出處罰的理由與邏輯是：

大前提：《廣告法》第57條第1項(xiàng)規(guī)定，發(fā)布有本法第9條第3項(xiàng)所禁止使用的“國家級”“最高級”“最佳”等絕對化用語的廣告的，責(zé)令其停止發(fā)布廣告，對廣告主處20萬元以上100萬元以下的罰款；

小前提：當(dāng)事人發(fā)布了“本店的栗子，不僅是中國最好吃，也是世界上最高端的栗子”“杭州最好吃的栗子”等為《廣告法》第9條第3項(xiàng)所禁止的絕對化用語之廣告；

結(jié)論：責(zé)令當(dāng)事人停止發(fā)布使用違法廣告，并處罰款人民幣20萬元。⑧處罰機(jī)關(guān)認(rèn)為，之所以對當(dāng)事人罰款20萬元（而非100萬元），是根據(jù)《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》（杭政函〔2009〕274號(hào)）第9條的規(guī)定，當(dāng)事人“未曾發(fā)生過相同違法行為的情形，且主動(dòng)中止違法行為”，因而依法從輕處罰。也就是說，即使是20萬元罰款，也已經(jīng)屬于“從輕處罰”。參見（杭西）市管罰處字〔2015〕534號(hào)。

上述推理使用了法律人都非常熟悉的三段論法（syllogism）。根據(jù)三段論推理，該處罰決定看似非常完美、無懈可擊。因?yàn)槿握撏评硎且环N必然性推理，其結(jié)論是由前提推出的必然結(jié)果，三段論推理因而被認(rèn)為是一種有效的論證（valid argument）。三段論推理邏輯的有效性保證了從推理的前提到結(jié)論的“真值傳遞”，即前提和結(jié)論之間的必然聯(lián)系。

然而，形式優(yōu)雅的三段論并不一定屬于可靠的論證（sound argument）。因?yàn)?，從可靠的前提出發(fā)，是論證的基本規(guī)則之一。⑨［美］韋斯頓：《論證是一門學(xué)問》，卿松竹譯，新華出版社2011年版，第9頁。三段論推理具備可靠性的基礎(chǔ)是其前提的真實(shí)性。只有前提真實(shí)而形式又正確的三段論，才能必然地得出真實(shí)的結(jié)論。⑩參見金岳霖主編：《形式邏輯》，人民出版社2005年版，第175頁。換言之，三段論雖然是一種必然性推理，但其能否得出正確結(jié)論取決于大、小前提是否為真，只有大、小前提均為真才能保證結(jié)論的“真值傳遞”。而在“糖炒栗子案”中，大、小兩個(gè)前提的“真”均未經(jīng)充分證立，特別是行政機(jī)關(guān)的“法律獲取”犯有嚴(yán)重的過度簡化和機(jī)械主義錯(cuò)誤。簡言之，行政機(jī)關(guān)在本案中并未完成全部法律論證，以證明其處罰決定的正當(dāng)性（形式合法、實(shí)質(zhì)合理）?；蛘哒f，行政機(jī)關(guān)在該案中有“推理”而無“論證”。?在歐美語境中，法律推理與法律論證一般不作嚴(yán)格區(qū)分。不過，在英美傳統(tǒng)中更多使用前者，歐陸傳統(tǒng)更偏好使用后者。熊明輝教授指出，盡管法律推理與法律論證非常相似，但它們還是有區(qū)別的。法律論證比法律推理更強(qiáng)調(diào)整體性。參見熊明輝：《訴訟論證：訴訟博弈的邏輯分析》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第70～71頁；雷磊：《規(guī)范、邏輯與法律論證》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第4頁。另外，金岳霖教授等人指出，論證和推理既有密切聯(lián)系又有所不同。推理是為論證服務(wù)的，論證必須運(yùn)用到推理。但推理只是斷定前提與結(jié)論之間有必然關(guān)系或者或然關(guān)系。推理并不一定斷定前提的真實(shí)性。而論證不只是斷定論據(jù)和論題之間有必然關(guān)系或者或然關(guān)系，還由斷定論據(jù)的真實(shí)性進(jìn)而斷定論題的真實(shí)性。因此，論證比推理要求的條件更多。一個(gè)論證必然同時(shí)是一個(gè)推理，但一個(gè)推理不一定同時(shí)是一個(gè)論證。參見前注⑩，金岳霖書，第287頁。從這個(gè)意義上說，“糖炒栗子案”雖然經(jīng)過了三段論推理，但并未完成證明其前提真實(shí)性的論證?！聦?shí)上，直到“糖炒栗子案”二審終結(jié)，甚至直到現(xiàn)在，作出處罰決定的機(jī)關(guān)仍然不認(rèn)為其處罰存在問題。這說明行政機(jī)關(guān)始終沒有認(rèn)識(shí)到該案中的說理（法律論證）存在缺陷，杭州市兩級法院的判決亦未能使其認(rèn)識(shí)到問題之所在。?筆者曾和杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局法律顧問及本案被告方委托代理人交流，他們至今認(rèn)為，原處罰決定合法、合理，不存在任何問題。

長期以來，法律運(yùn)作過程中相當(dāng)重要的法律推理與法律論證理論，一直是我國法學(xué)研究的一塊短板。雖然法理學(xué)界近年來已經(jīng)盡了很大努力將域外先進(jìn)法治國家的法律推理和法律論證理論引介入中國并取得了相當(dāng)豐碩的成果，但其影響力尚未滲透到部門法學(xué)特別是行政法學(xué)中去。2002年，舒國瀅教授將德國法學(xué)家阿列克西（Robert Alexy）的著作《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》翻譯為中文出版。?該書原為阿列克西1976年在哥廷根大學(xué)完成的博士論文，其德文版1978年出版。參見［德］阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版。以此為標(biāo)志，域外較為成熟的作為法律論證之核心的“法律證成”（legal justification）理論才經(jīng)“擺渡”（übersetzen）進(jìn)入中國。2008年，司法考試大綱首次將“內(nèi)部證成和外部證成的區(qū)分”列為新增考點(diǎn)，并在當(dāng)年進(jìn)行了考查。在此之前，很多法律職業(yè)人士根本不知“法律證成”為何物，遑論運(yùn)用證成理論對法律決定的正當(dāng)性展開論證。從這個(gè)角度而言，行政機(jī)關(guān)并不十分清楚行政行為如何說理，這個(gè)似乎令人難以置信但卻真實(shí)存在的問題，不過是恰巧借由具有轟動(dòng)效應(yīng)的“糖炒栗子案”適時(shí)顯現(xiàn)出來而已。

二、實(shí)踐理性主導(dǎo)下的法律邏輯、法律推理與法律論證

為深入理解法律證成理論，更好地把握行政行為如何說理，我們需要追本溯源，對純粹理性和形式邏輯的局限性、實(shí)踐理性主導(dǎo)下的法律推理與論證，以及圖爾敏論證模型對傳統(tǒng)三段論模式的修正等相關(guān)問題先予簡要說明。

（一）純粹〔思辨〕理性和形式邏輯的局限性

亞里士多德曾說：“人是一種理性的（rational）動(dòng)物。”?See Stephen Toulmin， Knowing and Acting， New York: Macmillan Publishing Co.， Inc， 54 (1976).理性作為人類所特有的先天的認(rèn)識(shí)能力和思維能力，不僅使科學(xué)的發(fā)展成為可能，使人類從動(dòng)物界脫穎而出，而且使得人類在已經(jīng)到來的第二次認(rèn)知革命中正在完成從“智人”到“智神”的物種升級。?參見［以］赫拉利：《人類簡史：從動(dòng)物到上帝》，林俊宏譯，中信出版社2017年版，第393頁；［以］赫拉利：《未來簡史：從智人到智神》，林俊宏譯，中信出版社2017年版，第65頁以下。

在人類依靠理性獲得如此巨大成功的過程中，邏輯學(xué)——按照康德的說法，理性和自己打交道的邏輯學(xué)——作為人類的一種認(rèn)識(shí)工具，起到了重要作用。?參見［德］康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2017年版，第9頁。尤其是由邏輯學(xué)之父亞里士多德首先提出并構(gòu)成傳統(tǒng)邏輯（形式邏輯）之基礎(chǔ)，完美體現(xiàn)人類純粹理性（reinen Vernunft）之運(yùn)用的三段論，更是發(fā)揮了關(guān)鍵性作用。?康德認(rèn)為，純粹理性是包含有完全先天地認(rèn)識(shí)某物的諸原則的理性，是從理性自身，獨(dú)立于經(jīng)驗(yàn)而來，以普遍性和必然性為其特征的先驗(yàn)因素之理性。同注?，康德書，第14頁。在《純粹理性批判》中，康德常常把純粹理性稱為“思辨理性或理論理性”，與“實(shí)踐理性”相對應(yīng)。在亞氏看來，三段論是一種近乎萬能的推理形式。任何事物之間的聯(lián)系都可借助于這一推理形式來探求，只要前提真實(shí)并遵循其推理規(guī)則，結(jié)論是必然的。?參見［古希臘］亞里士多德：《工具論·前分析篇》，余紀(jì)元等譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第85、158頁。

