張兆松

一、我國貪賄犯罪立法的基本回顧

建國以來，我國一直重視貪賄犯罪立法，始終強調(diào)從嚴懲處貪賄犯罪。貪賄犯罪立法的歷史沿革，大體可以分為以下幾個階段。

（一）前三十年的貪賄犯罪立法（建國以后至1979年）

1949年，毛澤東及第一代領導集體，以“我們共產(chǎn)黨人決不當李自成”的雄心壯志，離開西柏坡進京“趕考”。新中國剛剛建立，貪賄等腐敗現(xiàn)象就伴隨著新生政權(quán)的成立和建設悄然滋長，并逐漸呈現(xiàn)出了蔓延之勢。為了防止腐敗，走出歷史周期率，中央人民政府于1952年4月21日公布施行《中華人民共和國懲治貪污條例》（以下簡稱《條例》），這是新中國第一部懲治貪賄犯罪立法。該《條例》是根據(jù)“三反”“五反”運動中所揭露的貪腐事實和積累的經(jīng)驗而制定的，內(nèi)容涉及貪污、侵吞國家公有財產(chǎn)、騙取套取國家財物、索賄、受賄、違法取利、行賄、介紹賄賂、出賣盜取經(jīng)濟情報、抗拒坦白、打擊報復等18個方面的行為，體現(xiàn)了嚴而又厲懲治貪賄犯罪的指導思想。

《條例》的頒布為全國性的懲治貪賄犯罪，提供了有力的法律武器。該《條例》的特點是：

1．法網(wǎng)嚴密。首先，貪污犯罪主體寬泛。根據(jù)《條例》第2條、第15條、第16條規(guī)定，“一切國家機關，企業(yè)、學校及其附屬機構(gòu)的工作人員”“社會團體的工作人員”“現(xiàn)役革命軍人”都是貪污罪主體。第12條規(guī)定，“非國家工作人員勾結(jié)國家工作人員伙同貪污者，應參照本條例第三、四、五、十、十一各條的規(guī)定予以懲治。”第8條甚至還規(guī)定“非國家工作人員侵吞、盜竊、騙取或套取國家財物者”也參照貪污罪的規(guī)定懲處。其次，貪污罪客觀要件寬泛?！稐l例》第2條規(guī)定：“凡侵吞、盜竊、騙取，套取國家財物，強索他人財物，收受賄賂以及其他假公濟私違法取利之行為，均為貪污罪。”

2．處罰嚴厲。首先，刑罰嚴厲。《條例》規(guī)定了死刑、無期徒刑等重刑。根據(jù)《條例》第3條規(guī)定，“個人貪污的數(shù)額，在人民幣一億元以上者，判處十年以上有期徒刑或無期徒刑，其情節(jié)特別嚴重者判處死刑。”①這里的金額是舊幣，按1955年發(fā)行的人民幣新幣折算，新幣1元等于舊幣1萬元。第11條規(guī)定：“犯本條例之罪者，依其犯罪情節(jié)，得剝奪其政治權(quán)利之一部或全部。”其次，規(guī)定了多種從重或加重處刑情節(jié)?！稐l例》第4條列舉規(guī)定了11種“得從重或加重處刑”的情節(jié)。第6條第3款還規(guī)定：“凡脅迫或誘惑他人收受賄賂者，應從重或加重處刑。”再次，受賄與行賄、介紹賄賂同等處罰。《條例》第6條規(guī)定：“一切向國家工作人員行使賄賂、介紹賄賂者，應按其情節(jié)輕重參酌本條例第三條的規(guī)定處刑?！?/p>

根據(jù)1952年10月25日中共中央批準的中央政策研究室《關于結(jié)束“三反”運動的報告》，在“三反”運動中，“判處刑事處分的38402人，占已處理部分的3.6%。其中機關管制的17175人，占判處刑事處分的44.7%；勞動改造的11165人，占29.1%；判處有期徒刑的9942人，占25.9%；判處無期徒刑的67人，占0.17%；經(jīng)中央和大行政區(qū)批準判處死刑的42人（內(nèi)有殺人犯5人），死刑緩刑9人，共計51人，占0.14%。”②吳玨：《“三反”“五反”運動紀實》，東方出版社2014年版，第335～336頁。特別是河北省天津地委前后任書記劉青山、張子善貪污案發(fā)后，毛澤東“揮淚斬馬謖”，并指出“只有處決他們，才可能挽救20個，200個，2000個，20000個犯有各種不同程度錯誤的干部”。③薄一波：《若干重大決策與事件的回顧》（上），中共中央黨校出版社1991年版，第152頁。開國肅貪“第一刀”，在國內(nèi)外激起了極為強烈的反響，教育和挽救一大批黨員干部。

（二）后四十余年的貪賄犯罪立法

1．第一階段（1979年至 1988年）。1978年十一屆三中全會召開，長達十年的“文革”結(jié)束，全會提出了我國法制建設的“十六”字方針。1979年7月1日，五屆人大二次會議一次通過七部法律，其中包括我國第一部《刑法典》（以下簡稱“79刑法”）。該法典在第155條、第185條和第126條分別規(guī)定了貪污罪、賄賂罪和挪用特定款物罪，共設立了貪污罪、受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪和挪用特定款物罪5個罪名?！?9刑法”與1952年《條例》相比，作了一系列重大修改。如賄賂犯罪從貪污罪中分離出來，單設獨立罪名；貪污罪、受賄罪主體限定為國家工作人員（貪污罪主體還包括受國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托從事公務的人員），刑罰趨于輕緩（如受賄罪的法定最高刑是有期徒刑15年，行賄罪和介紹賄賂罪法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役，對賄賂犯罪沒有規(guī)定財產(chǎn)刑），原《條例》所規(guī)定的加重處罰情節(jié)被廢除。進入80年代，隨著我國實行對外開放和對內(nèi)搞活政策，貪賄犯罪日趨嚴重，引起廣大民眾的強烈不滿，特別是司法實踐中顯見受賄罪刑罰力度的不足。為了加大對受賄犯罪的懲治，第五屆全國人大常委會1982年3月8日通過的《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》（以下簡稱《決定》）對刑法第185條第1款、第2款之受賄罪作出如下重大修改：“國家工作人員索取、收受賄賂的，比照刑法第一百五十五條貪污罪論處；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑?！?/p>

2．第二階段（1988年至1997年）?！稕Q定》的修改“對打擊經(jīng)濟犯罪起了很大的作用；同時，許多地方和有關部門也反映一些政策界限和量刑標準不夠明確，不好掌握，處理容易畸輕畸重”。④參見1982年8月27日中辦發(fā)［1982］28號《中共中央辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)關于懲治貪污、受賄罪和懲治走私罪兩個〈補充規(guī)定〉（草案）的通知》。為明確貪賄犯罪定罪量刑標準，全國人大常委會法制委員會于1982年8月13日制定了《關于懲治貪污、受賄罪的補充規(guī)定（草案）》，“作為內(nèi)部規(guī)定參照試行”?！堆a充規(guī)定（草案）》試行5年多后，第六屆全國人大常委會在修改《補充規(guī)定（草案）》的基礎上于1988年1月21日通過《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》，修改的主要內(nèi)容有：（1）明確規(guī)定貪污罪、受賄罪的概念。（2）擴大貪污、受賄罪的主體，除國家工作人員外，將“集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”納入貪污罪主體，將“集體經(jīng)濟組織工作人員和其他從事公務的人員”納入受賄罪主體。（3）擴大貪污罪的犯罪對象，明確規(guī)定“國家工作人員在對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應當交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論處”。（4）新增挪用公款罪、單位受賄罪、單位行賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪。（5）立法中首次規(guī)定交叉刑。（6）明確規(guī)定貪污、受賄罪的數(shù)額標準。進入90年代，隨著我國實行社會主義市場經(jīng)濟，公司、企業(yè)內(nèi)的貪賄犯罪日益嚴重。鑒此，第八屆全國人大常委會1995年2月28日通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》新增侵占罪及公司、企業(yè)人員受賄罪和挪用資金罪，首次將非國家工作人員的貪賄犯罪單列罪名，使我國貪賄犯罪的罪名由原來的“一元制”走向“二元制”。

