辛莎莎

（青島大學，山東 青島266000）

一、反壟斷法律規(guī)范的弱確定性原因及內(nèi)容

在同一時期，對相似案情的案件作出不同的處理結(jié)果，導致同案不同判，這就是法律的弱確定性。反壟斷法律規(guī)范就顯示出了弱確定性?？扑咕驮f：“反托拉斯令人厭倦，因為價格上漲時法官說這是壟斷，價格下降時他們說這是掠奪性定價，價格保持不變時他們又說這是默示共謀?！盵1]在經(jīng)濟市場上，立法者無法預(yù)先對價格進行確定，以此來認定定價是否構(gòu)成反壟斷的依據(jù)。因為商品價格是受價值規(guī)律影響的，不能從客觀上直接提供標準供法官適用，因此，認定壟斷的標準也是靈活的。反壟斷法的弱確定性已經(jīng)超過了一般法律不確定性的程度，因此，不同的執(zhí)法者會作出不同的決定。反壟斷法的執(zhí)行者為了公平地執(zhí)行，不僅需要對不同執(zhí)行方法帶來的后果精準掌握，還需要了解市場規(guī)律。一部有效的法律應(yīng)當具有可預(yù)測性和穩(wěn)定性，但是由于反壟斷法的特殊性，在可預(yù)測性和穩(wěn)定性方面很弱。這也使得反壟斷法的正當性受到很多學者的質(zhì)疑。

在市場中，不同領(lǐng)域的經(jīng)營會有不同的競爭方法。市場瞬間變化，如何從氣象萬千的市場中總結(jié)出普遍適合所有產(chǎn)業(yè)的規(guī)則，是制定反壟斷法一個艱難的課題。而反壟斷法表現(xiàn)出來的弱確定性正是因為經(jīng)濟事實的復雜多樣和法律規(guī)則的確定唯一之間的矛盾無法調(diào)和。法律規(guī)則是一般性的規(guī)則，具有確定和普遍適用性，而經(jīng)濟事實是不斷變化的，因而反壟斷法律規(guī)范的確定性也不是嚴格的。許多學者認為反壟斷法的不確定性主要與下面幾種因素有關(guān)：

（一）法律規(guī)則的模糊性

反壟斷法的弱確定性與反壟斷規(guī)則的模糊性有關(guān)。從各國關(guān)于反壟斷法的法律條文本身來看，使用的都是各種模糊詞語。對壟斷行為的確定是認為市場主體濫用市場支配地位，但是濫用一詞沒有得到明確解釋，具有模糊的邊界。在大陸法系國家和英美法系國家都有這樣的情況。以德國為例，德國《反限制競爭法》第19條規(guī)定了“濫用”情形，但是對多個內(nèi)容的規(guī)定都不確定?！盀E用”的定義即“如一個具有市場支配地位的企業(yè)作為某種商品或服務(wù)的供應(yīng)者或需求者，以對市場上的競爭產(chǎn)生重大影響的方式，并無實質(zhì)上合理的理由，損害其他企業(yè)的競爭可有性”。在該項條款中，怎么認定“重大影響”“合理理由”，需要進行具體解釋。比如市場主體對相關(guān)市場的占有市場份額達到多少具體的數(shù)值，或者有阻礙其他市場主體進入該相關(guān)市場的行為可以認定為“重大影響”。同時，應(yīng)該采用明確列舉的方式對合理理由進行說明，比如可以促進科技發(fā)展、提高經(jīng)濟效率等。然后“提出與在有效競爭情況下理應(yīng)存在的報酬和其他條件相悖的報酬或其他條件；在此，特別應(yīng)當考慮企業(yè)在存在有效競爭的類似市場上的行為方式”；對“有效競爭情況”也需進行補充解釋。由此看來，條文本身的模糊具有普遍性，也就導致反壟斷法當然具有不確定性。