純粹理性和形式邏輯在數(shù)學(xué)和自然科學(xué)領(lǐng)域取得的成就令人贊嘆。然而，一旦逾越在先驗(yàn)運(yùn)用方面的界限而闖入經(jīng)驗(yàn)的領(lǐng)域，純粹理性就無法站穩(wěn)腳跟。因?yàn)樵诮?jīng)驗(yàn)領(lǐng)域，并沒有任何類似的歐幾里德幾何學(xué)公理，也不允許絕對地要求某種先天的原理。力圖在經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域適用純粹理性，乃是不切實(shí)際的“純粹理性的理想”而已。?同注?，第347、428頁。同樣，形式邏輯作為“純粹的普遍的邏輯”，因抽掉了具體內(nèi)容而成為單純的思維形式，單靠形式邏輯無法實(shí)現(xiàn)對具體真理的認(rèn)識(shí)。?從培根、穆勒、萊布尼茨到康德、胡塞爾和黑格爾等，都在一定程度上看到了形式邏輯的局限性并提出了相應(yīng)的完善理論（歸納法對演繹邏輯的補(bǔ)充、數(shù)理邏輯和辯證邏輯等）。在黑格爾看來，形式邏輯是研究科學(xué)尤其是經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的工具。作為工具來說，它是不可缺少的。但形式邏輯只能在有限關(guān)系（事物的簡單關(guān)系）中作形式推論，僅僅靠形式邏輯不能夠把握真理。黑格爾認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用辯證法對形式邏輯進(jìn)行改造，也就是以辯證法為根據(jù)建立一門新的邏輯學(xué)——辯證邏輯。黑格爾關(guān)于形式邏輯的作用及其局限性以及辯證邏輯的思想，得到馬克思主義經(jīng)典作家的贊許與肯定，并擷取其“合理內(nèi)核”，在唯物主義的基礎(chǔ)之上建立了唯物辯證法。同注?，第43頁；［德］黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務(wù)印書館2009年版，第72頁、第83～85頁；賀麟、張世英：《黑格爾關(guān)于辯證邏輯與形式邏輯的關(guān)系的理論》，上海人民出版社1956年版，第3頁。另參見張浩軍：《胡塞爾的〈形式的與超越論的邏輯學(xué)〉研究》，中國人民大學(xué)2008年博士學(xué)位論文。因而，在經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域，人們必須求助于“實(shí)踐理性”。特別是在法律領(lǐng)域，人類理性體現(xiàn)出鮮明的“實(shí)踐理性”（praktischen Vernunft）之特征。?“實(shí)踐理性”，是康德提出的與“思辨理性”相對應(yīng)的哲學(xué)概念，是指離開自然界的必然性而指導(dǎo)人的道德行為的主觀思維能力。這一概念后被引入法哲學(xué)領(lǐng)域。參見［德］康德：《實(shí)踐理性批判》，韓水法譯，商務(wù)印書館1999年版，第1～14頁；徐向東編：《實(shí)踐理性》，浙江大學(xué)出版社2011年版；陳銳編：《作為實(shí)踐理性的法律：約瑟夫·拉茲的法哲學(xué)思想》，清華大學(xué)出版社2011年版。

（二）實(shí)踐理性主導(dǎo)下的法律邏輯、法律推理與法律論證

雖然形式邏輯尤其是經(jīng)過數(shù)學(xué)化的形式邏輯具有跨情境、跨時(shí)間的一致性，其有效性不因時(shí)移世易而有異，但是，在對以三段論為主體的傳統(tǒng)邏輯進(jìn)行反思時(shí)，人們發(fā)現(xiàn)——特別是英國哲學(xué)家圖爾敏（Stephen E. Toulmin）敏銳地觀察到，在面對生活中的真實(shí)問題時(shí)，實(shí)際運(yùn)用的邏輯具有明顯的“領(lǐng)域依賴性”（the field-dependence）。換言之，用以證明推論結(jié)果合理性的標(biāo)準(zhǔn)或根據(jù)因領(lǐng)域的不同而有異。也就是說，在實(shí)際的論證過程中，以三段論為基礎(chǔ)的論證并不具有代表性，起作用的邏輯并不是那種理想化的邏輯（idealized logic），而是各個(gè)領(lǐng)域各有其特色的“工作邏輯”（working logic）。?See Stephen E. Toulmin， The Uses of Argument， Cambridge ：Cambridge University Press， 2013， pp.33， 135-194.后來，人們將圖爾敏提出的這種反映實(shí)踐理性的更加“貼近生活”的工作邏輯稱為“實(shí)踐邏輯”（practical logic）或“應(yīng)用邏輯”（applied logic）。?參見［德］克盧格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016年版，第9頁；宋旭光：《理由、推理與合理性：圖爾敏的論證理論》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第123頁；同注③。受此影響，英國法哲學(xué)家拉茲（Joseph Raz）在1970、1975年先后出版《法律體系的概念》《實(shí)踐理性與規(guī)范》，將法學(xué)、法律以及法律制度等概念化為實(shí)踐推理（practical reasoning）的內(nèi)容。?See J. Raz， The Concept of a Legal System， Oxford ：Oxford University Press， (1970). J. Raz， Practical Reason and Norms， Oxford ：Oxford University Press， (1975).愛丁堡大學(xué)法學(xué)教授麥考密克（NeilMacCormick）進(jìn)一步指出：實(shí)踐推理是在需要作出選擇的情況下人們運(yùn)用理性決定如何采取正當(dāng)?shù)男袆?dòng)；法律推理是實(shí)踐推理的一個(gè)分支，是法律活動(dòng)的核心環(huán)節(jié)。?N. MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory， Oxford ：Oxford University Press， FORWORD (1978).

實(shí)踐哲學(xué)在20世紀(jì)的復(fù)興，以及實(shí)踐邏輯、實(shí)踐推理等概念的提出，促使人們重新審視“邏輯”在法律領(lǐng)域中的作用。20世紀(jì)上半葉，人們從認(rèn)為法律適用就是三段論推理或者“涵攝”（Subsumption）而一度走向另一個(gè)極端，即否認(rèn)邏輯的作用。如有德國學(xué)者認(rèn)為，“在法律領(lǐng)域，邏輯毫無用處”（Julius Binder）。?同注（23），“譯者序”，第8頁。在英語世界，大法官霍姆斯（J. Holmes）的名言“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”，一直為人津津樂道。?霍姆斯的這句話實(shí)際上具有非常復(fù)雜的含義，邏輯與經(jīng)驗(yàn)之間的關(guān)系并非簡單的二元對立。美國法學(xué)家博登海默指出，邏輯和經(jīng)驗(yàn)在行使司法職能過程中與其說是敵人，毋寧說是盟友。參見［美］博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第496～497頁。比利時(shí)法學(xué)家佩雷爾曼（Chaim Perelman）評論說，在處理傳統(tǒng)上什么是法律邏輯的問題時(shí)，有人寧愿在其著作中使用“法律推理”或“法律論證”之類的術(shù)語而避免使用“邏輯”一詞。?參見［荷蘭］哈赫：《法律邏輯研究》，謝耘譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，“總序”，第4頁。法律與邏輯的關(guān)系似乎漸行漸遠(yuǎn)。

20世紀(jì)50年代起，以克盧格（Ulrich Klug）、恩吉斯（Karl Engisch）等為代表的德國學(xué)者的開拓性研究使人們逐漸認(rèn)識(shí)到邏輯對于法律科學(xué)的整體意義，并開始承認(rèn)“法律邏輯”的存在。按照克盧格的界定，法律邏輯（juristischeLogik），簡言之，是指適用于法律科學(xué)的邏輯。?同注（23），第7頁。照此，需要追問的問題是：邏輯在法律運(yùn)作過程中扮演什么樣的角色（邏輯的作用是什么）？法律邏輯究竟是一種什么樣的邏輯（法律邏輯的本質(zhì)是什么）？

眾所周知，作為認(rèn)識(shí)客觀世界的輔助工具，邏輯的作用是對推理和論證進(jìn)行分析、評價(jià)。易言之，邏輯的作用在于，它提供恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)幫助我們判斷：假定前提為真時(shí)，我們能否合理地接受某一結(jié)論。?同注（10），第1～2頁；［波蘭］施特爾馬赫、布羅澤克：《法律推理方法》，陳偉功譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第 79 頁。See also Frances Howard-Snyder etc.， The Power of Logic， New York: McGraw-Hill Companies Inc.， 1 (2013).應(yīng)當(dāng)說，邏輯的這種作用是具有普遍性的，它在不同的領(lǐng)域包括在法律運(yùn)作過程中都是一樣的。當(dāng)我們說某個(gè)法律論證不合邏輯時(shí)，意指它是不具有可信性的論證而不能被合理地接受。

然而，在法律領(lǐng)域，邏輯表現(xiàn)出某些獨(dú)具一格的特點(diǎn)。比如，法律邏輯所使用的概念，其含義與普通〔形式〕邏輯的基本概念的含義存在明顯的差異：

（1）邏輯學(xué)上使用的前提的“真”（true），盡管在法律邏輯上也使用同一概念，其真實(shí)含義卻是“證成”（justified），且這種證成具有“可廢止性”（defeasibility），當(dāng)新的信息補(bǔ)充進(jìn)來后，原來的證成有可能會(huì)失去效力。?同注（28），施特爾馬赫、布羅澤克書，第61頁。與之相應(yīng)，法律邏輯的前提和結(jié)論之間并非“真值傳遞”而是“證成傳遞”。?同注（30），施特爾馬赫、布羅澤克書，第67頁。

（2）邏輯學(xué)上的“有效論證”（valid argument）的本質(zhì)特征是：如果論證的前提為真，其結(jié)論也必然為真。易言之，在一個(gè)有效論證中，前提和結(jié)論之間存在必然的（necessary）聯(lián)系。但是，在法律領(lǐng)域，這種情況僅在極少數(shù)的簡單案件中才會(huì)出現(xiàn)。在絕大多數(shù)情況下，前提和結(jié)論之間無法做到100%確定的必然聯(lián)系（很多時(shí)候也無必要）。從邏輯學(xué)角度看，這種論證顯然屬于“無效論證”（invalid argument）。然而，一個(gè)論證不是有效的，并不意味著它完全沒有邏輯價(jià)值。在法律論證中，如果前提仍可對結(jié)論提供有意義的支持，或者說，如果前提真，那么結(jié)論很可能是真的（但非必然），這種論證就屬于“強(qiáng)論證”（strong argument）。在法律實(shí)踐中，當(dāng)我們運(yùn)用法律邏輯評判法律論證時(shí)，將前提為結(jié)論提供支持的程度達(dá)到某一法定標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)論證稱為“有效論證”，意指我們整體上認(rèn)可這一論證，雖然其屬于邏輯學(xué)意義上的“無效論證”。?在極少數(shù)情況下，“弱論證”（weak argument）也是有意義的。比如，在行政法中，適用于即時(shí)強(qiáng)制的“有合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)，指向的就是一種“弱論證”。當(dāng)然，這種情況比較少見。