3．第三階段（1997年至2015年）。第八屆全國人民代表大會1997年3月14日通過修訂后的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“97刑法”）?！?7刑法”專門設立“貪污賄賂罪”一章?！?7刑法”在貪賄犯罪立法上的進展主要表現(xiàn)在：（1）縮小貪污受賄罪主體范圍。“97刑法”保留1995《決定》的內(nèi)容，將貪污、受賄罪主體限定為國家工作人員。同時在侵犯財產(chǎn)罪和破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中保留職務侵占罪、挪用資金罪和公司、企業(yè)人員受賄罪。（2）增設新型的受賄犯罪行為。對國家工作人員“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的”，規(guī)定為犯罪行為。（3）增設對公司、企業(yè)人員行賄罪，對單位行賄罪和集體私分國有資產(chǎn)罪，集體私分罰沒財物罪。由于“97刑法”未將非公司、企業(yè)人員賄賂犯罪納入刑法調(diào)整范圍，為了彌補立法漏洞，第十屆全國人大常委會2006年6月29日通過的《刑法修正案（六）》第7條、第8條對“97刑法”第163條、第164條進行了修改，將公司、企業(yè)人員受賄罪的主體從“公司、企業(yè)的工作人員”擴大到“其他單位的工作人員”（罪名隨之改為非國家工作人員受賄罪），對公司、企業(yè)人員行賄罪的對象擴大到“其他單位的工作人員”（罪名隨之改為對非國家工作人員行賄罪）。同時擴大洗錢罪上游犯罪的范圍，將貪賄犯罪擴展為洗錢罪的上游犯罪。鑒于原巨額財產(chǎn)來源不明罪法定刑過輕，十一屆全國人大常委會2009年2月28日通過的《刑法修正案（七）》將該罪的法定最高刑由5年提高到10年，并增設利用影響力受賄罪，即將受賄罪的主體擴大到“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人”和“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人”。第十一屆全國人大常委會2011年2月25日通過《刑法修正案（八）》，增設對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。該修正案同時取消13種死刑罪名，對法定減輕處罰及自首立功制度作出修改，并將“坦白從寬”納入刑法。這些內(nèi)容的修改都對貪賄犯罪的處罰產(chǎn)生重大影響。

4．第四階段（2015年至今）。十八大后，以習近平為核心的黨中央大力反腐，貪賄犯罪呈現(xiàn)新特點、新態(tài)勢。原有的一些立法規(guī)定已難以適應懲治貪賄犯罪的需要。第十二屆全國人大常委會2015年8月29日通過《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》）?！缎叹拧穼ω澷V犯罪作出了全面的修改和完善，修改的主要內(nèi)容有：“貪賄犯罪由單純的‘數(shù)額’標準修改為‘數(shù)額或者情節(jié)’標準；修改貪賄犯罪量刑幅度；廢除貪賄犯罪的交叉刑；廢除貪賄犯罪中絕對確定的法定刑；進一步擴大坦白從寬的適用范圍；加大對行賄犯罪的懲治力度；增設對有影響力的人行賄罪；擴大對財產(chǎn)刑的適用；對貪賄犯罪增設死緩期滿后適用終身監(jiān)禁”等。⑤張兆松：《論〈刑法修正案（九）〉對貪污賄賂犯罪的十大重大修改和完善》，載《法治研究》2016年第2期。

二、我國貪賄犯罪立法之反思

（一）我國貪賄犯罪立法取得的成就

1．貪賄犯罪個罪名不斷增多，法網(wǎng)日趨嚴密。從貪賄犯罪罪名設置看，建國初期只有一個貪污罪名，“79刑法”增加到5個罪名，1988年《補充規(guī)定》增加到10個罪名。“97刑法”已增加到17個罪名。《刑九》之后已形成了貪污賄賂兩大類共計21個罪名。其中貪污類罪名有9個：貪污罪、挪用公款罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪與隱瞞境外存款罪及職務侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪。賄賂類罪名有12個：受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、對有影響力的人行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪、介紹賄賂罪、非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪及對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。從罪名來看，恐怕世界上沒有哪個國家有我國這么多的貪賄罪名。“刑事法網(wǎng)逐步織密解決了司法實踐中的一些重點難點問題。尤其是準確認定了一些新型受賄行為，有效應對了職務犯罪手段逐漸隱蔽化、智能化、期權(quán)化的變化”。⑥裴顯鼎：《嚴懲腐敗犯罪，護航改革開放——改革開放以來職務犯罪審判工作回顧》 ，載《刑事審判參考》總第118集（2019年）。

2．貪賄犯罪立法日益科學，犯罪“情節(jié)”得到應有的重視。如“79刑法”對貪污罪、受賄罪沒有規(guī)定數(shù)額標準，給案件的查辦帶來影響，實踐中只能根據(jù)全國人大法制委員會制定的《關于懲治貪污、受賄罪的補充規(guī)定（草案）》及中央政法委規(guī)定的“貪污、受賄二千元以下的，根據(jù)情節(jié)可以判刑，也可以不判刑，不宜都不判刑”執(zhí)行。⑦參見1983年8月20日《最高人民法院、最高人民檢察院轉(zhuǎn)發(fā)中央政法委員會辦公室政法函（83）6號文件通知》。1988年《補充規(guī)定》開始明確貪賄犯罪數(shù)額標準，1997年修訂刑法時完全照搬這種立法模式，并不斷強化數(shù)額對法定刑的影響，“以致在司法實踐中受賄的數(shù)額逐漸成為對犯受賄罪的人裁量決定刑罰的主要依據(jù)甚至唯一依據(jù)”。⑧張智輝：《論賄賂犯罪的刑罰適用》，載《中國刑事法雜志》2018年第4期。貪污罪數(shù)額的大小大體上能體現(xiàn)犯罪客體所受侵害的程度，而受賄罪的客體是職務行為的廉潔性，其社會危害性的大小主要通過國家工作人員對其職務行為和職責的違背程度予以體現(xiàn)，賄賂犯罪數(shù)額不能表明賄賂行為的本質(zhì)特征，以數(shù)額劃分賄賂犯罪罪刑等次，不能從本質(zhì)上體現(xiàn)賄賂犯罪的社會危害性程度?！缎叹拧诽嵘涂隙藬?shù)額以外的其他情節(jié)在貪賄犯罪定罪量刑標準中的地位。此外，貪賄犯罪數(shù)額標準，不再統(tǒng)一由立法機關規(guī)定，而是授權(quán)最高司法機關根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展和司法實踐的客觀需要作出解釋或調(diào)整。另外，《刑九》基本廢除了貪賄犯罪中交叉刑和絕對確定的法定刑，使貪賄犯罪立法更具科學、合理。

3．重刑化傾向得到了遏制?！缎叹拧吩诙糁曝澷V犯罪重刑化方面邁出了重要一步，表現(xiàn)在：（1）貪污罪、受賄罪的死刑立法由絕對確定的死刑標準改為相對確定的死刑標準，增加司法人員對適用死刑的自由裁量權(quán)。（2）降低貪污罪、受賄罪的處罰力度。不僅將原來絕對確定的數(shù)額標準修改為概括的數(shù)額標準，而且規(guī)定對犯貪污罪、受賄罪，只要“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果發(fā)生的”，都可以從輕處罰。（3）終身監(jiān)禁成為死刑替代措施。根據(jù)立法旨意，對貪污受賄“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失”，應當判處死刑的，根據(jù)慎用死刑的刑事政策，可以對其采取終身監(jiān)禁的措施。“從這個意義上說，也可以說是對死刑的一種替代性措施”。⑨全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著：《〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉釋解與適用》，人民法院出版社2015年版，第221頁。

4．財產(chǎn)刑得到應有的重視?！缎叹拧奉C布之前，刑法第8章對貪賄犯罪只規(guī)定了3處單位賄賂犯罪可以適用罰金。為了加大對貪賄犯罪的財產(chǎn)刑處罰力度，尤其是罰金刑的適用，《刑九》增設了13處罰金刑。2016年以后，罰金刑的適用比例大幅度上升。如“2013年至2015年，在26名被判刑的高官中有25人適用了沒收財產(chǎn)，而2016年至2017年，在74名被判刑的高官中，有37人適用了罰金，39人適用了沒收財產(chǎn)，5年間被判處無期徒刑以上刑罰的26名貪賄高官均適用沒收個人全部財產(chǎn)”。⑩張兆松：《貪賄高官量刑規(guī)范化研究——基于2013年－2017年省部級以上高官刑事判決的分析》，載《法治研究》2019年第2期。

