●彭 濤

因新冠肺炎疫情而引發(fā)的重大公共衛(wèi)生事件，給我國公共衛(wèi)生法律體系造成了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。我國應(yīng)對(duì)疫情的法律主要有《傳染病防治法》及《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》，其中有61處涉及國家權(quán)力與義務(wù)，有46處涉及社會(huì)，主要規(guī)范社會(huì)組織和社會(huì)個(gè)體。由此觀之，國家與社會(huì)是防治疫情的主體，兩者是否能形成良性互動(dòng)是決定疫情防治工作成敗的關(guān)鍵。此外，國家與社會(huì)的互動(dòng)模式還會(huì)影響到其他部門法的實(shí)效，從而構(gòu)成國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分。

一、當(dāng)前疫情防治中的國家與社會(huì)互動(dòng)模式

隨著新冠肺炎疫情的到來，公共衛(wèi)生服務(wù)的供需平衡被打破，劇增的醫(yī)療需求使社會(huì)治理進(jìn)入了一個(gè)特殊時(shí)期，國家與社會(huì)的沖突愈發(fā)突出，主要表現(xiàn)為：如何將疫情信息披露與防疫物資管控納入法治的正軌。從這兩點(diǎn)不難發(fā)現(xiàn)，國家在疫情防治中處于主導(dǎo)地位，國家與社會(huì)的互動(dòng)表現(xiàn)為“命令—控制”模式。此模式的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是客觀且具體的，即是否能有效阻止特定區(qū)域疫情之發(fā)生，或者是否能有效減低疫情暴發(fā)之后的危害程度?？梢哉J(rèn)為，“命令—控制”模式既然能成為開展疫情防治工作的基本范式，至少在誕生之初是符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律的。但隨著中國邁入超大規(guī)模社會(huì)門檻，風(fēng)險(xiǎn)的不確定性更強(qiáng)，社會(huì)的復(fù)雜性程度更高?！?〕參見國務(wù)院發(fā)展研究中心課題組：《充分發(fā)揮“超大規(guī)模性”優(yōu)勢 推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)從“超大”到“超強(qiáng)”的轉(zhuǎn)變》，載《管理世界》2020 年第 1 期，第 2-3頁。此時(shí)，傳統(tǒng)的法治模式是否能夠滿足超大規(guī)模社會(huì)下疫情防治工作的需求？從現(xiàn)實(shí)情況來看，國家主導(dǎo)的疫情防治模式難以充分發(fā)掘出社會(huì)力量的優(yōu)勢，其與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)間的張力愈發(fā)突出。

（一）疫情信息披露中的行政壟斷與信息失真

就疫情信息披露環(huán)節(jié)來看，信息發(fā)掘者與信息公布者并不統(tǒng)一。一方面，疫情信息披露權(quán)壟斷于行政機(jī)關(guān)手中，而其工作人員并不具備相應(yīng)的信息識(shí)別能力；另一方面，具有專業(yè)知識(shí)的醫(yī)生與專家卻不享有信息披露權(quán)，只能將相關(guān)信息上報(bào)，交由行政機(jī)關(guān)處理。此種權(quán)力的分立，使武漢市政府錯(cuò)過了防控疫情的最佳時(shí)期。其實(shí)，公眾對(duì)武漢市的疫情信息披露方式也持有不同意見，武漢市周市長對(duì)此回應(yīng)說，“作為地方政府，我獲得這個(gè)信息以后，授權(quán)以后，我才能披露”?！?〕《武漢市市長承認(rèn)前期披露不及時(shí)，稱傳染病需授權(quán)》，載財(cái)新網(wǎng)，http://video.caixin.com/2020-01-28/101508895.html，2020年2月18日訪問。其法律依據(jù)源于《傳染病防治法》第4條，即“省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)常見、多發(fā)的其他地方性傳染病，可以根據(jù)情況決定按照乙類或者丙類傳染病管理并予以公布”。由此觀之，省級(jí)人民政府衛(wèi)生行政部門只有得到國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的授權(quán)之后才能向社會(huì)公布本行政區(qū)域的傳染病疫情信息，武漢市政府確實(shí)沒有該權(quán)力。而《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》則進(jìn)一步將涉及傳染病的源頭，即有可能出現(xiàn)傳染病的危險(xiǎn)源、危險(xiǎn)地區(qū)等信息規(guī)定為縣級(jí)以上政府有權(quán)公布，進(jìn)而該法將疫情信息的匯集、儲(chǔ)存、分析、傳輸也統(tǒng)一由縣級(jí)以上政府掌控?！?〕參見《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第20條、第37條。質(zhì)言之，法律上將涉及疫情全流程的信息公布權(quán)完全賦予行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部則通過層層上報(bào)的方式將權(quán)力集中于國務(wù)院衛(wèi)生行政部門，其他主體沒有任何披露疫情信息的權(quán)力?；诖?，武漢市政府以傳播謠言為由，對(duì)李文亮等人進(jìn)行行政處罰也就不難理解了。