（3）法律論證所追求的并非結(jié)論的“可靠性”（soundness）而是其“可信性”（cogency）。如前所述，在邏輯學(xué)上，有效性本身并不要求一個(gè)論證的前提必須真實(shí)，而是假設(shè)其前提為真；有效性只是保證前提和結(jié)論之間存在必然聯(lián)系（當(dāng)然，我們通常要求我們所進(jìn)行的論證具有真實(shí)的前提，否則論證就會(huì)失去意義）。在前提為真并且推理有效的情況下，這種論證就屬于“可靠論證”（有效＋全部真前提＝可靠）。一個(gè)可靠的論證是令人信服的（conclusive）論證。相反，至少有一個(gè)前提為假的有效論證是不可靠的，所有的無效論證都是不可靠的。但是，如果把這樣的標(biāo)準(zhǔn)照搬進(jìn)法律領(lǐng)域，邏輯體系的大廈就會(huì)轟然坍塌。因?yàn)?，所有的?qiáng)論證都僅僅是邏輯學(xué)意義上的“無效論證”。所幸，法律邏輯所追求的并不是“可靠論證”（sound argument）而是“可信論證”（cogent argument）?？尚耪撟C，是指屬于強(qiáng)論證并且其前提為“真”（證成）的論證（強(qiáng)＋全部真前提＝可信）。一個(gè)可信論證可能有假結(jié)論，因?yàn)槠淝疤岵⒉唤^對確保結(jié)論為真。但是，可信論證仍然是有意義的，因?yàn)樵诳尚耪撟C中，倘若前提真而結(jié)論假是不大可能的（強(qiáng)論證），并且由于其前提是“真”的，因此這種論證也是令人信服的。在人類認(rèn)知能力有限并受到法律程序制約（如時(shí)限要求）的情況下，可信論證的結(jié)果，雖然不能絕對排除出錯(cuò)，但卻是可接受的。?關(guān)于論證的有效性、可靠性、強(qiáng)度和可信度之含義及其區(qū)分，參見Frances Howard-Snyder etc.， supra note 30， at 4-50.

由上述分析可知，在法律實(shí)踐中，論證的目標(biāo)并不是邏輯學(xué)意義上的有效性和可靠性，而是提高論證的強(qiáng)度和可信度。這體現(xiàn)出法律邏輯的鮮明特征：它所分析和評價(jià)的法律推理與法律論證是一種為法律決定的正當(dāng)性提供理性基礎(chǔ)的證明活動(dòng)，而非像常規(guī)科學(xué)研究那樣旨在探索唯一確定的答案。?當(dāng)然，在“后常規(guī)科學(xué)”（Post-normal science）時(shí)代，科學(xué)也面臨著不確定性（uncertainty）問題。也正是在這個(gè)意義上，法律實(shí)踐中的“工作邏輯”才被稱為“法律邏輯”。有人否認(rèn)“法律邏輯”的存在，認(rèn)為如果存在特殊的“法律邏輯”就會(huì)存在諸如“草莓邏輯”“西瓜邏輯”等等一樣荒謬，實(shí)則是沒有充分注意前述圖爾敏所說的實(shí)際論證過程中邏輯的“領(lǐng)域依賴性”。?例如，比利時(shí)學(xué)者卡林諾夫斯基早期即不承認(rèn)存在“法律邏輯”，但后來其態(tài)度又發(fā)生變化。參見［以］霍爾維茨：《法律與邏輯：法律論證的批判性說明》，陳銳譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第99、110、138頁。

因此，法律邏輯是受實(shí)踐理性支配的實(shí)踐邏輯，其分析和評價(jià)對象是法律運(yùn)作過程中的實(shí)踐推理與論證。這種實(shí)踐推理與論證和傳統(tǒng)的三段論相比有何不同，我們?nèi)越柚鷪D爾敏的論證模型予以說明。

（三）圖爾敏論證模型對傳統(tǒng)三段論模式的修正

從人類一般的思維過程來說，三段論確實(shí)是一種經(jīng)常應(yīng)用的推理形式。但是，最早系統(tǒng)提出三段論理論的亞里士多德夸大了三段論的作用，他以為三段論就是推理的全部。?同注⑩，第152頁。

受亞里士多德理論的影響，長期以來，三段論推理在法學(xué)上獲得了根深蒂固的地位，幾乎成為法律方法論上的“常識(shí)”。這種情況直到20世紀(jì)50年代隨著現(xiàn)代論證理論的發(fā)展才得以逐步改變。在這一發(fā)展變化過程中，英國哲學(xué)家圖爾敏作出了杰出貢獻(xiàn)。

在圖爾敏之前，主張形式邏輯包羅一切的唯理主義和邏輯實(shí)證主義在歐美思想界長期占據(jù)支配地位，其后果之一就是片面理解并夸大三段論的作用。在對人類理性和形式邏輯進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上，1958年，圖爾敏出版了《論證的運(yùn)用》（The Uses of Argument）一書。?該書2013年修訂再版，本文引用皆使用其2013年修訂版。圖爾敏指出，把論證簡單地等同于三段論推理存在過度簡化的危險(xiǎn)（the perils of over-simplification），而這種嚴(yán)重的過度簡化是很多傳統(tǒng)邏輯理論的起點(diǎn)。事實(shí)上，三段論在各種實(shí)際的論證中并不具有代表性。并且，它簡單得常常讓人誤入歧途，形式邏輯和認(rèn)識(shí)論中的很多悖論都源自這種論證方式的誤用。?See Stephen E. Toulmin， supra note 22， at 131-135.通過對現(xiàn)實(shí)生活中的論證，特別是對法律實(shí)踐中推理與論證的細(xì)致觀察，他提出了被后世稱為“圖爾敏論證模型”的一般論證方法。

圖爾敏指出，在對某個(gè)問題進(jìn)行論證時(shí)，我們會(huì)確立自己的主張（claim， C）即后來的結(jié)論，以及作為我們主張之基礎(chǔ)的理據(jù)（data， D）。當(dāng)我們面臨對方的質(zhì)疑時(shí)，在事實(shí)之外，我們會(huì)訴諸某些有助于證明我方主張但不同于理據(jù)的依據(jù)（warrant，W）。?圖爾敏認(rèn)為，理據(jù)和依據(jù)的區(qū)別是：理據(jù)的采用是明確的（explicitly），而依據(jù)是隱含的（implicitly）。此外，依據(jù)是廣泛存在的，以證明所有適當(dāng)類型的論證的可靠性，其產(chǎn)生方式不同于我們從事實(shí)中得到的理據(jù)。理據(jù)和依據(jù)的差別有點(diǎn)像事實(shí)問題和法律問題的區(qū)分。比如，我們可以辯稱，某個(gè)出生在百慕大的人可以推定為英國人，因?yàn)橄嚓P(guān)法律為這一結(jié)論提供了依據(jù)。See Stephen E.Toulmin， supra note 22， at 92-93.這樣，論證過程可以形象化地表示為：

圖1 圖爾敏論證模型（基本）

在這一基本的論證框架中，由于理由多種多樣，對于其所證實(shí)的結(jié)論可能產(chǎn)生不同強(qiáng)度的效力（必然、很可能、大概等），因而需要加上限定語（qualifier， Q）對論證效力的強(qiáng)度進(jìn)行明確提示。對于規(guī)則適用可能存在的例外，需要給結(jié)論設(shè)定條件、提出例外以允許反駁（rebuttal， R）。此外，為了加強(qiáng)論證，應(yīng)當(dāng)允許對依據(jù)提出佐證（Backing）。這樣，把所有這些論證的特征考慮進(jìn)來，論證過程就可以表示為：

圖2 圖爾敏論證模型（一般）

必須指出，圖爾敏的論證理論絕非一個(gè)簡單的論證模型所能涵蓋，而是有其深刻的哲學(xué)基礎(chǔ)、智識(shí)背景和宏大理論抱負(fù)。?同注（23），第52頁以下。圖爾敏通過觀察法律實(shí)踐概括出的一般論證模型，由于其鮮明的認(rèn)識(shí)論特色（更關(guān)注實(shí)踐中真實(shí)的論證）而使《論證的運(yùn)用》一書成為論證研究的現(xiàn)代經(jīng)典，并因此成為包括數(shù)學(xué)和自然科學(xué)在內(nèi)的諸多學(xué)科的重要思想資源。?參見阿姆斯特丹大學(xué)Frans van Eemeren教授為該書修訂版所撰寫的說明（該書英文版扉頁）。尤其是，圖爾敏論證模型揭示出的實(shí)踐邏輯和實(shí)踐推理的特征，反過來又對法律論證理論產(chǎn)生了重要影響，并為20世紀(jì)70年代法律論證理論的勃興奠定了堅(jiān)實(shí)的認(rèn)識(shí)論根基。在簡要闡述了圖爾敏論證模型的基礎(chǔ)上，我們再“返回法的形而下”，以阿列克西的法律證成理論為線索，深入分析法律論證過程中如何實(shí)現(xiàn)事實(shí)、規(guī)范和決定的證成。