5．與國際反腐敗犯罪立法日益接軌。腐敗是“世界性犯罪”，世界各國都面臨反腐敗的難題。2003年10月31日第58屆聯(lián)合國大會審議通過《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下稱《公約》）。我國第十屆全國人大常委會于2005年10月27日審議并批準該《公約》。2005年12月14日《公約》正式生效，我國成為該《公約》的締約國。為了履行《公約》義務，《刑法修正案（七）》增設利用影響力受賄罪、《刑九》增設對有影響力的人行賄罪、《刑法修正案（八）》設立“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”，分別將《公約》第18條和第16條第1項規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。2012年修改的《刑事訴訟法》增設違法所得沒收程序。2018年《憲法》的修改和《監(jiān)察法》的頒布，《公約》第36條所要求的反腐敗專職機關，一個集中統(tǒng)一、權(quán)威高效的反腐敗機構(gòu)——國家監(jiān)察委員會正式成立。2018年修改的《刑事訴訟法》又增設缺席審判程序，而同時頒布的《國際刑事司法協(xié)助法》，使多年來反腐敗國際合作的法律空白得到填補，為我國追逃追贓提供了有力的法律武器。

（二）我國貪賄犯罪立法存在的問題

1．犯罪構(gòu)成要件過于苛刻，貪賄犯罪法網(wǎng)不嚴密。這主要表現(xiàn)在：第一，犯罪對象狹窄。如關于賄賂的范圍，我國一直把它限定為財物。從賄賂犯罪的實際情況看，以各種財產(chǎn)性利益以及難以量化的非財產(chǎn)性利益實施賄賂，已成為當前腐蝕國家工作人員的常見手段。又如《公約》規(guī)定的貪污、挪用的對象是“因職務而受托的任何財產(chǎn)、公共資金、私人資金、公共證券、私人證券或者其他任何貴重物品”，而我國挪用公款罪僅限于“公款”，挪用資金罪僅限于“資金”。第二，現(xiàn)行刑法規(guī)定，收受型受賄罪要求主觀方面具備“為他人謀取利益”，斡旋受賄和利用影響力受賄還要求主觀上“為他人謀取不正當利益”。多年來對領導干部收受禮金的行為始終無法定罪處罰，并成為難治理的腐敗頑疾，就是因為收受禮金行為往往難以證明行為人具有“為他人謀取利益”的故意。2019年8月6日湖南省紀委省監(jiān)委通報了4起省管干部違規(guī)收受紅包禮金案例，其中省直機關工委原委員、省委離退休工委原副書記周松柏，多次違規(guī)收受他人所送禮金，數(shù)額特別巨大，其中黨的十八大后收受534萬余元。但該行為只算“違反廉潔紀律”，不構(gòu)成犯罪。?鐘煜豪：《湖南省管干部周松柏被通報，十八大后收受禮金534萬余元》，載澎湃新聞網(wǎng)，https://www.thepaper. cn/newsDetail_forward_4092037，2019年10月20日訪問。而斡旋受賄罪和利用影響力受賄罪必須具備“為他人謀取不正當利益”，更不具有合理性和科學性。第三，受賄行賄犯罪構(gòu)成要件不對應。行賄受賄本應是對合犯，而在我國刑法中行賄和受賄犯罪沒有做到真正的對應性。現(xiàn)行的行賄罪、對有影響力的人行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪及斡旋受賄罪、利用影響力受賄罪等的構(gòu)成要件中均要求“為謀取不正當利益”的要件。在懲處賄賂犯罪中，我國長期存在著重受賄輕行賄的問題。近年來查辦行賄犯罪人數(shù)雖有所上升，但“重受賄輕行賄”的狀況并未發(fā)生根本性改變。從刑事審判實踐看，“行賄犯罪案件數(shù)量2016年較2013年總計增長45.34%，在貪腐案件中的占比持續(xù)增長，由2013年的11.53%上升至2016年的17.74%，行賄案件與受賄案件的比例關系也由2013年的28.39%升至2016年的46.50%”。?王曉東：《新時代背景下懲治貪腐犯罪若干問題的思考——基于審判貪腐案件的實踐展開》，載《法治研究》2018年第6期。行賄案件仍然不足受賄案件半數(shù)，定罪處罰比例仍然過低。如2019年底，原證監(jiān)會創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委委員、北京天圓全會計師事務所執(zhí)行合伙人孫小波受賄案終審判決認定：孫小波犯受賄罪，判處有期徒刑11年，處罰金250萬元，沒收受賄所得贓款合計約778.14萬元。孫在擔任發(fā)審委委員期間，利用其職務便利，為多家擬上市企業(yè)IPO審核提供幫助、謀取利益。從2010年春節(jié)期間至2012年6月，孫小波共收取了45家擬上市公司的賄賂，上市公司為謀求過會上市，行賄數(shù)額多在10萬元以上，行賄人中，擬上會企業(yè)董事長和高管為主要行賄者，共有27位董事長親自行賄。但至今無任何行賄人被處罰。?韓永先：《IPO發(fā)審委員貪腐案：數(shù)十家企業(yè)涉行賄發(fā)行，追責成難題》，載中國新聞周刊網(wǎng)，http://www.inewsweek.cn/finance/2020-01-13/8305.shtml，2020年1月15日訪問。

2．貪賄犯罪“二元化”罪名模式不合理。目前，我國貪賄犯罪實行的是二元制罪名體系，即國家工作人員構(gòu)成貪污罪、受賄罪和挪用公款罪，而非國家工作人員對應的罪名是職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪和挪用資金罪。從司法實踐看，這種二元制罪名體系立法給反腐敗帶來嚴重影響，其設置的科學性需要重新檢討。二元制罪名體系立法的缺陷表現(xiàn)在：“貪賂犯罪主體認定標準混亂，執(zhí)法不統(tǒng)一；非國家工作人員貪賄犯罪定罪數(shù)額畸高、刑罰偏輕；基層組織人員貪賄犯罪認定難；二元制罪名帶來管轄難題，影響案件的查處。”?張兆松：《貪污賄賂犯罪的罪名：從分立走向統(tǒng)一》，載李少平、朱孝清、盧建平主編：《法治中國與刑法發(fā)展》（2015年全國刑法學術年會文集），中國人民公安大學出版社2015年版，第626～634頁。

3．存在特權(quán)立法，對公職人員貪賄犯罪“網(wǎng)開一面”。（1）大幅度提高貪賄犯罪的入罪門檻。改革開放以來，我國貪賄犯罪的定罪量刑數(shù)額標準一直比普通的盜竊、詐騙等財產(chǎn)犯罪要高出許多，1982年內(nèi)部規(guī)定一般為2000元，這一標準被1988年《補充規(guī)定》所肯定。這一定罪數(shù)額標準已大大高出盜竊罪（根據(jù)兩高1984年司法解釋的規(guī)定，盜竊罪的數(shù)額起點標準是200-400元，1992年兩高將其調(diào)整為300-600元）?！?7刑法”又將貪賄犯罪定罪數(shù)額標準提高到5000元。《刑九》實施后，兩高2016年4月18日聯(lián)合頒布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）又將貪污、受賄罪定罪起點提高到了3萬元，數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的數(shù)額提高到20萬元、300萬元?！督忉尅吩谔岣邍夜ぷ魅藛T貪賄犯罪數(shù)額標準的同時，還將職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪的數(shù)額較大、數(shù)額巨大的標準提高到6萬元和100萬元。上述數(shù)額標準的大幅度提高，使普遍盜竊罪、詐騙罪與貪污罪、職務侵占罪等的數(shù)額標準出現(xiàn)懸殊，“官輕民重”、非公財產(chǎn)保護不力的現(xiàn)象更加嚴重。（2）設置特別從寬處罰情節(jié)。在司法實踐中，“犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的”，是犯罪后行為人的認罪態(tài)度表現(xiàn)，是事后坦白情節(jié)，原本屬酌定量刑情節(jié)，但“97刑法”卻將其規(guī)定為法定從寬情節(jié)。“2004年至2013年的十年間，貪賄犯罪緩刑及免刑率始終保持在百分之六十左右，而同期其它刑事案件緩刑及免刑率始終保持在百分之三十左右”。?袁春湘：《近十年來全國貪污賄賂犯罪案件量刑情況分析》，載《中國審判》2015年第6期。其重要原因之一就是特別從寬處罰情節(jié)的存在?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼ⅰ疤拱讖膶挕狈ǘɑ?，已明確坦白的從寬幅度。?刑法第67條第3款規(guī)定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！钡缎叹拧啡匀灰?guī)定：對貪賄犯罪“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”，可以從輕、減輕或者免除處罰。這一修改進一步擴大了“可以減輕處罰或者免予刑事處罰”的適用范圍。