總體來講，《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》與《傳染病防治法》都將信息披露權(quán)集中于行政機(jī)關(guān)手中，但在具體操作上存有差異。《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》針對(duì)的是所有影響到社會(huì)安寧的重大突發(fā)事件，因此由代表國家的行政機(jī)關(guān)掌控信息流轉(zhuǎn)的全路徑，該規(guī)定最直接地體現(xiàn)了行政壟斷的法治模式。而《傳染病防治法》中卻采取二元結(jié)構(gòu)，即疫情信息處理主體與信息公布主體之間相互分離。

此種立法設(shè)計(jì)的根源在于，處理疫情信息涉及醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)，而這是掌控疫情信息披露權(quán)力的行政機(jī)關(guān)所不具備的。因此，《傳染病防治法》將疫情信息的披露主體二元?jiǎng)澐譃榧膊☆A(yù)防控制機(jī)構(gòu)與衛(wèi)生行政部門。中央層級(jí)為中國疾病預(yù)防控制中心（CDC）和國家衛(wèi)生健康委員會(huì)。從編制上來看，CDC是事業(yè)編制，而國家衛(wèi)健委是行政編制，疫情的相關(guān)信息由非行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)合力形成。具體而言，由行政機(jī)關(guān)壟斷信息披露權(quán)力，而由非行政機(jī)關(guān)CDC提供疫情產(chǎn)生與傳播的基礎(chǔ)信息。由此，行政機(jī)關(guān)與疫情真實(shí)情況之間被CDC隔離開來，對(duì)疫情信息處理最直接、最真實(shí)、最迅速、最權(quán)威的CDC要將相關(guān)信息提供給行政機(jī)關(guān)并由其負(fù)責(zé)披露，疫情信息要經(jīng)過兩個(gè)機(jī)構(gòu)間的流轉(zhuǎn)之后才能公之于眾。從傳播學(xué)的角度來看，信息經(jīng)過二次傳播才能到達(dá)公眾，信息在流轉(zhuǎn)過程中極易產(chǎn)生“噪音”，從而導(dǎo)致信息失真。就本次疫情事件而言，最先接觸并處理疫情的醫(yī)生在醫(yī)學(xué)權(quán)威期刊《新英格蘭醫(yī)學(xué)期刊》 (The New England Journal of Medicine；簡稱NEJM) 上發(fā)表文章，認(rèn)為：自2019年12月中旬起，親密接觸者之間已經(jīng)出現(xiàn)人傳人現(xiàn)象，需要做出很大的努力來減少傳播，控制暴發(fā)；這些醫(yī)生還指出2020年1月1日至1月11日之間，已有7位醫(yī)務(wù)人員感染發(fā)病?！?〕Qun Li, M.Med.,…et al.Early Transmission Dynamics in Wuhan, China, of Novel Coronavirus-Infected Pneumonia, January 29, 2020,DOI: 10.1056/NEJMoa2001316,The New England Journal of Medicine.而武漢市衛(wèi)健委在2019年12月31日、2020年1月5日和1月11日三次均稱“調(diào)查未發(fā)現(xiàn)明顯人傳人現(xiàn)象”后兩次通告甚至公開表示“未發(fā)現(xiàn)醫(yī)務(wù)人員感染”?！?〕《武漢市衛(wèi)健委關(guān)于當(dāng)前我市肺炎疫情的情況通報(bào)》（2019-12-31），載武漢市衛(wèi)生健康委員會(huì)官方網(wǎng)站，http://wjw.wh.gov.cn/front/web/showDetail/2019123108989，2020年2月7日訪問；《武漢市衛(wèi)生健康委員會(huì)關(guān)于不明原因的病毒性肺炎情況通報(bào)》（2020-01-05），載武漢市衛(wèi)生健康委員會(huì)官方網(wǎng)站，http://wjw.wh.gov.cn/front/web/showDetail/2020010509020，2020年2月7日訪問；《武漢市衛(wèi)生健康委關(guān)于不明原因的病毒性肺炎情況通報(bào)》（2020-01-11），載武漢市衛(wèi)生健康委員會(huì)官方網(wǎng)站， http://wjw.wh.gov.cn/front/web/showDetail/2020011109035，2020年2月7日訪問。兩者前后不一致的表述，充分說明在疫情防治信息披露方面，行政機(jī)關(guān)雖然壟斷著話語權(quán)，但信息的真實(shí)性卻掌握在一線醫(yī)生及各級(jí)CDC組織手中，從而引發(fā)了信息傳播權(quán)力與信息真實(shí)性間的沖突。