三、法律論證過程中的內(nèi)部證成和外部證成

眾所周知，由于法律問題往往沒有唯一正確的答案，作為法律確定主義和〔權(quán)威〕決斷主義之間的第三條道路，法律論證理論應(yīng)運(yùn)而生。?參見［德］諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，第2頁。不難理解，民主和法治國家原則要求，任何法律決定都應(yīng)當(dāng)建立在理性論證的基礎(chǔ)之上。

1971年，國際法哲學(xué)和社會(huì)哲學(xué)協(xié)會(huì)（IVR）在布魯塞爾召開的第五屆大會(huì)將“法律論證”作為大會(huì)的議題。此后，法律論證理論成為各種國際和國內(nèi)法哲學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)的主題，一大批法學(xué)家在此領(lǐng)域進(jìn)行了開拓性的研究，并取得令人矚目的成果。其中，德國學(xué)者阿列克西的《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》是最具有代表性的成果之一。在該著作中，阿列克西在道德分析哲學(xué)、當(dāng)代語言哲學(xué)、圖爾敏的一般論證理論、哈貝馬斯的真理共識(shí)論、埃爾朗根學(xué)派（Erlangene Schule）的實(shí)踐商談理論和佩雷爾曼的論證理論等諸多學(xué)說和理論的基礎(chǔ)上，提出了其獨(dú)具特色的“內(nèi)部證成和外部證成”的法律證成理論。

（一）法律論證理論的集大成者：“內(nèi)部證成和外部證成”理論

阿列克西認(rèn)為，法律論證是一種發(fā)生在不同場合（如訴訟、法學(xué)研討等）的言語活動(dòng)。由于這種言語活動(dòng)有待在進(jìn)一步精確化的意義上來討論規(guī)范性命題，因而，可以把這種活動(dòng)稱為“論辯”（Diskurs， discourse）。而且，由于牽涉到規(guī)范性命題的正當(dāng)性，可以進(jìn)一步稱之為“實(shí)踐論辯”。?同注?，第18頁。規(guī)范命題亦稱“道義命題”，是含有“必須”“允許”“禁止”等規(guī)范詞語的命題。與傳統(tǒng)邏輯的真假不同，規(guī)范命題無所謂真假，只存在正當(dāng)與不正當(dāng)、合理與不合理的問題。由于法律論證的大前提和結(jié)論都屬于規(guī)范命題，因此，法律邏輯本質(zhì)上屬于“道義邏輯”。而法律論證是普遍實(shí)踐論辯的一種特殊情形。?把法律論辯當(dāng)作普遍實(shí)踐論辯的特殊情形的重要意義在于，某個(gè)規(guī)范或某個(gè)具體的命令，一旦其滿足了論辯規(guī)則確定的標(biāo)準(zhǔn)，就可以被稱為是公正的。同注?，第22、263、265、272頁。

阿列克西指出，法律論證是對規(guī)范性命題的特殊情形即法律判斷的證立/證成。?阿列克西指出，“證成”（Rechtfertigung）和“證立”（Begründung）這兩個(gè)概念很大程度上可以互換。舒國瀅教授也認(rèn)為，這兩個(gè)漢語單詞，就像其對譯的德語單詞一樣，是可以互換的。同注?，第41頁，第274頁。如果對法律證成的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，可以區(qū)分為兩個(gè)層面的證成：內(nèi)部證成和外部證成。?“內(nèi)部證成”和“外部證成”之概念最早見于波蘭法哲學(xué)家弗羅布列夫斯基（JezyWróblewski）1971年提交給布魯塞爾國際法哲學(xué)大會(huì)的英文論文“法律決定及其證成”（Legal Decision and its Justification）。該文提出了內(nèi)部證成和外部證成的區(qū)分，強(qiáng)調(diào)內(nèi)部證成具有演繹的結(jié)構(gòu)，而外部證成是對內(nèi)部證成所需要的前提的正當(dāng)性的證立。參見［德］阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第7頁；同注?。

所謂內(nèi)部證成（interne Rechtfertigung， internal justification），是指法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯地推導(dǎo)出來。換言之，內(nèi)部證成所關(guān)注的是從前提到結(jié)論之間的推論是否有效，而推論的有效性依賴于其是否符合推理規(guī)則。為此，阿列克西從內(nèi)部證成最簡單的形式（法律三段論）出發(fā)，推導(dǎo)出一系列內(nèi)部證成的規(guī)則。比如：“欲證立法律判斷，必須至少引入一個(gè)普遍性的規(guī)范”（J.2.1）；“法律判斷必須至少從一個(gè)普遍性的規(guī)范連同其他命題邏輯地推導(dǎo)出來”（J.2.2），“需要盡可能多地展開邏輯推導(dǎo)步驟，以使某些表達(dá)達(dá)到無人再爭論的程度，即：它們完全切合有爭議的案件”（J.2.4）；“應(yīng)盡最大可能陳述邏輯的展開步驟”（J.2.5），等等。?同注?，第277～282頁。

內(nèi)部證成的意義在于檢驗(yàn)從前提到結(jié)論的推論的有效性，這對于那些非簡單案件即法律規(guī)范和案件事實(shí)之間缺乏直接聯(lián)系或者說存在“跨度”的案件而言尤為重要。在內(nèi)部證成的過程中，愈來愈清楚的是：到底什么樣的前提需要通過外部證成（externeRechtfertigung， external justification）加以完善，從而使那些可能隱而不彰的前提條件必須明確地予以表達(dá)，并把存在斷裂的論證鏈條補(bǔ)充完整。?同注?，第284～285頁。

所謂外部證成，是對內(nèi)部證成使用的各個(gè)前提的證立。這些前提大致上可以分為三類（：1）實(shí)在法規(guī)則（；2）經(jīng)驗(yàn)命題；（3）既非經(jīng)驗(yàn)命題亦非實(shí)在法規(guī)則的前提。阿列克西認(rèn)為，與不同的前提相對應(yīng)的是不同的證立方法。他將外部證成的規(guī)則和形式分為六組，分別是（：1）解釋的規(guī)則和形式（；2）教義學(xué)論證的規(guī)則和形式；（3）判例適用的規(guī)則和形式；（4）普遍實(shí)踐論證的規(guī)則和形式；（5）經(jīng)驗(yàn)論證的規(guī)則和形式；（6）所謂特殊的法律論述形式。?既非經(jīng)驗(yàn)命題亦非實(shí)在法規(guī)則的前提，大多是法律與事實(shí)的混合問題，如“硫酸是否屬于武器”。同注?，第285頁以下。另見國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試輔導(dǎo)用書編輯委員會(huì)編《：國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試輔導(dǎo)用書》（第一卷），法律出版社2018年版，第62～63頁。

應(yīng)當(dāng)說，由于內(nèi)部證成關(guān)涉從前提到結(jié)論的推論有效性，屬于法律證成的核心問題；外部證成雖然只是對前提真實(shí)性的證立，但對于保證法律論證的可信度同樣重要。鑒于在當(dāng)下中國的法律實(shí)踐中，外部證成常常為人們所忽視，我們對案件事實(shí)和法律規(guī)范的外部證成，再予分別論述。

（二）法律規(guī)范的證成：從一般規(guī)范到個(gè)案規(guī)范的具體化

從法律證成理論的視角來看，每一法律規(guī)范的適用同時(shí)也是一個(gè)規(guī)范證成的過程。這一證成過程，是從發(fā)現(xiàn)實(shí)在法上的一般規(guī)范到證成適用于特定案件的個(gè)案規(guī)范的過程。易言之，尋找“應(yīng)適用的”法律規(guī)范，即法律的獲取程序，經(jīng)歷了發(fā)現(xiàn)（process of discovery）和證立（process of justification）兩個(gè)階段。（51）在英美法系，美國加州大學(xué)洛杉磯分校法學(xué)教授瓦瑟斯特羅姆（Richard A. Wasserstrom）1961年提出了法律規(guī)則的“發(fā)現(xiàn)過程”和“證立過程”的區(qū)分，并在此基礎(chǔ)上提出了“二階證成程序”（two-level procedure of justification）理論。麥考密克在1978年提出的“二階證成”（second-order justification）理論與其非常相似。SeeRichard A. Wasserstrom，The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification， Redwood City CA ：Stanford University Press， 27 (1961)； N. MacCormick， supra note 25， at 100.在德國，恩吉施較早提出法的“發(fā)現(xiàn)”與“證立”的區(qū)分。參見［德］恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，第52頁。有關(guān)該問題的中文文獻(xiàn)，可參見焦寶乾：《法的發(fā)現(xiàn)與證立》，載《法學(xué)研究》2005年第5期。

為什么需要區(qū)分法的“發(fā)現(xiàn)”和“證立”呢？蓋因，從一個(gè)抽象的命令（大前提）直接邏輯地推論出具體的命令，基本上是不可能的。（52）［德］恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，第49頁。以容易理解的“故意殺人”為例，刑法規(guī)定了“殺人者死”，但這一條款不一定能直接適用，因?yàn)橛袝r(shí)殺人或?qū)儆凇罢?dāng)防衛(wèi)”。這樣，應(yīng)該適用的規(guī)范是“殺人者死＋正當(dāng)防衛(wèi)”?；蛟S，殺人者的“正當(dāng)防衛(wèi)”存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾?，?yīng)當(dāng)適用的規(guī)范又變成了“殺人者死＋正當(dāng)防衛(wèi)＋防衛(wèi)過當(dāng)”。最終，刑法上的多個(gè)條款在對照特定案件的事實(shí)以后經(jīng)整合而形成的具體規(guī)范才是應(yīng)當(dāng)適用于該案的法律規(guī)范，即“個(gè)案規(guī)范”。

1.“個(gè)案規(guī)范”的證成：法律規(guī)范的具體化

“個(gè)案規(guī)范”（Fallnormen)是德國法哲學(xué)上的一個(gè)基本概念。1975年，慕尼黑大學(xué)法學(xué)教授菲肯切爾（Wolfgang Fikentscher）指出，大部分法定規(guī)則都不能由法官以單純涵攝方式直接適用，而必須作進(jìn)一步的具體化，由法官依據(jù)法定規(guī)則，考量受裁判個(gè)案的情況，形成具體的規(guī)范。這個(gè)真正的裁判規(guī)范就是“個(gè)案規(guī)范”。借此規(guī)范，受裁判的案件事實(shí)被賦予適合它的法效果，因此，該規(guī)范可謂是“技術(shù)意義的法條”。（53）參見［德］拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第22頁。——在菲肯切爾提出“個(gè)案規(guī)范”概念之前，英國法哲學(xué)家拉茲在其1970年初版的《法律體系的概念》一書中專章研究了“法律的個(gè)別化”（the individuation of laws）問題。根據(jù)拉茲的說法，通過制定法律、法規(guī)等方式，有權(quán)機(jī)關(guān)只是創(chuàng)立了規(guī)范的一部分，規(guī)范所包含的其他部分，通常還需別的機(jī)關(guān)另行創(chuàng)造。See J. Raz， The Concept of a Legal System， Oxford: Oxford University Press， 70 (1980).