4．終身監(jiān)禁性質(zhì)不明，貪賄犯罪重刑化現(xiàn)象仍然存在。《刑九》在保留貪賄犯罪死刑的同時，又增設終身監(jiān)禁措施?！敖K身監(jiān)禁新規(guī)的設立及其付諸司法實踐，因立法倉促、理論準備不足、缺乏具體明確的適用標準等因素，帶來了諸多法律適用難題”。?石經(jīng)海、劉桂源：《“終身監(jiān)禁”的困境釋讀與司法改善——以刑事政策和刑法的體系化適用為視角》，載《中國應用法學》2019年第3期。按照立法精神，終身監(jiān)禁本應是死刑的替代措施?！缎叹拧飞Ш?，截至2019年底，我國已有8件9名貪賄犯罪被告人被判處終身監(jiān)禁。?這9人分別是：全國人大環(huán)境與資源保護委員會原副主任委員白恩培，國家能源局煤炭司原副司長魏鵬遠，黑龍江龍煤礦業(yè)控股集團有限責任公司物資供應分公司原副總經(jīng)理于鐵義，天津市政協(xié)原副主席、公安局原局長武長順，內(nèi)蒙古銀行股份有限公司原黨委書記、董事長楊成林，新汶礦業(yè)集團有限責任公司副總經(jīng)理孫正啟、新汶礦業(yè)集團內(nèi)蒙古能源有限責任公司經(jīng)理被告人石偉，內(nèi)蒙古自治區(qū)人大常委會原副主任邢云，恒豐銀行原董事長姜喜運。根據(jù)《解釋》第4條第1款規(guī)定，貪賄犯罪仍然可以適用死刑立即執(zhí)行。2018年3月28日山西省臨汾市中級人民法院依法對山西省呂梁市人民政府原副市長張中生受賄、巨額財產(chǎn)來源不明案一審公開宣判，最終對被告人張中生以受賄罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。2019年5月山西省高院二審維持一審死刑判決。目前，最高院正在對其進行死刑復核。如果被核準他將是近十年來，第一個因為受賄犯罪而被執(zhí)行死刑的官員。這表明，我國既有死刑立即執(zhí)行，又有終身監(jiān)禁，貪賄犯罪刑罰之重世所罕見。

5．立法的嚴密性、系統(tǒng)性、科學性不足，存在“顧此失彼”現(xiàn)象。根據(jù)《公約》第16條第1項規(guī)定，《刑法修正案（八）》增設對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，而對《公約》第16條第2項所規(guī)定的外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪則視而不見。為了加大對行賄罪的打擊力度，《刑九》對行賄罪的從寬幅度作了較為嚴格的限制，但卻未同步將對非國家工作人員行賄罪，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪及介紹賄賂罪的從寬幅度作出嚴格的限制?！缎叹拧吩鲈O貪污罪、受賄罪、行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪和單位行賄罪的罰金刑，但卻未對非國家工作人員受賄罪、挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪和隱瞞境外存款罪增設罰金刑。《刑九》已將貪污罪、受賄罪的法定刑作出重大修改，但卻未對行賄罪的法定刑作出同步修改。同樣是行賄，單位對國家工作人員行賄的社會危害性肯定大于對非國家工作人員行賄，但相關責任人員的法定最高刑前者是5年，后者卻是10年，顯見不公平，等等。

由于貪賄犯罪構(gòu)成過于嚴格的問題沒有解決，加之《解釋》又大幅度提高貪賄犯罪定罪量刑數(shù)額標準，盡管十八大后我國反腐敗力度世所罕見，但真正入罪的比例不僅沒有增加反而不斷下降，大量的貪腐行為只能作黨紀政務處理?，F(xiàn)行貪賄犯罪懲治呈現(xiàn)以下特點：

（1）貪賄行為刑事追究比例低。十八大至今，紀檢監(jiān)察機關查辦的違法違紀人數(shù)大幅度上升，但移送追究刑事責任的貪賄人數(shù)明顯偏少（見表1），受黨紀、政紀（政務）處分的人員與移送司法機關追究刑事責任人員之比懸殊，大量貪賄分子沒有被追究刑事責任。從1999年至2018年全國公安機關立案偵查普通刑事案件總體上不斷上升，從1999年的224萬余件，上升到2017年的548萬余件，2015年達到717萬余件，而檢察機關立案查辦的貪賄犯罪案件則不斷下降，從1999年的3.8萬余件（2001年曾達到4.5萬余件），下降到2017年的2.6萬余件。監(jiān)察體制改革后，2018年檢察機關受理的職務犯罪案件更是下降到16092件（見表2）。從刑事審判看，貪賄犯罪在整個刑事犯罪中的比例也在不斷下降（見表3）。

表1 2013～2019年紀檢監(jiān)察機關查處腐敗案件情況

表2 1999～2018年全國公安機關刑事立案數(shù)與全國檢察機關貪賄案件立案數(shù)? 本數(shù)據(jù)來源于2000年至2018年《中國法律年鑒》。這里的貪賄案件數(shù)包括了《刑法》第8章“貪污賄賂罪”中的所有罪名。

? 2013年以后，最高檢將貪賄犯罪與瀆職犯罪合并為職務犯罪案件加以統(tǒng)計，2013年以后的貪賄案件數(shù)系筆者根據(jù)《法律年鑒》所列的主要貪賄案件數(shù)（貪污案、賄賂案、挪用公款案、集體私分案和巨額財產(chǎn)來源不明案）相加得出，可能與貪賄案件總數(shù)有少量的誤差。?已含監(jiān)察機關移送的所有職務犯罪人數(shù)。

表3 1999～2018年全國法院審理貪賄犯罪刑事一審案件結(jié)案數(shù)

2004 644248 21588 3.35%2005 683997 21645 3.16%2006 701379 20822 2.97%2007 720666 20213 2.80%2008 768130 22111 2.88%2009 766746 21942 2.86%2010 779641 23441 3.01%2011 839973 22868 2.72%2012 986392 25886 2.62%2013 953976 23941 2.51%2014 1023017 25583 2.50%2015 1099205 19493 1.77%2016 1115873 32063 2.87%2017 1296650 25757 1.99%2018 1198383 18047 1.50%