疫情信息權(quán)威性、真實(shí)性間存在沖突的根本原因在于，依據(jù)《傳染病防治法》及《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》而架構(gòu)的疫情信息披露方式導(dǎo)致信息的權(quán)威主體與信息的披露主體之間相互分離。真實(shí)的信息掌握在處理疫情的一線醫(yī)生手中，而披露疫情信息的主體卻是行政機(jī)關(guān)，這就導(dǎo)致了疫情發(fā)生初期的信息披露不及時(shí)、不真實(shí)問題。甚至有部分公眾認(rèn)為，湖北省在疫情防治初期因信息公布問題而錯(cuò)過了防治疫情的最佳時(shí)期。

（二）防疫物資配置中的管控權(quán)力與管理能力

國家與社會(huì)的角色沖突同樣存在于抗疫物資的分配方面，即防疫物資由代表著國家的一些機(jī)構(gòu)來管控，但這些機(jī)構(gòu)并不像社會(huì)主體一樣，具有管控防疫物資的強(qiáng)大能力。

按照《傳染病防治法》第45條的規(guī)定，國家有權(quán)在全國范圍內(nèi)緊急調(diào)集人員或者調(diào)用儲(chǔ)備物資，臨時(shí)征用房屋、交通工具以及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備。甚至為了加強(qiáng)國家對(duì)相關(guān)物資的管控，《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第52條還進(jìn)一步明確政府可以要求生產(chǎn)、供應(yīng)生活必需品的企業(yè)組織生產(chǎn)、保證供給。因此，工信部依法建立了國家防控物資臨時(shí)管控制度，對(duì)重點(diǎn)生產(chǎn)企業(yè)的物資直接調(diào)配，努力做到全國一盤棋，尤其是確保武漢和湖北其他地區(qū)防疫一線地區(qū)的供應(yīng)?！?〕參見《口罩日產(chǎn)800萬只為何仍一罩難求？工信部回應(yīng)了》，載鳳凰網(wǎng)，https://news.ifeng.com/c/7tdoI4TcGLA，2020年1月30日訪問。李克強(qiáng)總理進(jìn)一步提出要統(tǒng)籌做好醫(yī)療防治重點(diǎn)物資調(diào)度，各部門要各司其職，主動(dòng)作為、通力配合?！?〕參見《李克強(qiáng)主持召開中央應(yīng)對(duì)新型冠狀病毒感染肺炎疫情工作領(lǐng)導(dǎo)小組會(huì)議》，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/premier/2020-02/04/content_5474569.htm，2020年2月5日訪問?；诖耍錆h決定由紅十字會(huì)專門負(fù)責(zé)管控全國各地捐贈(zèng)給武漢的防疫物資。