按照個(gè)案規(guī)范理論，立法者規(guī)定的法律條文，并不是一種完全被立法者預(yù)先厘定的行為準(zhǔn)則，而只是為法官裁決提供證立理由、有待進(jìn)行檢驗(yàn)的“法材料”與“法理由”，是需要進(jìn)行個(gè)案加工的初級產(chǎn)品。英美法系亦有類似的說法，哈特（H.L.A.Hart）稱其為規(guī)則懷疑論（rule skepticism）〔的溫和版本〕。按照這種理論，“在法院適用之前，任何一個(gè)法律規(guī)則都不是法律，而只是法律的淵源（sources of law）”。（54）參見［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018 年版，第202 頁；同注（36），第210頁。換言之，脫離了具體案件裁判的規(guī)范并非真正的法律規(guī)范，只有與個(gè)案事實(shí)相互映照，得出的適用于當(dāng)下個(gè)案的個(gè)別規(guī)范，才是真正的裁判標(biāo)準(zhǔn)。外部證成的目標(biāo)即在于從大量法材料中挑選并證立這樣一條個(gè)案規(guī)范，它才構(gòu)成了內(nèi)部證成的大前提。（55）參見雷磊：《規(guī)范理論與法律論證》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第176～177頁。

個(gè)案規(guī)范理論的形成源于對法律實(shí)證主義和傳統(tǒng)涵攝模式的批判。在嚴(yán)格的實(shí)證主義者看來，制定法就是理所當(dāng)然的存在，是不必考量其內(nèi)容與背景即應(yīng)適用的權(quán)威命令。（56）參見［德］德萊爾：《拉德布魯赫公式：認(rèn)知抑或信仰？》，吳香香譯，載雷磊編：《拉德布魯赫公式》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第41～42頁。這種對制定法不加分析地予以適用的實(shí)證主義，由于相信“法律就是法律”，使德國法律界在納粹統(tǒng)治期間毫無自衛(wèi)能力，來抵抗具有專橫的犯罪內(nèi)容的法律。在此方面，實(shí)證主義根本不可能依靠自己的力量來證成法律的效力。相反，它相信自己已經(jīng)根據(jù)法律背后的權(quán)力證明了法律的效力。（57）參見［德］拉德布魯赫：《法律的不法與超法律的法》，蘇國瀅譯，同注（56），第9頁。二戰(zhàn)結(jié)束后，拉德布魯赫（Gustav Radburch）等人提出：當(dāng)實(shí)在法同正義的沖突達(dá)到令人不能容忍的程度，以至于作為“不法”（false law， unrightigesRecht）的法必須讓位于正義。（58）參見柯嵐：《拉德布魯赫公式的意義及其在二戰(zhàn)后德國司法中的運(yùn)用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第4期；雷磊：《再訪拉德布魯赫公式》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第1期。

在實(shí)證主義的科學(xué)理論與法律理論占據(jù)統(tǒng)治地位的時(shí)代（從19世紀(jì)到20世紀(jì)），人們認(rèn)為，法律適用的唯一形式是將案件涵攝（Subsumption）于制定法規(guī)范之下。涵攝是最簡單和最確定的三段論，也就是演繹。這種模式背后的意識(shí)形態(tài)是將法律科學(xué)（Rechtswissenschaft）證立為一種真正的“科學(xué)”的努力。（59）同注②，第1、58～59頁。

然而，將法律適用僅僅歸結(jié)為涵攝是一種無法企及的理想。這種臆想出來的理想不僅認(rèn)為制定法是一個(gè)完美、自洽、封閉的體系，而且將法官降位為自動(dòng)售貨機(jī)或者孟德斯鳩所稱的制定法的“奴隸”。說得好聽些，將法官視為計(jì)算機(jī)，一種進(jìn)行“0和1”“非此即彼”二值運(yùn)算的計(jì)算機(jī)。這類法官不熟悉“或多或少”“亦此亦彼”，對他來說根本不存在“法律領(lǐng)域普遍存在的”模糊性（ambiguit?tstoleranz）這種東西。每個(gè)法律適用過程一定能夠得出某個(gè)必然的結(jié)論。（60）同注②，第1、7、59、60頁。

如果把法律適用僅僅理解為涵攝，那么，理想的裁判者就是一臺(tái)沒有靈魂的機(jī)器。對此，慕尼黑大學(xué)法學(xué)教授考夫曼（Arthur Kaufman）指出，單純通過涵攝無法獲得司法判決，某種意義上它只是確認(rèn)了已獲得的法律結(jié)果。作為演繹的涵攝只是一種事后的正確性控制機(jī)制（nachtr?gl icheRichtigkeitskontrolle），即“波普爾可證偽性”（Popper'sFalsifiability）意義上的機(jī)制。準(zhǔn)確地說：借助于演繹，人們只能證明某事是錯(cuò)的，而無法用它來證明某事是對的（正面證立）。然而，多數(shù)時(shí)候，人們并沒有看到這一點(diǎn)，這是因?yàn)橛薪?jīng)驗(yàn)的法律人在日常生活的常規(guī)案件中，沒有意識(shí)到存在著先于涵攝的程序行為——考夫曼稱之為“法律獲取”（Rechtsgewinnung）程序——他們看到的只是涵攝。

考夫曼指出，決定性的行為發(fā)生于涵攝之前，此即從實(shí)在法一般規(guī)范到個(gè)案規(guī)范的證成過程。（61）同注②，第5、6、27頁。用一個(gè)形象的比喻說，這一過程是法律規(guī)范“道成肉身”的過程。

依菲肯切爾之見，個(gè)案規(guī)范的證成可簡述如下：法官一方面應(yīng)考量等待判斷的具體案件事實(shí)，憑此以具體化及特殊化其由法律或法官法中取得之標(biāo)準(zhǔn)及評價(jià)觀點(diǎn)；與前述作法同步，法官亦應(yīng)以其認(rèn)為適切的法律觀點(diǎn)為據(jù)，以補(bǔ)充必要的案件事實(shí)，使之更趨精確；兩者必須一直持續(xù)進(jìn)行，直到不能再為正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判尋獲任何新觀點(diǎn)為止。菲肯切爾將這種規(guī)范與案件事實(shí)間的相互接近、交互澄清的程序稱為“詮釋的程序”，中斷此程序的時(shí)點(diǎn)為“詮釋的轉(zhuǎn)折點(diǎn)”。菲肯切爾指出：“以事理及平等的正義為標(biāo)準(zhǔn)，假使進(jìn)一步的凝聚不能再使規(guī)范更特殊化，表達(dá)案件事實(shí)的概念也不能再細(xì)分，我們就達(dá)到前述的轉(zhuǎn)折點(diǎn)了?！蓖高^這個(gè)程序最后達(dá)到的凝聚作用，既提供了個(gè)案規(guī)范，也確定了待判的個(gè)案事實(shí)，并因此能對此事實(shí)作出評價(jià)。（62）同注（53），第22頁。這一“詮釋的程序”，即法律人耳熟能詳?shù)亩骷┑拿浴澳抗庠谝?guī)范與生活事實(shí)間的顧盼流轉(zhuǎn)”（Hin-und Herwandern des Blickes）。（63）從一般規(guī)范到個(gè)案規(guī)范還有一個(gè)所謂的“約根森困境”（J?rgensen Dilemma）問題，意指從一般規(guī)范能否邏輯上推導(dǎo)出個(gè)別規(guī)范，或者說邏輯是否適用于規(guī)范領(lǐng)域。該問題由約根森（JürgenJ?rgensen）在1938年的一篇論文中最早提出。參見施特爾馬赫、布羅澤克，同注?，第57頁；雷磊：《走出約根森困境：法律規(guī)范的邏輯推斷難題及其可能出路》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第2期；舒國瀅：《邏輯何以解法律論證之困》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期。筆者認(rèn)為，所謂的“約根森困境”是否真實(shí)存在是值得懷疑的。因?yàn)椋凹s根森困境”提出的問題“規(guī)范不能被賦予真值”在邏輯學(xué)意義上是正確的，但是在法律論證中，事實(shí)和規(guī)范的“真”實(shí)際上都是“證成”，即一種被認(rèn)可、被接受的“真”而非必然的“真”，因此，對這一所謂的困境之擔(dān)心是多余的。

在上述個(gè)案規(guī)范的證成過程中，有兩個(gè)重要問題值得注意：一是個(gè)案規(guī)范證成中的法律解釋及融貫性之要求，二是法律規(guī)則與原則的關(guān)系之處理。茲分述之。

（1）個(gè)案規(guī)范證成中的法律解釋及融貫性要求。由于法律語言有著所謂的開放性結(jié)構(gòu)（open texture），因此，法律必須經(jīng)由解釋，始能適用。（64）同注（54），第193～194頁；同注①，第166頁。不僅疑難案件的處理需要法律解釋，即使那些語句平實(shí)看似不會(huì)產(chǎn)生任何爭議的法律條文甚至是數(shù)字也需要解釋。（65）比如，在1985年的美國訴洛克案（United States v. Locke）中，有聯(lián)邦法律規(guī)定，土地權(quán)利人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行初始登記并每年進(jìn)行更新登記。關(guān)于年度更新時(shí)間，該法規(guī)定，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在每年“12月31日之前”（prior to December 31）向州政府土地管理部門提交年度更新登記申請，如果權(quán)利人未能滿足這些要求，其不合要求的行為“應(yīng)當(dāng)不容置疑地被認(rèn)為是權(quán)利所有人放棄了采礦權(quán)”。洛克家族向土地管理局提交了初始登記，以后也按照要求每年進(jìn)行更新登記。但是，1980年，他們在12月31日提交了年度更新申請——按照土地管理局的說法，遲了一天。由于登記申請遲延，政府通知洛克家其權(quán)利被放棄，并隨后宣布礦山被沒收。這一案件后來上訴到聯(lián)邦最高法院。See United States v. Locke， 471 U.S. 84 (1985).