（2）貪賄犯罪輕刑化現(xiàn)象更加嚴重。我國司法實踐中一直存在著職務犯罪輕刑化現(xiàn)象。據(jù)報道：“職務犯罪案件判處免予刑事處罰、適用緩刑的比率，從2001年的51.38%遞增至2005年的66.48%。”?王治國：《瀆職犯罪輕刑化傾向必須引起重視》，載《檢察日報》2006年7月25日。最高檢組織的專項檢查發(fā)現(xiàn)：“2005年至2009年6月，全國被判決有罪的職務犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7%。”?趙陽：《法律監(jiān)督“軟”變“硬”排除案外干擾》，載《法制日報》2010年11月22日。為了遏制職務犯罪輕刑化現(xiàn)象，兩高先后出臺多項司法解釋以規(guī)范貪賄犯罪的量刑。?如兩高2009年3月12日《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》、最高法2010年12月22日《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》、兩高2012年8月8日《關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》等。在兩高的努力下，“2007年以來的6年間，人民法院對貪污賄賂判處5年有期徒刑以上刑罰的重刑率不斷提高，分別為17.58%、17.90%、20.82%、21.20%、21.78% 和22.91%，呈逐年上升趨勢，重刑率已超過普通刑事案件”。?袁春湘：《近十年全國貪污賄賂犯罪案件量刑情況分析》，載《中國審判》2015年第6期。但《刑九》頒布后，《解釋》大幅度提高貪賄犯罪定罪量刑數(shù)額標準，貪賄犯罪輕刑化現(xiàn)象更加嚴重：近十年來被判處死刑立即執(zhí)行的貪賄案件僅一例（張中生案），《刑九》后判處死緩、無期徒刑以上的貪賄罪犯人數(shù)大大減少，普通貪賄罪犯的刑罰處罰力度大幅度下降。?張兆松、余水星：《貪賄犯罪量刑公正難題之破解——基于100例貪污受賄案件刑事判決文本的實證分析》，載《浙江工業(yè)大學學報（社科版》2018年第3期；張兆松：《貪賄高官量刑規(guī)范化研究——基于2013～2017年省部級以上高官刑事判決的分析》，載《法治研究》2019年第2期等。雖然輕刑化是我國刑罰發(fā)展的基本趨勢，重刑化也不是遏制貪賄犯罪的理想路徑，但在普通犯罪輕刑化沒有實現(xiàn)，貪賄犯罪仍然比較嚴重的態(tài)勢下，大幅度地降低貪賄犯罪刑罰力度所潛藏的政治風險和法律隱憂不能被忽略。

三、新時代我國貪賄犯罪立法瞻望

步入新世紀以來，隨著社會的急劇轉(zhuǎn)型和風險社會的到來以及勞教廢除后所帶來的輕罪空白難題，刑事立法呈現(xiàn)“四化特征”：即“刑法介入的早期化”“入罪標準的模糊化”“保護范圍的擴大化”和“刑法作用的工具化”。?袁春湘：《近十年全國貪污賄賂犯罪案件量刑情況分析》，載《中國審判》2015年第6期。1999年至今20年間頒布的10個《刑法修正案》，共增加了55個新罪名，同時大量修改原有犯罪構(gòu)成，不斷擴大入罪范圍。勞教廢除后，兩高又先后出臺多個降低犯罪門檻、擴大犯罪圈的司法解釋。非法經(jīng)營罪和尋釁滋事罪成為經(jīng)濟領域和社會治安管理領域普通民眾常常入罪的“口袋罪”。如一位八旬老太因多次上訪反映其家山林土地被占及其女兒關某某被判刑（亦因?qū)め呑淌伦锉慌?年）系冤枉等無理訴求，也被判尋釁滋事罪獲刑兩年半。貪賄犯罪立法雖然作了多次修改，但貪賄犯罪構(gòu)成過嚴問題一直沒有得到解決，貪腐入罪人數(shù)不僅沒有增加，反而大幅度下降。十九大《報告》強調(diào)：“當前，反腐敗斗爭形勢依然嚴峻復雜，鞏固壓倒性態(tài)勢、奪取壓倒性勝利的決心必須堅如磐石。要堅持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅持重遏制、強高壓、長震懾，堅持受賄行賄一起查，堅決防止黨內(nèi)形成利益集團。”鑒此，筆者提出以下建言，以進一步完善我國貪賄犯罪立法。

（一）放寬貪賄犯罪構(gòu)成，嚴密刑事法網(wǎng)

1．擴大貪賄犯罪對象。（1）擴大賄賂的范圍。關于賄賂對象學界“歷來有爭議，主要有三種觀點：“一是將其限制為財物。二是包括財物以及其他可計量、估算的物質(zhì)性利益，三是包括財物、物質(zhì)性利益以及非財產(chǎn)性的不正當利益。”?周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第177頁。從當代國外、境外刑法規(guī)范關于賄賂外延的大小及其表現(xiàn)形式看，幾乎沒有將賄賂僅限于財物的，《公約》規(guī)定的賄賂對象是“不正當好處”。刑事審判實踐表明，“新類型賄賂犯罪，因其形式新穎、方式多樣，諸多能滿足受賄人物質(zhì)需要和精神欲望的其他不正當利益不可量化或難以量化，若仍嚴苛依照現(xiàn)行刑法之規(guī)定，以數(shù)額標準定罪量刑，勢必使新類型賄賂犯罪的定罪量刑陷入困境”。?鄒碧華等：《探索法律對策，打擊貪污腐敗——上海高院關于懲治新類型賄賂犯罪的調(diào)研報告》，載《人民法院報》2015年8月20日。只有將賄賂的范圍由現(xiàn)行所規(guī)定的財物擴大到各種利益和“不正當好處”，才能解決司法適用中的難題。（2）根據(jù)《公約》規(guī)定，將“受托的任何財產(chǎn)、公共資金、私人資金、公共證券、私人證券或者其他任何貴重物品”納入挪用型犯罪的范圍。

2．取消受賄罪“為他人謀取利益”要件。該受賄要件的取消，不僅有助于減輕監(jiān)察機關、檢察機關的證明責任，也有利于節(jié)約司法資源，降低反腐敗成本，同時也符合《公約》第15條所規(guī)定的“公職人員受賄罪”客觀方面的構(gòu)成要件?！缎叹拧冯m然將收受禮金行為有條件地納入受賄犯罪，?《解釋》第13條第2款規(guī)定：“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值3萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?！钡诹⒎]有修改的條件下，其入罪理由值得商榷。?葉良芳：《“為他人謀取利益”的一種實用主義詮釋——〈關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉 第13條評析》，載《浙江社會科學》2016年第8期；孫國祥：《“禮金”入罪的理據(jù)和認定》，載《法學評論》2016年第5期等。直接取消“謀取利益要件”有助于破解長期以來國家工作人員收受禮金難以定罪處罰的問題。此外，還要取消（斡旋）受賄罪、利用影響力受賄罪中的“為他人謀取不正當利益”要件。

3．擴大利用影響力受賄罪的犯罪主體。刑法第388條之一所規(guī)定的利用影響力受賄罪的主體是特殊主體，特別是其中的“關系密切的人”具有彈性和模糊性，實踐中常常引起爭議。從賄賂犯罪的本質(zhì)而言，對利用影響力受賄罪的犯罪主體根本沒有必要作出特定限制。只要行為人通過自己或他人職務的實際影響力，收受或索取“任何不正當好處”，就具有嚴重的社會危害性，就應構(gòu)成利用影響力受賄罪。《公約》第18條規(guī)定的影響力交易罪的主體并無特殊限制，“公職人員或者其他任何人員”都可以構(gòu)成。

4．增設外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。《刑法修正案（八）》增設了對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，卻未同時規(guī)定外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。這不僅有違《公約》第16條第2款的要求，也不利于維護我國法律的權(quán)威性和信守《公約》的承諾，故應盡快增設此罪名。

（二）進一步提升“情節(jié)”在貪賄犯罪中的法律地位

《刑九》將貪賄犯罪定罪量刑標準由原來單一的“數(shù)額”模式修改為“數(shù)額或者情節(jié)”模式，提升了“情節(jié)”在定罪處罰中的地位，但“數(shù)額”仍然比“情節(jié)”重要，特別是《解釋》對具備一些特殊情節(jié)的貪賄犯罪仍然有數(shù)額要求。這一解釋已將立法所規(guī)定的“數(shù)額或者情節(jié)”模式修改為“情節(jié)＋數(shù)額”模式。筆者“通過對這百名貪賄高官的量刑情況分析，數(shù)額仍然是決定貪賄高官量刑輕重的決定性因素”。?同注⑩。這表明這一立法模式仍有值得進一步完善之處?！皵?shù)額大小與公職行為廉潔性是否受到侵害無關，數(shù)額的存在是導致司法產(chǎn)生‘選擇性打擊’的重要原因”。?劉艷紅等：《中國反腐敗立法研究》，中國法制出版社2017年版，第149頁。特別是賄賂犯罪“以贓論罪”的立法模式嚴重阻礙了對那些以非財產(chǎn)性利益進行賄賂行為的社會危害性的科學評價。建議將“情節(jié)”確立為賄賂犯罪定罪量刑的核心標準，把“數(shù)額”作為諸多“情節(jié)”中的一種，使“數(shù)額”具有依附性，從而提升非數(shù)額情節(jié)在定罪處罰中的地位和作用。