但當(dāng)武漢紅十字會(huì)管控、調(diào)集各界捐贈(zèng)的防疫物資時(shí)，物資分配與管理混亂不堪，公眾怨聲載道。此次疫情防治屬于超大規(guī)模社會(huì)中的公共衛(wèi)生事件，物資需求量極大。根據(jù)1月29日晚湖北省省長王曉東在例行發(fā)布會(huì)上公布的數(shù)字，湖北慈善系統(tǒng)、紅十字會(huì)系統(tǒng)，累計(jì)收到慈善捐贈(zèng)42.6億元、慈善物資529萬件。按照《慈善法》第53的規(guī)定，紅十字會(huì)在管理這些抗疫物資時(shí)，首先需要登記造冊(cè)。而面對(duì)如此巨大的物資接收，僅僅登記造冊(cè)也成為武漢紅會(huì)難以高效完成的任務(wù)。作為準(zhǔn)行政機(jī)構(gòu)，紅十字會(huì)從管理到編制再到日常業(yè)務(wù)，遵循的是另一套業(yè)務(wù)規(guī)矩?！?〕參見《民企接手武漢紅會(huì)物資管理效果顯著 快評(píng)：要相信市場的力量》，載鳳凰網(wǎng)，http://feng.ifeng.com/c/7tkIc7aCAqB，2020年2月7日訪問。一方面，社會(huì)給武漢捐助了大量的醫(yī)療物資；另一方面，由于武漢紅十字會(huì)分配效率低，大量醫(yī)療物資積壓于倉庫內(nèi)，一線醫(yī)生缺乏防疫物資，最終引發(fā)公眾不滿。直到民企九州通接管之后，物資管理才進(jìn)入正軌?！?〕參見馬駿、王昆鵬：《武漢紅會(huì)物資存放點(diǎn)更換民企管理方 現(xiàn)場井井有條》，載新京報(bào)網(wǎng)，http://www.bjnews.com.cn/wevideo/2020/02/02/683242.html，2020年2月7日訪問。專業(yè)的物流企業(yè)介入物資管理之后，僅僅兩小時(shí)，便徹底改變了此前持續(xù)多日的混亂低效局面，理順了從物資入庫到分發(fā)的全流程。社會(huì)對(duì)武漢紅十字會(huì)的不滿逐漸轉(zhuǎn)化為質(zhì)疑，主要表現(xiàn)為：面對(duì)一場全球突發(fā)衛(wèi)生事件，必須由紅十字會(huì)來作為物資協(xié)調(diào)方嗎？紅十字會(huì)效率低下，難道沒有更妥當(dāng)?shù)姆椒▉硖娲鷨?？?0〕參見張從志：《湖北與武漢紅會(huì)，物資捐贈(zèng)卡在了這里？》，載《三聯(lián)生活周刊》，https://news.qq.com/a/20200202/000487.htm，2020年2月7日訪問。實(shí)際上，紅十字會(huì)是《紅十字會(huì)法》規(guī)定的有權(quán)從事慈善事業(yè)的組織，是慈善事業(yè)的國家隊(duì)。按照法律規(guī)定，紅十字會(huì)有權(quán)處理其接受的捐贈(zèng)款物?！?1〕參見《中華人民共和國紅十字會(huì)法》（2017修訂）第11條、第21條。因此，在防疫物資配置的法治模式中，國家處理社會(huì)捐助的防疫物資事宜，基本上都由各地的紅十字會(huì)來完成。但是，武漢紅十字會(huì)有管控防疫物資的權(quán)力，卻沒有管理突發(fā)大規(guī)模防疫物資的能力；而對(duì)社會(huì)力量來說，有管理大量防疫物資的能力，卻沒有管控的權(quán)力。這就導(dǎo)致了防疫物資管控權(quán)力與防疫物資管理能力之間的張力。

二、以國家為主導(dǎo)的疫情防治模式的理論基礎(chǔ)