根據(jù)薩維尼（F. C. V. Savigny）的解釋，解釋是“對制定法內(nèi)在思想的重構(gòu)”。法律解釋需要考慮四種要素：語法要素、邏輯要素、歷史要素和體系要素。（66）由薩維尼最先提出的這四種解釋要素，成為此后法律詮釋學(xué)相當(dāng)固定的組成部分，第87～88頁；另同注②，第148頁。據(jù)此，法律解釋有文義解釋、體系解釋、目的解釋和歷史解釋等多種解釋方法。雖然各種解釋方法具有不同的功能，在選擇具體解釋方法時(shí)并不存在一個(gè)“確定的次序”（gesicherteRangordnung），但是，現(xiàn)今大部分法學(xué)家都認(rèn)可下列位階：（1）語義學(xué)解釋；（2）體系解釋；（3）立法意圖或目的解釋；（4）歷史解釋；（5）比較解釋；（6）客觀目的解釋。（67）同注（51），第95 頁。另同注（50），國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試輔導(dǎo)用書編輯委員會(huì)書，第66頁。當(dāng)然，這些解釋方法并非在每一個(gè)案件都會(huì)用得到。事實(shí)上，在一個(gè)法律體系較為成熟的法治國家，文義解釋和體系解釋這兩種最重要的解釋方法已足以解決大部分案件。

無疑，文義是解釋的基石。文義解釋是指從法律語言的字面含義說明法律規(guī)定的內(nèi)容。文義解釋是法律解釋的“黃金規(guī)則”（Golden Rule），它意味著文本的字面含義起支配作用，除非出現(xiàn)荒謬的情形。（68）See M. Z. Johns ＆ R. R. Perschbacher， The United States Legal System， Durham: Carolina Academic Press， 133 (2012)； 另同注①，第189頁。體系解釋也稱系統(tǒng)解釋，是指將被解釋的法律條文放在整部法律乃至整個(gè)法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。之所以如此，是因?yàn)槊恳环梢?guī)范都是統(tǒng)一的法律體系整體的一部分，也是某一法律部門的一部分，其功能的發(fā)揮或?qū)崿F(xiàn)是以其與其他規(guī)范的相互配合為條件的。誠如古羅馬學(xué)者塞爾蘇斯（Celsus）所說：“若未考量立法之整體，而僅按其中些許片斷，即作出裁判或答復(fù)，實(shí)為不當(dāng)。”（69）［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第74頁。德國法哲學(xué)家施塔姆勒（R.Statmmler）亦曾言“：一旦有人適用一部法典的一個(gè)條文，他就是在適用整個(gè)法典”。（70）同注（52），第73頁。這種說法雖然有夸張的成分，但足以說明體系解釋的重要性。體系解釋是保證法律體系融貫性（Koh?renz， Coherence）的基本要求。融貫性要求法律體系各部分之間相互支持與證立，這既是對法律體系的道德要求，也是法治的目標(biāo)之一（維護(hù)法秩序的統(tǒng)一）。（71）融貫性不僅僅是指邏輯一致性，一致性是融貫的必要非充分條件。關(guān)于融貫性的充分條件（盡可能多的理由，這些理由能夠提供強(qiáng)有力的支持，并且理由之間相互支持和印證），參見［瑞典］佩策尼克：《論法律與理性》，陳曦譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第145～162頁。另參見雷磊：《融貫性與法律體系的建構(gòu)》，載《法學(xué)家》2012年第2期；侯學(xué)勇：《法律論證的融貫性研究》，山東大學(xué)出版社2009年版，第72頁以下。

（2）個(gè)案規(guī)范證成中規(guī)則與原則的關(guān)系之處理?！皞€(gè)案規(guī)范”理論是否有過分輕視實(shí)在法本身的規(guī)范作用之嫌呢？菲肯切爾認(rèn)為，這種擔(dān)心是多余的。因?yàn)?，法律固然不能直接適用，但對于如何獲得個(gè)案規(guī)范，它劃定了界限并提供指引。（72）同注（53），第23頁。易言之，個(gè)案規(guī)范的證成需要從實(shí)在法上的一般規(guī)范即立法者確立的法律規(guī)則開始。法律規(guī)則具有推定的優(yōu)先適用性。從民主的視角看，經(jīng)由民主程序與機(jī)制產(chǎn)生的代表大多數(shù)公眾意思的法律規(guī)則，作為立法機(jī)關(guān)的一種權(quán)威指令，具有排他性的功能。裁判者應(yīng)該尊重權(quán)威指令的拘束力，也就是說，裁判者首先應(yīng)當(dāng)以規(guī)則而非以自己的權(quán)衡或判斷作為裁判的理由。相反，如果在有規(guī)則的前提下不首先尊重規(guī)則，反而去尋求規(guī)則以外的理由，就違反了法治的基本要求。（73）同注（55），第 89～90頁。正如肖爾教授（Frederick Schauer）所說，法治的許多美德都在于將規(guī)則作為規(guī)則來認(rèn)真對待。（74）［美］肖爾：《像法律人那樣思考：法律推理新論》，雷磊譯，中國法制出版社2016年版，第38頁。

不過，在有些案件中，嚴(yán)格適用法律規(guī)則會(huì)產(chǎn)生異乎尋常的錯(cuò)誤或者極端不公正的后果，此時(shí)裁判者就需要運(yùn)用法律原則為規(guī)則的適用創(chuàng)造例外。（75）需要指出的是，這里的法律原則不同于法律原理或法理（Doctrines of Law），前者是被確認(rèn)為法律規(guī)范內(nèi)容的準(zhǔn)則，后者是對法律之事理所作的具有說服力的權(quán)威性闡述，是法律的公理或法律的教義、信條。適用法理的內(nèi)容更為復(fù)雜，本文不作討論。易言之，此時(shí)就需要特別證立（special justification）。在此情況下，裁判者運(yùn)用法律原則并未違反“法律規(guī)則具有推定的優(yōu)先適用性”這一預(yù)設(shè)，因?yàn)榉稍瓌t同樣是有效法律體系的組成部分；更重要的是，法律原則的優(yōu)先適用只具有個(gè)案的效果，而沒有普遍的效力，也就是說，在其他案件中法律原則能否優(yōu)先于法律規(guī)則的適用需要再次進(jìn)行個(gè)案論證。這意味著，我們必須一方面推定規(guī)則具有排他性的功能，另一方面需要保持推翻這種推定的可能。規(guī)則所具有的是一種弱的、推定的排他性。（76）同注（55），第 90、177～179頁。

在依據(jù)法律原則提出例外規(guī)則時(shí)，實(shí)際上是根據(jù)原則修正、建構(gòu)新的規(guī)則，或者說是將原則轉(zhuǎn)化為規(guī)則。德國學(xué)者將這一過程稱為“法律原則的具體化”(Konkretisierung des Prinzips)。（77）同注（53），第348頁；舒國瀅：《法律原則適用中的難題何在》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第6期。根據(jù)這一理論，規(guī)則和原則均為個(gè)案規(guī)范證立的基礎(chǔ)。對此，有學(xué)者評價(jià)說，法律規(guī)則構(gòu)成法律制度的剛性部分，法律原則構(gòu)成其柔性部分。理想的法律制度是保持法律制度主體的剛性和硬度，同時(shí)也保有一定的柔性和開放度。法律原則在法律體系中的地位和作用，正是通過其柔性和開放度來軟化過于剛硬的規(guī)則體系。（78）同注（55），第59頁；舒國瀅：《法律原則適用的困境——方法論視角的四個(gè)追問》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2005年第1期。

2.“糖炒栗子案”中的個(gè)案規(guī)范證成問題之簡評

在（杭西）市管罰處字〔2015〕534號(hào)文書中，杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局認(rèn)為：

二、《中華人民共和國廣告法》第五十七條規(guī)定“有下列行為之一的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款……”，因此對于違法廣告，對其適用的法定行政處罰為：責(zé)令停止發(fā)布廣告，并對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。……

非常明顯，處罰機(jī)關(guān)的法律解釋在廣告法規(guī)定的處罰措施中添加了一個(gè)“并”。而對于為什么要在明確的法律條文之中增加這個(gè)“并”，處罰機(jī)關(guān)沒有作出說明。

我們知道，《行政處罰法》是規(guī)范行政處罰領(lǐng)域的基本法律，行政處罰行為的法律適用不能完全拋開《行政處罰法》。對廣告違法行為的處罰既要考慮《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，也要考慮《行政處罰法》的規(guī)定。《行政處罰法》第5條、第4條第2款和第27條分別規(guī)定：