（二）事實認定的不確定性

法律是從繽紛多樣的案件事實中總結(jié)出一般規(guī)律進行規(guī)定，用來保護雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，維護社會秩序。法律事實是一種類型化的、沒有歧義的、一般性事實的概括。而反壟斷法就是將復雜多樣的經(jīng)濟事實概括為一般的具有普適性的法律事實。在反壟斷法中，案件事實幾乎都為市場經(jīng)濟中發(fā)生的情況，而市場經(jīng)濟受時間、價格等等多種因素影響，變化無常，在運用邏輯推理的時候，從經(jīng)濟事實到法律事實的推理過程認定要比起其他法律關(guān)系認定更艱難。同時，對多個市場主體的聯(lián)合導致壟斷也需進行預(yù)防和打擊。因此，反壟斷法不僅需要對相關(guān)市場進行認定，還需對相關(guān)市場中的市場主體行為進行判斷。

首先是對相關(guān)市場的事實認定。對相關(guān)市場事實的認定決定著企業(yè)的競爭以及企業(yè)是否達到具有支配市場地位的反壟斷范圍標準。在市場中，時間、地域、產(chǎn)品等因素的變化就會引起價格、競爭的變化，法律的確定性無法準確滿足市場變化的需求，且也很難作出正確的預(yù)測?！跋嚓P(guān)市場的界定是一個事實問題，對這種事實進行確認存在著相當大的困難，要解決這一問題，就需要對確認方法進行歸納，總結(jié)出固定的規(guī)則”[2]。在現(xiàn)實中，很難用統(tǒng)一的標準對相關(guān)市場進行界定。在市場失靈的情況下，還要發(fā)揮政府宏觀調(diào)控的作用。當政府介入的時候，相關(guān)市場就會受到政府政策的影響，經(jīng)營者也會根據(jù)政策的變化調(diào)整相應(yīng)的經(jīng)營手段，那么對相關(guān)市場主體的行為也很難用同一法律規(guī)則來規(guī)制。

其次還要對市場主體的經(jīng)營行為進行認定。我們國家和其他國家在進行壟斷限制活動時，除了政府壟斷之外，對企業(yè)壟斷行為主要是三種情形：合并、訂立壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位。從反壟斷法發(fā)展的實踐來看，對于成本的界定本身始終存在爭議。關(guān)于成本就有多種說法，如沉沒成本、總成本、平等成本等。法官在處理反壟斷案件時，什么情況用哪個概念更為合適顯得尤為重要。經(jīng)濟事實的復雜多變與法律的平穩(wěn)確定相反，因此，如何從經(jīng)濟事實進行法律推理也需要對多重事實的掌握。

（三）反壟斷法一般用列舉禁止性事項的方法進行規(guī)定

對市場經(jīng)營主體來說，確定能做什么更為重要。在市場活動中，更多是政府給予了一種行政許可，經(jīng)營主體明白自己可以做什么。對禁止性的事項規(guī)定相對來說很少，也更具概括性、模糊性，所以禁止性的立法模式可能也不是最好的模式。反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)根據(jù)的是法律，通過法律用市場事實去認定是否構(gòu)成壟斷，需要靈活對付市場情況。反壟斷執(zhí)法時，并不一味采用強制性的手段，而應(yīng)該加強執(zhí)法機關(guān)與經(jīng)營主體的溝通，通過多種類似協(xié)商、指導等非對抗的方式去執(zhí)法，使用更加靈活多變的、符合市場規(guī)律的、促進經(jīng)濟發(fā)展的執(zhí)法程序、手段來實現(xiàn)打擊壟斷的行為。

二、反壟斷法律執(zhí)法彈性

（一）反壟斷法律執(zhí)法彈性的內(nèi)容

政府介入市場時，通過打擊反壟斷來規(guī)范市場主體的行為，同時，政府在反壟斷執(zhí)法時采用更加靈活和多樣的方式來規(guī)制市場。反壟斷執(zhí)法人員需要掌握必要的經(jīng)濟專業(yè)知識，才能更好地結(jié)合市場情況和主體行為進行裁量。前文所述反壟斷法條文又具有模糊性，更加需要執(zhí)法者在執(zhí)法過程中綜合把握，達到一個利益的平衡。反壟斷規(guī)則的模糊性直接導致其具體適用存在很大的彈性，使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)巨大。[3]反壟斷彈性執(zhí)法時，一般不直接用國家強制力加諸被執(zhí)法者，而是用更加平緩的手段，即采用政府指導、許諾、協(xié)商等方式對市場主體行為進行引導規(guī)范，參與整個市場交易過程，在整個過程中達到一種預(yù)防和評價，糾正壟斷行為。