（三）完善行賄犯罪立法

近年來，隨著依法治國的推進，權(quán)力市場的“供需”關系發(fā)生了重大變化，行賄犯罪“呈現(xiàn)出以下新的特點：一是從目的上看，行賄人由以往單純追求經(jīng)濟利益向追求經(jīng)濟利益及政治利益等利益多元化趨勢演變；二是從行賄的形態(tài)看，行賄人由以往被動請托向積極主動尋找時機或者創(chuàng)造時機，有計劃地對國家工作人員特別是手握實權(quán)的領導干部實施‘全面進攻’等趨勢演化，形成‘圍獵’之勢”。?詹復亮等：《立法與司法并重加大打擊行賄犯罪力度》，載《人民檢察》2015年第13期。十八大以后，中央提出了“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策。在十九屆中央紀委第四次全體會議上，習近平總書記指出，“我們要清醒認識腐蝕和反腐蝕斗爭的嚴峻性、復雜性，認識反腐敗斗爭的長期性、艱巨性，切實增強防范風險意識，提高治理腐敗效能”。?參見《人民日報》2020年1月14日第1版。從域外國家和地區(qū)的立法來看，對行賄與受賄實施并重處罰是通行做法。如美國的《聯(lián)邦賄賂法》第201條規(guī)定，重型賄賂罪分為重型行賄罪與重型受賄罪，兩者的法定刑一樣?！缎挛魈m刑法典》第105條“官員的受賄罪”和“向官員行賄罪”規(guī)定的刑罰完全相同。其他如新加坡、芬蘭、瑞士等清廉度高的國家無不對行賄、受賄實施同等處罰。我國臺灣地區(qū)刑法學者甘添貴教授檢討臺灣地區(qū)為鼓勵行賄人檢舉受賄人而采取不同罰的刑事政策時指出：“冀望行賄者之舉發(fā)貪污，實無異于緣木求魚。此項刑事政策，既已證明成效不彰，如能改弦易轍，而使行賄者與受賄者接受同等之處罰，始較符合社會之公平正義?！?甘添貴：《刑法各論》（下），三民書局2011年版，第390頁。“人民論壇問卷調(diào)查中心”曾專門對“行賄者和受賄者哪一方更該受到重罰”的話題進行了問卷調(diào)查，其中“61%的受訪者認為同犯等罰最能體現(xiàn)法律公平”。?欒大鵬：《行賄者與受賄者，該重罰誰？——基于法經(jīng)濟學視角的調(diào)查分析》，載《人民論壇》2013年第29期。當前的重點是如何將這一刑事政策在立法中得到實現(xiàn)。鑒此，筆者提出以下建議：

1．整合行賄罪名，實現(xiàn)罪名的簡約化、配刑的合理化?，F(xiàn)行刑法僅行賄罪名就多達6個，?分別是：行賄罪、對有影響力的人行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。刑罰設置也不同（如單位行賄罪的法定刑遠低于行賄罪），導致行賄罪名的適用過于煩瑣，徒增司法難題。建議減少行賄罪名的設置，各種類型的行賄犯罪統(tǒng)一按“行賄罪”定罪處罰。這既不影響對行賄犯罪的打擊，也有利于辦案機關統(tǒng)一執(zhí)法。同時對各種不同行賄行為的社會危害性進行科學評估，以配置合理的法定刑。如單位對國家工作人員行賄，相關責任人員的法定最高刑應當重于對非國家工作人員行賄，單位行賄罪與非單位行賄罪法定刑不能過于懸殊等。

2．取消行賄犯罪中的“為謀取不正當利益”“為謀取不正當商業(yè)利益”的要件。為了有力地打擊行賄犯罪，兩高司法解釋不得已對“不正當利益”作出擴張解釋，但仍然難以適應司法實踐的需要。行賄罪的社會危害性并不在于謀取的利益是否正當，而在于其“收買行為”“圍獵行為”“腐蝕行為”侵害了職務行為的廉潔性。行為人只要是“為謀取利益”而行賄，無論是合法利益還是非法利益，正當利益還是不正當利益，都構(gòu)成犯罪，而對謀取“不正當利益”要從重處罰。

3．行賄、受賄同等處罰。1952年《條例》曾規(guī)定行賄犯罪參酌貪污受賄犯罪處罰?！?9刑法”將行賄罪的法定最高刑僅規(guī)定為3年有期徒刑，《補充規(guī)定》及“97刑法”雖然提高了行賄罪的法定刑，但規(guī)定特別從寬處罰情節(jié)，導致行賄受賄處罰幅度嚴重失衡，行賄罪重刑率極低。《刑九》修改了貪污受賄罪的刑罰幅度，而對行賄罪的主刑沒有作出修改。建議將行賄罪的第一檔法定刑修改為3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，同時對第二檔和第三檔法定刑作出調(diào)整。此外，利用影響力受賄罪的法定最高刑是有期徒刑15年，而對有影響力的人行賄罪法定最高刑是10年，也應作出修改。

4．強化因行賄犯罪而謀取不正當利益的追繳制度。在懲治行賄犯罪中，由于不正當利益追繳機制缺失，追繳不到位現(xiàn)象普遍存在，進而刺激行賄人的犯罪動機。研究表明，“行賄者普遍會獲得10倍于投入的回報”。?戴佳：《常態(tài)追訴：讓行賄人不再為利鋌而走險》，載《檢察日報》2014年6月17日。如近日引起關注的海特電子集團、山東神工海特公司兩公司實際控制人關成善，利用時任財政部部長助理、副部長的王保安，獲得國家財政補貼3316萬元。為表示感謝，投其所好為其支付代孕費346.45萬元，代孕婦女為其生了兩個兒子。后王保安因受賄1.53億元被判無期徒刑，關成善也因行賄判刑1年6個月、緩刑2年。但關所在公司獲得的巨額國家財政補貼是否已追繳判決書沒有提及。?楊溪：《億元貪官王保安受賄細節(jié)再曝光，商人花340萬為其找代孕》，載財新網(wǎng)，http://china.caixin.com/2019-08-15/101451278.html，2018年12月15日訪問。司法實務中追繳行賄人不當利益面臨“三難”：數(shù)額認定缺乏精準性，導致不能追；機制細化缺乏操作性，導致不好追；追繳工作缺乏主動性，導致不愿追。?邵挺：《追繳行賄人不當利益有三難》，載《檢察日報》2016年1月19日。為了遏制賄賂犯罪，必須將追繳不正當利益作為查辦行賄案件的重要環(huán)節(jié)，并將該項工作納入紀檢監(jiān)察和司法機關考核及評價體系，同時完善追繳機制、細化追繳規(guī)則、優(yōu)化追繳方式，保證大部分案件都能追繳到位，使行賄者“無利可圖”。

（四）貪賄犯罪罪名體系由“二元制”回歸到“一元制”

1995年之前，我國一直實行“一元制”貪賄罪名，罪名簡約，管轄統(tǒng)一。1995年之后，確立了“二元制”罪名體系。實踐表明：這種煩瑣的犯罪分類，弊多利少。?同注?。建議變更現(xiàn)行貪賄犯罪“二元制”罪名體系，即取消職務侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪三個罪名，將其內(nèi)容統(tǒng)一納入到貪賄犯罪一章中。首先將貪污罪修改為：“國家機關工作人員利用職務上的便利，非法占有公共財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處×××?！薄扒翱钜?guī)定以外的人員，利用職務之便，非法占有本單位財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處×××?！蓖瑫r，參照上述規(guī)定，對受賄罪、挪用公款罪主體也作出相應的修改。這樣不僅使貪賄犯罪立法更加簡約，避免不少實務中的爭議，而且符合《公約》精神，有助于解決貪賄犯罪的統(tǒng)一管轄問題。