設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。（《行政處罰法》第4條第2款）

實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。（《行政處罰法》第5條）

當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰:（一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。

違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。（《行政處罰法》第27條）

對于上述《行政處罰法》中如此重要的條款和規(guī)定，“糖炒栗子案”的處罰決定書居然毫無反映?？梢哉f，執(zhí)法機(jī)關(guān)在該案中存在明顯的“怠惰”行為，而未完成個(gè)案規(guī)范的證成。而當(dāng)法律推理的任一前提不為“真”時(shí)，不能指望其結(jié)論的正確性。

眾所周知，法律規(guī)范紛繁復(fù)雜是行政法的一大特點(diǎn)。如何從疊床架屋、多如牛毛的法律規(guī)范中找到所有相關(guān)法律（規(guī)則、原則）并對照特定案件的事實(shí)，證成適用于該案件的個(gè)案規(guī)范，是對行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員的法律素養(yǎng)和執(zhí)法能力的挑戰(zhàn)與考驗(yàn)。

（三）案件事實(shí)的證成：從生活事實(shí)到法律事實(shí)的建構(gòu)

在無數(shù)的法律爭端中，有關(guān)事實(shí)的評斷起著決定性作用。假如人們對有待承認(rèn)的規(guī)范沒有異議的話，那么一個(gè)裁判（決定）將只取決于其所依據(jù)的是什么樣的事實(shí)。（79）同注?，第288～289頁。

在事實(shí)認(rèn)定過程中，正如菲肯切爾所言，規(guī)范與案件事實(shí)是相互接近、交互澄清的。（80）同注（53），第22頁。也就是說，個(gè)案事實(shí)的認(rèn)定和個(gè)案規(guī)范的證成是同時(shí)進(jìn)行的。而且，事實(shí)認(rèn)定并不純粹屬于運(yùn)用證據(jù)予以證明的認(rèn)知過程，它同樣也是一個(gè)證成的過程，或者說，是從生活事實(shí)到法律事實(shí)的“建構(gòu)”（construction）過程。

限于篇幅，本文不再詳細(xì)展開案件事實(shí)的證成問題。但需要強(qiáng)調(diào)的是，在從生活事實(shí)到法律事實(shí)的建構(gòu)過程中，應(yīng)當(dāng)著力避免那些本可以避免的嚴(yán)重扭曲事實(shí)的“敘述謬誤”（Narrative fallacy）。（81）根據(jù)維特根斯坦的語言哲學(xué)，“事實(shí)在本質(zhì)上信賴于語言”，該命題在法律領(lǐng)域的體現(xiàn)尤為明顯。量子力學(xué)中的一個(gè)重要觀點(diǎn)是“測不準(zhǔn)原理”。在量子尺度的微觀世界中，測量結(jié)果必然受到測量手段的影響，不存在不受測量者影響的“客觀測量”。同樣，在我們的生活世界中，對事實(shí)的敘述也不存在絲毫不受敘述者影響的“客觀敘述”，不同程度的“敘述謬誤”無處不在。雖然如此，在證立案件事實(shí)時(shí)，那些對事實(shí)不當(dāng)取舍、過分剪裁而導(dǎo)致事實(shí)嚴(yán)重變形的“敘述謬誤”需要努力避免。（82）當(dāng)然，單靠敘述者本人無法避免“敘述謬誤”，而必須借助于論辯和反駁。這正是法律論證（阿列克西所說的“實(shí)踐論辯”）的意義之所在。

以“糖炒栗子案”為例，處罰機(jī)關(guān)沒有考慮方林富炒貨店在其店鋪內(nèi)使用“杭州最優(yōu)秀的炒貨店”和商品包裝袋上印有“杭州最好吃的栗子”等用語是否屬于“違法行為輕微”，致使其處罰決定所認(rèn)定的事實(shí)是不完整的。（83）前注⑦指出，處罰機(jī)關(guān)之所以對當(dāng)事人罰款20萬元（而非100萬元），是根據(jù)《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》第9條的規(guī)定，當(dāng)事人“未曾發(fā)生過相同違法行為的情形，且主動(dòng)中止違法行為”，因而依法從輕處罰。該從輕處罰并不是根據(jù)“違法行為輕微”。參見（杭西）市管罰處字〔2015〕534號(hào)。更重要的是，處罰機(jī)關(guān)對生活事實(shí)和法律事實(shí)之間的分野存在理解上的偏差。眾所周知，生活事實(shí)并不完全等同于法律事實(shí)，只有那些具有法律意義的生活事實(shí)才能上升為法律事實(shí)。正如一審法院所指出的，方林富炒貨店使用上述絕對化用語的行為是否會(huì)真正誤導(dǎo)消費(fèi)者，“商品是否真如商家所宣稱‘最好’，消費(fèi)者自有判斷”。（84）參見杭州市西湖區(qū)人民法院行政判決書（2016）浙0106行初240號(hào)。同個(gè)案規(guī)范的證成問題一樣，處罰機(jī)關(guān)在該案中也未完成其應(yīng)該完成的法律事實(shí)之證成。

如前所述，處罰機(jī)關(guān)在處罰決定書中承認(rèn)：“當(dāng)事人未曾發(fā)生過相同違法行為的情形，且主動(dòng)中止違法行為……?！比粽沾死斫?，再考慮當(dāng)事人違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及危害后果，在證成個(gè)案規(guī)范時(shí)需要考慮《行政處罰法》第27條第2款的適用。但由于處罰機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定不夠全面，其法律獲取的結(jié)果也因而產(chǎn)生錯(cuò)誤，并因此導(dǎo)致了錯(cuò)誤的處罰決定。從這個(gè)意義上說，法律規(guī)范與案件事實(shí)的確是“相互接近、交互澄清”的。

四、行政行為如何展開說理：說理的內(nèi)容和形式

在梳理了法律論證中內(nèi)部證成和外部證成的相關(guān)理論之后，我們再來探討本文的核心問題，即行政行為如何展開說理。

（一）說理的內(nèi)容：說理的“黃金圈規(guī)則”（3W規(guī)則）

說理的目的是進(jìn)行說服。行政行為的說理，是為了說服包括作出決定者自己在內(nèi)的所有與本案有關(guān)的當(dāng)事人，以及可能的復(fù)審機(jī)關(guān)和不在場的社會(huì)公眾，說服他們相信并接受自己為什么作出如此決定。因而，“為什么”是行政行為說理的核心內(nèi)容。論證，簡單地說，就是講出為什么、所以然。（85）同注⑥，第193頁。

出于掌控外部世界的類本能需要，人們總喜歡尋找事物之間的因果，凡事先問“為什么”是人類的一種天性。從兒童時(shí)代起，追尋“為什么”就成為人類內(nèi)心深處的一種強(qiáng)烈信念。當(dāng)我們不斷追問“為什么”的時(shí)候，實(shí)際上是要弄清楚事物的性質(zhì)乃至世界的本原和人生的意義。探索“為什么”的心理需要如果得不到滿足，人類決不會(huì)善罷甘休。在要求解釋行為“包括行政行為”時(shí)，最終都以這樣或那樣的方式追問：“你為什么這樣做？”（86）參見［英］布魯斯：《社會(huì)學(xué)的意識(shí)》，蔣虹譯，譯林出版社2013年版，第12頁。

因此，要想最大程度地說服他人，關(guān)鍵不在于傳遞“是什么”（what）和“如何做”（how）等信息，而在于給出那些深層次的“為什么”（why）的理由。有人說，說服他人的最高境界并不是供需之間的匹配，而是達(dá)成信念的契合，即我們都認(rèn)同應(yīng)當(dāng)、必須這么做。（87）參見［美］涅克：《從“為什么”開始：喬布斯讓Apple紅遍世界的黃金圈法則》，蘇西譯，海天出版社2011年版。雖然該書探討的是營銷的理念（營銷的最高境界不是兜售商品而是營銷思想和信念），但其中揭示的心理學(xué)法則對行政行為的說理非常具有啟發(fā)意義。

英國上議院曾經(jīng)在2004年的一個(gè)案件中指出：“行政決定的理由必須明白易懂，并且這些理由必須是充分的理由。它們必須能使讀者理解某一事項(xiàng)為什么（why）這樣來確定，根據(jù)‘最重要的爭議問題’得出了什么（what）結(jié)論，顯示出某些法律或事實(shí)問題是如何（how）解決的。理由可以簡要敘述，所要求的具體程度取決于有待裁決的問題的性質(zhì)?！保?8）South Bucks District Council v. Porter (No 2)［ 2004］ UKHL 33，［ 2004］ 1 WLR 1953， para.26 (Lord Brown)， see H. W. R. Wade &Christopher Forsyth， supra note 7， at 443-444.在行政行為的說理內(nèi)容問題上，英國上議院這一判決的見解非常精辟。它揭示出，在展開說理時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)說明其作出了何種行政決定（what）、這一決定是如何作出的（how）以及它為什么（why）作出如此決定。與此相應(yīng)，在后續(xù)的司法審查程序中，法院可以分別運(yùn)用實(shí)體性審查、程序性審查和過程性審查等三種審查方法來復(fù)審這三方面的問題。（89）參見劉東亮：《過程性審查：行政行為司法審查方法研究》，載《中國法學(xué)》2018年第5期。

在我國，當(dāng)前，行政機(jī)關(guān)一般都能明確說明作出了什么樣的行政決定；隨著程序意識(shí)的提高，行政機(jī)關(guān)一般也能交待清楚它是如何作出行政決定的（經(jīng)過了什么環(huán)節(jié)、步驟，是否經(jīng)過聽證等）。然而，行政機(jī)關(guān)對于它為什么作出某種決定，在說明理由時(shí)常常存在欠缺。為了克服這一缺陷并便于實(shí)踐中理解掌握，行政行為的說理內(nèi)容之要求可簡示如下：why-how-what，即為什么，怎么做，是什么。該要求可稱為“行政行為說理的黃金圈規(guī)則（Golden Circle Rule）”，亦可稱為“3W規(guī)則”。