縱觀疫情治理中的信息披露以及物資配置，不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前疫情防治工作采取“國家主導(dǎo)—社會(huì)服從”模式。該模式在《傳染病防治法》及《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中均有清晰的表達(dá)，如《傳染病防治法》中有38處規(guī)定國家權(quán)力與責(zé)任，通常先規(guī)定國家需要在疫情防治方面建立相關(guān)制度，然后再規(guī)定執(zhí)行該制度的行政機(jī)關(guān)及代表社會(huì)的單位或個(gè)人需要承擔(dān)何種義務(wù)。該模式在《傳染病防治法》第9條、第15條、第17條、第38條、第59條、第61條等條款中均有典型體現(xiàn)，即國家主導(dǎo)，社會(huì)力量負(fù)責(zé)具體落實(shí)。與疫情防治密切相關(guān)的《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中，有24處規(guī)定了國家權(quán)力與責(zé)任，該法采取了與《傳染病防治法》類似的立法模式，代表性例證為《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》的第8條、第17條、第32條、第41條、第42條等條款。由此觀之，國家在疫情防治中起主導(dǎo)作用，而社會(huì)只是服從與落實(shí)國家的要求，呈現(xiàn)出“國家主導(dǎo)—社會(huì)服從”的法治模式。

所有的法治模式都基于一定的法治邏輯，只有先厘清其邏輯，才能判斷其理論基礎(chǔ)是否發(fā)生變化以及變化之后的應(yīng)對(duì)方案。實(shí)際上，疫情防治是國家治理在相對(duì)極端情況的一種表現(xiàn)，這種法治模式能體現(xiàn)出一個(gè)國家治理的最基本邏輯。此外，極端情況使其放大了若干倍，讓我們能夠更清楚發(fā)現(xiàn)該邏輯的核心所在：立法中，國家控制全部疫情防治活動(dòng)；疫情防治執(zhí)法中，國家替代社會(huì)。

（一）立法中的國家控制全部疫情防治活動(dòng)原則

為了確保疫情防治中的國家主導(dǎo)，《傳染病防治法》及《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》均確立了國家控制疫情防治活動(dòng)的原則，具體分為3個(gè)步驟：首先，規(guī)定人民政府的權(quán)力與職責(zé)；其次，規(guī)定相關(guān)行政部門的權(quán)力與職責(zé)；最后，將所有與疫情防治相關(guān)的權(quán)力賦予政府及行政部門。這樣的立法架構(gòu)將國家這個(gè)抽象主體具體落實(shí)為人民政府及行政部門，從而實(shí)現(xiàn)國家對(duì)疫情防治工作的控制。該立法架構(gòu)在具體條款中的表現(xiàn)如下：

1.《傳染病防治法》總則第5條規(guī)定了人民政府的權(quán)力，即各級(jí)人民政府領(lǐng)導(dǎo)傳染病防治工作。隨后，該法中有77處規(guī)定了與疫情防治相關(guān)的人民政府的各種權(quán)力，如第9條規(guī)定完善疫情防治的相關(guān)制度，第13條組織開展群眾性衛(wèi)生活動(dòng)，第20條制定疫情防治預(yù)案，第42條采取緊急措施等，這些權(quán)力涉及政府對(duì)疫情防治的全過程管控。《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中有103處規(guī)定了人民政府的權(quán)力，其模式與《傳染病防治法》基本一致，即政府權(quán)力作用于疫情防治的全過程。鑒于疫情發(fā)展變化的難以預(yù)測性，法律通常作了兜底性規(guī)定，如《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第49條規(guī)定：政府在處理過程中，可以采取防止發(fā)生次生、衍生事件的必要措施?！氨匾胧睂儆诓淮_定性法律概念，實(shí)質(zhì)上是授權(quán)政府便宜行事，只要措施有利于疫情防治便具備合法性。常態(tài)下，行政機(jī)關(guān)對(duì)普通居民的日常生活并不干預(yù)，但在疫情防治過程中，行政機(jī)關(guān)基于抗疫目的便可以限制人身自由，如對(duì)居民出入小區(qū)的行為進(jìn)行管控。這就屬于法律條款沒有明確列舉，但又合法且必要的措施。

2.《傳染病防治法》中有73處規(guī)定了相關(guān)行政部門的義務(wù)，主要是配合人民政府開展疫情防治工作。如第3條規(guī)定的國務(wù)院衛(wèi)生行政部門可以增加或減少傳染病病種；第25條規(guī)定的農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門對(duì)與人畜共患傳染病有關(guān)的動(dòng)物傳染病進(jìn)行防治管理；第53條規(guī)定的省級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)組織和處理傳染病防治重大事項(xiàng)等?！锻话l(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中與行政部門相關(guān)的規(guī)定有44處，其基本模式與《傳染病防治法》類似，即行政部門主要是配合政府實(shí)施具體的疫情防治措施。