（五）貪污罪、受賄罪分別設置法定刑

根據(jù)我國刑法理論，貪污罪侵犯的法益是國家工作人員職務行為的廉潔性與公共財產(chǎn)的所有權(quán)；而受賄罪侵犯的法益是國家工作人員職務行為的不交易性以及公眾對職務行為公正性的信賴。兩者侵犯法益的內(nèi)容并不相同，這就決定了兩者在定罪量刑的標準上不宜一刀切。經(jīng)過多年研究，貪污罪與受賄罪應該單獨設置法定刑，在刑法學界已達成共識。?參見劉燦國：《論我國受賄罪立法之完善》，載《山東社會科學》2008 年第10期；焦占營：《賄賂犯罪法定刑評價模式之研究》，載《法學評論》2010年第5期；趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究》，載《中國法學》2015年第1期；王剛：《我國受賄罪處罰標準立法評析》，載《外國法譯評》2016年第1期；姜濤：《貪污受賄犯罪之量刑標準的再界定》，載《比較法研究》2017年第1期；韓晉萍：《受賄罪刑罰制度研究》，法律出版社2019年版，第58～63頁等。在此筆者不再詳加分析。目前需要討論的是：如果兩罪法定刑分立，刑罰應當如何配置？對此，學界存在不同看法。如張智輝教授曾認為，“貪污罪是由主動出擊而構(gòu)成的犯罪，受賄罪是由被動接受所構(gòu)成的犯罪，前者的社會危害性遠遠大于后者?！苜V罪并沒有貪污罪那么大的社會危害性，不應當將其與貪污罪同等處罰”。?張智輝：《刑法理性論》，北京大學出版社2006年版，第224～225頁。趙秉志教授也認為，“較之于貪污罪，受賄罪具有略小的社會危害性”。?趙秉志：《論中國貪污受賄犯罪死刑的立法控制及其廢止——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《現(xiàn)代法學》2016年第1期。筆者則認為受賄罪的法定刑宜高于貪污罪。上世紀80年代至90年代，貪賄犯罪中主要是貪污案件，如1988年檢察機關立案偵查貪污案件16200件，賄賂案件僅4800件。隨著財務制度的健全特別是國家發(fā)票管理制度的完善，貪污案件數(shù)量不斷減少。2006年檢察機關立案偵查的賄賂案件數(shù)首次超過貪污案件，2009年檢察機關立案偵查的賄賂犯罪人數(shù)超過貪污犯罪人數(shù)。?2006年檢察機關立案偵查貪污案件10337件13406人，賄賂案件11702件12525人；2009年檢察機關立案偵查貪污案件8865件13294人，賄賂案件12897件14253人。目前賄賂犯罪已占貪賄犯罪案件近八成。貪污實質(zhì)上侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)，涉案數(shù)額大體上能體現(xiàn)其社會危害性，這也是“79刑法”將其納入侵犯財產(chǎn)罪的立法理由。而受賄是典型的瀆職行為，其社會危害性更多是通過違背職責的程度、謀取利益的性質(zhì)、權(quán)錢（利）交易衍生其他更為嚴重的后果等來體現(xiàn)。賄賂犯罪一般發(fā)生在“一對一”場合，證據(jù)比較單一，案件偵破難，犯罪黑數(shù)高?！靶塘P的確定性越小，其嚴厲性就應該越大”。?［英］吉米·邊沁：《立法理論——刑法典原理》，孫力、陳興良等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第69頁。在當下受賄罪法定刑重于貪污罪具有合理性和必要性。貪污罪仍可采用“數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑模式，而受賄罪應采用“情節(jié)”模式。

（六）廢除貪賄犯罪的死刑，修改無期徒刑

1．廢除貪賄犯罪的死刑。嚴刑峻法既不是控制犯罪的理想手段，也與人道主義和人權(quán)觀念背道而馳。根據(jù)國際大赦組織2018年4月份發(fā)布的2017年報告，至2017年底，全球已有106個國家完全廢除了死刑，加上實務上廢除死刑的國家，共有142個、超過全球三分之二的國家在法律或?qū)崉丈蠌U除了死刑。貪賄犯罪中有死刑的國家更少了。2019年1月30日和2月18日，意大利米蘭上訴法院刑事第五庭分別作出判決，不接受中國主管機關作出的對被引渡又不適用死刑的承諾，拒絕向中國引渡涉嫌貪污罪和洗錢犯罪的X某和Q某某，原因就在于我國貪賄犯罪立法中有死刑條款?！缎谭ㄐ拚福ò耍泛汀缎叹拧穬纱喂灿嫃U除22個死刑罪名，使刑法典中的死刑罪名從68個降為46個，而且“這兩次修正案所廢除死刑的罪名幾乎都是實踐中死刑適用數(shù)量極少或者多年來鮮有適用死刑的罪名”。?林維：《中國死刑七十年：性質(zhì)、政策及追問》，載《中國法律評論》2019年第5期。2007年以后我國已無省部級以上官員因貪賄犯罪判處死刑立即執(zhí)行，2011年至今我國已無貪賄罪犯執(zhí)行過死刑。?2007年7月，國家食品藥品監(jiān)督管理局原局長鄭筱萸因受賄罪被執(zhí)行死刑，鄭是我國最后一個因貪賄被執(zhí)行死刑的省部級官員。2011年11月，遼寧撫順市順城區(qū)原土地局局長羅亞平因犯貪污罪、受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪被最高人民法院依法核準死刑，羅是我國最后一個被執(zhí)行死刑的貪賄罪犯?！缎叹拧吩O置終身監(jiān)禁，旨在使終身監(jiān)禁成為死刑替代措施。但《刑九》實施以來，司法實踐中既有判處終身監(jiān)禁的，又有死刑立即執(zhí)行的。被告人張中生受賄案，雖然其索取、非法收受他人財物特別巨大（受賄10.4億余元，并有1.3億余元的財產(chǎn)不能說明來源），從犯罪數(shù)額來看，確實罪該判處死刑（現(xiàn)一審、二審判處死刑立即執(zhí)行），但與其它貪賄高官相比，不能說張是唯一一個犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴重的，對其只能適用死刑立即執(zhí)行的貪腐分子。為了真正使終身監(jiān)禁成為死刑替代措施，建議最高院不核準張中生死刑立即執(zhí)行，而改判終身監(jiān)禁。通過這種終身監(jiān)禁的適用，使死刑在貪賄犯罪中事實上得到廢除，并在適當?shù)臅r候從立法上徹底廢除死刑。

2．修改終身監(jiān)禁，出臺不得“減刑”“假釋”的無期徒刑。《刑九》規(guī)定的適用于貪賄犯罪的終身監(jiān)禁，不是獨立的刑種，而是一種死緩執(zhí)行方式。而死緩又是死刑的執(zhí)行方式，終身監(jiān)禁仍是依附于死刑的。鑒于貪賄犯罪應當廢除死刑，附屬于死刑的終身監(jiān)禁立法也應予修改。從邏輯上看，“終身監(jiān)禁”與“無期徒刑”本是具有相同內(nèi)涵與外延的概念?！缎叹拧逢P于終身監(jiān)禁的規(guī)定，立法倉促，嚴謹不足，導致該措施的出臺，產(chǎn)生“多出子項”“多標準”“自相矛盾”等邏輯錯誤，“純屬畫蛇添足之舉”，更“不存在理論創(chuàng)新、制度創(chuàng)新的正當理由”。（50）張繼成：《對增設“終身監(jiān)禁”條款的法邏輯解讀》，載《政法論壇》2019年第3期。建議將刑法第383條第4款規(guī)定修改為：“犯第一款罪，有第三項規(guī)定情形被判處無期徒刑的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況決定其在服刑期間不得減刑、假釋。”這種簡約的規(guī)定，不僅有助于將立法機關嚴懲重特大貪污受賄罪犯的立法意圖清晰明白地表達出來，而且避免了刑法概念之間的邏輯錯誤以及學者、實務界圍繞終身監(jiān)禁而引發(fā)的不必要的爭議。