由于反壟斷涉及很多復雜的經(jīng)濟問題，因此需要引入專業(yè)的反壟斷機構(gòu)來處理反壟斷案件。在執(zhí)法過程中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不再機械地按照固有的法律規(guī)則一刀切進行，而是用溫和的指導方式進行，如采用協(xié)商、承諾、寬恕等。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)表現(xiàn)為雙方協(xié)商式的，不再是單向式的，雙方達成一種共識去解決問題。反壟斷的執(zhí)法彈性將執(zhí)法行為提前到壟斷行為進行時就開始監(jiān)督，不再是程序結(jié)束后的懲罰。反壟斷法律體系本身就充滿著不確定性，采用強制的執(zhí)法方式也會與反壟斷法的立法目的背道而馳。正是由于反壟斷法法律規(guī)范的模糊性，為反壟斷執(zhí)法彈性提供了發(fā)揮空間，多種靈活的執(zhí)法方式也更有利于促進反壟斷法的立法目的的實現(xiàn)。

（二）執(zhí)法彈性中出現(xiàn)的問題

執(zhí)法機關(guān)享有廣泛的自由裁量權(quán)，因此在進行執(zhí)法過程中可以有多種執(zhí)法方式選擇，但也有可能造成執(zhí)法機關(guān)不作為。首先，集中表現(xiàn)為回避對形式合法但實質(zhì)違法行為的調(diào)査。其次，執(zhí)法尺度不一，導致個案不公。在決定懲罰的具體幅度和情節(jié)上，執(zhí)法機關(guān)根據(jù)案件具體事實，綜合市場、時間、所占市場份額等因素對實施壟斷的市場主體采用不同的懲罰幅度。最后，執(zhí)法機關(guān)濫用執(zhí)法權(quán)。主要是違反比例原則，執(zhí)法行為不符合立法目的或者超出必要限制的情形。

（三）完善與改革建議

首先需要對特定領(lǐng)域進行特別指導，對自由裁量權(quán)的幅度、行使方式等進行量化，確定自由裁量權(quán)的使用標準。在執(zhí)法過程中要執(zhí)法公開，對執(zhí)法程序和方式也要更為明晰，防止在經(jīng)濟領(lǐng)域濫用執(zhí)法權(quán)。其次要對模糊的法律規(guī)范進行更為明確的解釋，為權(quán)力的行使提供合法依據(jù)。介入專業(yè)的經(jīng)濟機構(gòu)對經(jīng)濟事實進行評估，修改不適經(jīng)濟發(fā)展的法律條文。提高立法技術(shù)，設(shè)定多種執(zhí)法方式。明確立法界限，提高執(zhí)法確定性、可操作性和可行性。最后就是加強對執(zhí)法的司法監(jiān)督，逐步建立統(tǒng)一的執(zhí)法機制。

三、結(jié)語

反壟斷其實就是在發(fā)揮市場自主調(diào)節(jié)的情況下，政府干預(yù)市場但不違反競爭規(guī)律和主體自由，反而促進市場健康發(fā)展。反壟斷法律規(guī)范的弱確定性，因其法律術(shù)語和法律規(guī)則都極具有模糊性，因此賦予了執(zhí)法機關(guān)廣泛的自由裁量權(quán)，執(zhí)法中出現(xiàn)的同案不同判等都會影響法律的尊嚴。以后，要逐步把握經(jīng)濟規(guī)律，完善反壟斷法規(guī)范，明確壟斷標準，采用多種緩和的執(zhí)法形式，建立完善的執(zhí)法司法審查機制，既要打擊平行或者縱行的壟斷方式，也要合理保護企業(yè)的合法利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。