（二）說理的形式：對話式說理、反思性說理、商談和論辯中說理

由于行政行為的說理是一種具有公共話語特征的思維和表達(dá)形式，說理是為了提高行政行為的可接受性，說服行政行為相對人、作出決定的機(jī)關(guān)自身和不在場的社會(huì)公眾，因而，其說理形式表現(xiàn)出“對話式說理、反思性說理、商談與論辯中說理”等特征。

1.對話式說理：從對話的視角理解并展開法律論證

有先哲很早就指出，法學(xué)的思考方式并非直線式的推演，而是一種對話式討論。（90）參見顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第87頁。由于行政行為的說理屬于公共說理，當(dāng)然不能自說自話，行政機(jī)關(guān)在說理時(shí)必須要有對方意識(shí)（就像我們寫論文時(shí)要有讀者意識(shí)一樣）。簡言之，說理是一種“對話”（dialogue），而非作決定者的“獨(dú)白”（monologue）。（91）從說理與論證的角度而言，并沒有所謂的“單方行政行為”。傳統(tǒng)行政法學(xué)所認(rèn)為的“單方行政行為”，是警察國家時(shí)期“高權(quán)”理論的產(chǎn)物。在現(xiàn)代民主法治國家，不存在所謂的“單方行政行為”。

事實(shí)上，行政行為的說理不僅是一種對話，而且還是一場“三人談”——由作決定者、相對人和不在場的“批判性公民”（critical citizens）參與其中的對話。所謂批判性公民，是指那些立場中立、通情達(dá)理并具有獨(dú)立思考和判斷能力的社會(huì)公眾，或者說，“批判性公民”就是一個(gè)正常的理性人（a reasonable person）。當(dāng)然，在說理過程中，“批判性公民”始終作為聽眾而存在，對話的直接參與者——行政機(jī)關(guān)和相對人，互為言說者和聽眾。在行政行為的說理中，“批判性公民”不是可有可無的。行政行為的可接受性，最終要由“批判性公民”來判斷。在嗣后的救濟(jì)程序中，“批判性公民”的角色則由復(fù)議機(jī)關(guān)和復(fù)審法院來承擔(dān)。

如前所述，行政行為說理的核心內(nèi)容是“為什么”，是對最終決定及其前提的法律證成?；诖?，荷蘭學(xué)者洛德（A.R. Lodder）提出了刻畫這一過程的對話模型（dialogical model）并將其稱為“對話法律”（Dialaw）。洛德認(rèn)為，法律證成應(yīng)當(dāng)被對話式建模，并在這種對話模型中處理法律的開放性、法律證成的可廢止性和所謂的“明希豪森三重困境”。洛德指出，一個(gè)法律命題的可接受性依賴于其證成的品質(zhì)，而證成的品質(zhì)最好能在一個(gè)法律證成的對話模型中來判定。（92）參見［荷］洛德：《對話法律：法律證成和論證的對話模型》，魏斌譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第9頁以下。由于對話需要借助于語言，而語言的使用方法對說理效果有明顯影響，因此，研究說理必須研究語言，這屬于論證的修辭學(xué)問題。鑒于論證的修辭學(xué)進(jìn)路相當(dāng)復(fù)雜，需另作專門探討，本文暫不涉及。

2.反思性說理：作出決定者通過自我批判說服自身

行政行為的說理，不僅僅是為了說服行政行為的相對人和不在場的“批判性公民”，也包括作出決定的行政機(jī)關(guān)自身，以克服其固有的詮釋學(xué)意義上的不當(dāng)?shù)摹扒袄斫狻被颉俺梢姟保╒orverst?ndnis）以及由此形成的錯(cuò)誤認(rèn)知。這是作為正當(dāng)程序之本質(zhì)的“反思理性”（reflexive rationality）的要求和體現(xiàn)。（93）關(guān)于“正當(dāng)程序”與“反思理性”，參見劉東亮：《還原正當(dāng)程序的本質(zhì)：“正當(dāng)過程”的程序觀及其方法論意義》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。

根據(jù)哈貝馬斯的“交往行為理論”（Theorie des kommunikativenHandelns），行政行為是一種典型的“交往實(shí)踐”（kommunikative Praxis）。哈氏指出，交往行為自身當(dāng)中潛藏著批判力量，這種力量能夠使各方主體在交往與溝通過程中通過反思進(jìn)行自我控制，即通過反思調(diào)整自己的要求、主張與行為，從而為最終達(dá)成共識(shí)創(chuàng)造條件。不難設(shè)想，在交往實(shí)踐中，我們努力為每一項(xiàng)要求提供充足的理由；理由的質(zhì)量和分量可能會(huì)遭到質(zhì)疑；我們遇到不同意見，可能會(huì)被迫對原初的表達(dá)進(jìn)行修正。從這個(gè)意義上說，說理與論證可看作是換了其他手段通過反思對交往行為的一種繼續(xù)。（94）［德］哈貝馬斯：《交往行為理論：行為合理性與社會(huì)合理性》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004年版，第32、120、25頁。

比利時(shí)法哲學(xué)家佩雷爾曼亦指出，誰要是訴諸“普泛聽眾”（auditoireuniversel），他也是在訴諸自身，因?yàn)槠渥陨硪彩沁@種聽眾中的一員。那些連講話者自己都不相信的主張和那些連講話者本人都不接受的建議，均排除在面對普泛聽眾的論證過程之外。（95）參見注?，第212頁。

根據(jù)前述洛德的對話法律模型，行政機(jī)關(guān)試圖證成某個(gè)決定可以被建模為一個(gè)兩人對話（twoperson）的博弈。證成者交替扮演攻擊該決定的角色和為該決定進(jìn)行辯護(hù)的角色。在這種“自我批判”的對話博弈中，當(dāng)最終實(shí)現(xiàn)兩方博弈主體與證成者自己相一致的情況時(shí)，行政決定才能被證立（justified）。（96）當(dāng)然，如果最終達(dá)不成共識(shí)，論證的可接受性由“批判性公民”來判定。同注（92），第31頁。

3.商談和論辯中說理：通過理性的溝通作出行政決定

說理是文明社會(huì)的產(chǎn)物。說理是用語言說服別人而不是用暴力壓服別人。在這個(gè)意義上，行政行為的說理即哈貝馬斯、阿列克西等人所說的“商談”和“論辯”（Diskurs，discourse）：通過理性的溝通、商談和論辯得出最終的行政決定。

商談理論屬于程序性理論的范疇，其核心問題在于商談規(guī)則體系的設(shè)立與證成。為此，在哈貝馬斯法律商談理論的基礎(chǔ)上，阿列克西提出了商談程序（理性論辯）應(yīng)當(dāng)遵循的五組論證規(guī)則和一組論證形式，包括：無矛盾性、語言的清晰性、經(jīng)驗(yàn)真值性與真誠性、對結(jié)果的考量與權(quán)衡等等。這些規(guī)則共同構(gòu)成了法律商談的理性支撐。（97）同注?，第234～256頁。

民主和法治國家原則為理想的行政行為商談情境提供了條件和可能：任何能夠言說者都允許參加論辯；任何人均允許對任何主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑，任何人均允許表達(dá)其態(tài)度、愿望和要求；任何人均不得受到論辯之內(nèi)或論辯之外的統(tǒng)治強(qiáng)迫的阻礙而無法行使上述權(quán)利。（98）參見阿列克西提出的五組論證規(guī)則中的第二組規(guī)則。同注?，第240～241 頁；另同注（43），第88頁?？梢哉f，通過商談、論辯進(jìn)行說理，是理性的制度化要求，說理也因此成為一種維護(hù)民主生活秩序的倫理價(jià)值。（99）參見徐賁：《明亮的對話：公共說理十八講》，中信出版社2014年版，序言。

五、結(jié)語

有先賢曾指出，說理的藝術(shù)在民主法治國家非常重要，因?yàn)楣袷峭ㄟ^正當(dāng)化的理由被說服的，而不是通過武力被征服的。（100）Thomas Jefferson，參見舒國瀅主編：《法理學(xué)導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第222頁。每一位執(zhí)法人員，可以不知道圖爾敏、哈貝馬斯、阿列克西等法律論證理論家的大名，但不能不知道作出法律決定需要充分的理由，不能不知道說理的基本規(guī)則與要求。

事實(shí)上，說理不僅是一種話語倫理，更是一種思想能力，是英國哲學(xué)家奧斯?。↗. L. Austin）所說的“以言行事”（to do things with words）。（101）參見［英］奧斯?。骸度绾我匝孕惺隆?，楊玉成、趙京超譯，商務(wù)印書館2013年版。如果一個(gè)社會(huì)中有許多人，特別是行政執(zhí)法人員，經(jīng)常地、有意識(shí)地做到恰當(dāng)說理，他們就能夠幫助提高整個(gè)社會(huì)的思維、判斷和說理能力，并能夠在此基礎(chǔ)上維持一個(gè)理性、開放、多樣化的公民社會(huì)和法治秩序。（102）同注（99），，第27頁。從這個(gè)角度而言，盡管本文沒有也不可能完全解決法律論證和說理的所有問題，但仍然希望我們提出的說理的“黃金圈規(guī)則”（說理內(nèi)容的三要素：“what”“how”“why”）和說理形式的三要義（“對話式說理”“反思性說理”“商談和論辯中說理”）能夠?qū)Ω纳莆覈?dāng)下的行政行為說理狀況有所裨益。