（七）完善財產(chǎn)刑和資格刑

1．完善財產(chǎn)刑。（1）廢除沒收財產(chǎn)刑。從立法精神看，沒收財產(chǎn)應當是比罰金更加嚴厲的附加刑，沒收財產(chǎn)的數(shù)額一般要高于罰金。縱觀筆者的實證調(diào)研，對普通貪賄犯罪，法官大都選擇判處罰金刑，而省部級高官的貪賄案例中，大約有一半以上的官員被判處沒收全部或部分財產(chǎn)。這是一種嚴懲還是一種“優(yōu)待”？在適用沒收財產(chǎn)時，“不論是沒收一部分還是全部，都應當對沒收財產(chǎn)名稱、數(shù)量等在判決中寫明，不能籠統(tǒng)地判決沒收一部分或者全部”。（51）郞勝主編：《中華人民共和國刑法刑法釋義》，法律出版社2015年版，第60頁。但在已公開的省部級以上高官判決書中，只有徐建一受賄案附錄了財產(chǎn)清單，其余的判決書中只字未提沒收財產(chǎn)的具體范圍、數(shù)量，而后的執(zhí)行過程公眾更是無法得知。（52）如薄熙來貪賄案牽連出的重慶市委原副秘書長、重慶市委辦公廳原主任吳文康受賄案。2014年11月，吉林省長春市中級人民法院判決認定：1999年至2012年間，吳文康利用職務上的便利，非法收受他人財物共計折合人民幣2020.3348萬元，以受賄罪判處吳文康無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)2018年7月發(fā)布的吉林省長春市中院《吳文康沒收個人全部財產(chǎn)結(jié)案通知書》所示，吳文康財產(chǎn)及親友上繳財產(chǎn)共計2020.664436萬元，其中2020.3348萬元作為贓款依法收繳，其余3296.36元予以沒收。這說明“并處沒收個人全部財產(chǎn)”，僅是沒收吳文康個人財產(chǎn)3296.36元，看似嚴懲，實是輕縱。罰金刑與沒收財產(chǎn)刑的本質(zhì)和適用對象是相同的，用罰金替代沒收財產(chǎn)，絲毫不影響財產(chǎn)刑的執(zhí)行。為了保證執(zhí)法的公正性，真正發(fā)揮財產(chǎn)刑的威懾力，建議將罰金刑與沒收財產(chǎn)刑合并為罰金刑。（2）《刑九》在增設罰金刑時，對非國家工作人員受賄罪、挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪和隱瞞境外存款罪沒有同步增設罰金刑，這是一種立法疏漏，應當及時增補。

2．完善資格刑。資格刑的設置旨在從根本上剝奪犯罪人的再犯能力。對貪賄犯罪只有少數(shù)被判無期徒刑以上的罪犯才能適用資格刑。《刑九》在刑法第37條專門增設關于職業(yè)禁止的規(guī)定，從立法過程來看，職業(yè)禁止的規(guī)定之所以出臺主要是針對貪賄犯罪的。（53）李適時：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2015年第5期。但實證表明，除被判處無期徒刑以上的罪犯適用剝奪政治權(quán)利外，鮮有法院根據(jù)刑法第37條之一對貪賄罪犯適用職業(yè)禁止，這就意味著《刑九》新增的職業(yè)禁止規(guī)定在貪賄犯罪中幾乎處于虛置狀態(tài)。筆者建議，在貪賄犯罪一章中應當單設剝奪資格刑的條款，永久禁止行為人擔任國有單位領導職務的權(quán)利。再說對大多數(shù)行賄者而言，其本身就屬于非公體制人員，對其剝奪政治權(quán)利并沒有實質(zhì)意義。2006年以來，全國檢察機關以立案偵查并經(jīng)人民法院生效判決、裁定認定的行賄罪、單位行賄罪等有關賄賂犯罪信息為基礎，建立起行賄犯罪檔案庫，并向社會開放查詢（行賄黑名單制度）。有關行業(yè)主管部門和業(yè)主單位根據(jù)查詢結(jié)果，往往對有行賄記錄的單位和個人作出限制準入、取消投標資格、降低信譽分或資質(zhì)等級、中止業(yè)務關系等處置。這一舉措對防控行賄犯罪發(fā)揮了震懾作用，但行賄黑名單制度不是一種刑罰制度，建議將其上升為資格刑的內(nèi)容。

（八）廢除特權(quán)立法，實現(xiàn)從嚴治貪

1．降低貪賄犯罪入罪的數(shù)額標準?！督忉尅反蠓忍岣哓澷V犯罪定罪量刑數(shù)額標準，這是完全錯誤的。理由是：“背離中央懲治腐敗的基本立場和刑事政策；背離法律面前人人平等的憲法原則和刑法原則；提高數(shù)額標準的依據(jù)不科學，背離國情民意；違背優(yōu)秀的中華歷史法制傳統(tǒng)；違背世界普適的腐敗犯罪治理路徑的選擇；貪賄犯罪‘非犯罪化’‘輕刑化’現(xiàn)象將更為嚴重”。（54）張兆松：《貪賄犯罪定罪量刑數(shù)額標準質(zhì)疑》，載《理論月刊》2017年第7期。貪賄犯罪數(shù)額標準的大幅度提高，違背犯罪治理規(guī)律，是近年來貪賄犯罪入罪人數(shù)大幅度下降和輕刑化現(xiàn)象更加嚴重的主要原因。貪污罪與盜竊罪都屬于侵財類犯罪，世界不少國家對貪污與盜竊的處罰基本上是相同的。如《日本刑法典》第253條“業(yè)務侵占罪”規(guī)定：侵占在業(yè)務上由自己占有的他人財物的，處10年以下懲役。第235條“盜竊”的規(guī)定：竊取他人財產(chǎn)的，是盜竊罪，處10年以下懲役。貪賄犯罪的入罪標準宜由3萬元重新調(diào)整到5000元，即通過降低入罪數(shù)額標準來提高貪賄犯罪的入罪比例。

2．廢除特別從寬制度。在貪賄犯罪仍然比較嚴重的形勢下，將事后行為引入免刑甚至出罪機制，既影響廣大民眾對腐敗行為的認知，也影響“不敢腐”威懾效應的形成，不利于腐敗的防控。刑法第383條第3款（受賄罪）、第390條第2款（行賄罪）以及第164條第4款（非國家工作人員行賄罪，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪）、第392條第2款（介紹賄賂罪）規(guī)定了特別從寬制度。這些規(guī)定與刑法總則關于自首、立功、坦白的規(guī)定大體一致，但從寬的幅度更大。（55）如非國家工作人員行賄罪、介紹賄賂罪，行為人在被追訴前主動交待行賄、介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰，而一般自首則是可以從輕或者減輕處罰。立法作了特別規(guī)定之后，似乎要求司法人員要特別注意貪賄犯罪的從寬處罰情節(jié)，這對司法實踐影響很大，是貪賄犯罪輕刑化的重要原因之一，建議廢除上述規(guī)定。實踐中即便少數(shù)案件確實需要免予刑事處罰，也完全可以根據(jù)刑法第13條及第37條的規(guī)定作出決定，而不需要在貪賄犯罪條文中特別作出規(guī)定。

四、結(jié)語

建國70年來，特別是改革開放40年來，立法機關高度重視并不斷完善貪賄犯罪立法，經(jīng)歷了3次大修，5次小修，但仍然沒有改變“厲而不嚴”的立法模式，貪賄犯罪法網(wǎng)不嚴密的問題至今沒有得到實質(zhì)性的改變，尤其是《刑九》雖然對貪賄犯罪作了比較系統(tǒng)的修改，但從修改內(nèi)容看，仍然是“嚴有限、寬失度”。（56）張開駿：《刑法修正得失與修正模式完善——基于刑〈法修正案（九）〉的梳理》，載《東方法學》2016年第5期。十八大以后，中央確定的我國反腐敗斗爭的基本方針是“一體推進不敢腐、不能腐、不想腐”。不敢腐旨在體現(xiàn)懲治和威懾，讓腐敗分子不敢在反腐高壓線前越雷池半步。要持續(xù)強化不敢腐的震懾，完善貪賄犯罪立法是重要內(nèi)容之一。十九屆四中全會通過的《決定》指出，要繼續(xù)“推進反腐敗國家立法”?！霸谖覈?，刑法現(xiàn)代化就是‘厲而不嚴’走向‘嚴而不厲’，即刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整的過程”。（57）儲槐植：《刑法現(xiàn)代化本質(zhì)是刑法結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化》，載《檢察日報》2018年4月2日。未來完善我國貪賄犯罪立法模式應當是“嚴而不厲”。如何編織嚴密的貪賄犯罪法網(wǎng)，尤其是賄賂犯罪法網(wǎng)仍是今后刑事立法的重點和方向。