3.在《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中，與社會(huì)力量的組成部分（其他單位及個(gè)人）相關(guān)的規(guī)定主要涉及種類配合義務(wù)，社會(huì)主體并不享有實(shí)權(quán)。如《傳染病防治法實(shí)施辦法》第12條規(guī)定：托幼機(jī)構(gòu)、學(xué)校在辦理入托、入學(xué)手續(xù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)預(yù)防接種證，未按規(guī)定接種的兒童應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)種。該規(guī)定并不是賦予托幼機(jī)構(gòu)、學(xué)校行政職權(quán)，其查驗(yàn)只不過是對(duì)國家預(yù)防接種制度的具體執(zhí)行，本質(zhì)上是一種服從義務(wù)。

綜上所述，立法將控制疫情防治活動(dòng)的權(quán)力賦予國家，根源在于國家在此領(lǐng)域享有壟斷性權(quán)威。中國地域遼闊，民眾生活模式多樣，如果社會(huì)的多種主體都享有此權(quán)力的話，則權(quán)威過多，疫情防治工作容易陷入混亂。國家壟斷權(quán)威可以高效地消除社會(huì)生活的無序和混亂。權(quán)威由國家統(tǒng)一掌控，則規(guī)訓(xùn)出自國家一處，疫情防治能夠?qū)崿F(xiàn)秩序化。國家是抽象主體，國家壟斷權(quán)威具體表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。

行政機(jī)關(guān)權(quán)威經(jīng)由《傳染病防治法》及《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》所規(guī)定的法定程序和職權(quán)授予而獲得，行政機(jī)關(guān)通過立法強(qiáng)化自身權(quán)威。此次，行政機(jī)關(guān)依據(jù)《傳染病防治法》第41條、第42條實(shí)施的隔離、停業(yè)、封閉相關(guān)場所等疫情防治措施，得到了公眾的支持，無疑進(jìn)一步強(qiáng)化了國家的權(quán)威。

但在社會(huì)治理中，國家壟斷權(quán)威也存在一些問題。國家壟斷權(quán)威的單一性與社會(huì)需求的多樣性、利益復(fù)雜多元性時(shí)常發(fā)生沖突。國家壟斷權(quán)威對(duì)解決單線程任務(wù)及單一利益性事務(wù)，如國家生死存亡等重大問題十分有效。但對(duì)于日常生活中出現(xiàn)的多線程、利益多元，甚至相互對(duì)立矛盾任務(wù)，如經(jīng)濟(jì)發(fā)展與歷史文化保護(hù)之間的矛盾等問題時(shí)，效率并不高。這就導(dǎo)致兩類問題在此次疫情防治中表現(xiàn)突出：

首先，立法設(shè)計(jì)的國家抗疫模式使行政機(jī)構(gòu)傾向于向上級(jí)負(fù)責(zé)，而彼此間的溝通不足。如《傳染病防治法》第45條規(guī)定：縣級(jí)以上地方人民政府有權(quán)在本行政區(qū)域內(nèi)緊急調(diào)集疫情防治的相關(guān)設(shè)施、設(shè)備。為了完成國家布置的疫情防治任務(wù)，各地政府都在依據(jù)該條征用防疫物資，此時(shí)難免發(fā)生沖突，如此次新冠肺炎防治中就出現(xiàn)了重慶市抗肺炎物資中途被云南省大理市征用的事件?！?2〕參見張曉暉：《重慶市抗肺炎物資中途被大理征用 已無法追回》，載經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng) ，http://www.eeo.com.cn/2020/0206/375650.shtml，2020年2月6日訪問。從大理市的執(zhí)法行為來看，法律依據(jù)沒有問題，但與重慶市政府缺乏溝通。

其次，國家壟斷權(quán)威之后，權(quán)威主體單一，這就導(dǎo)致處理疫情防治之時(shí)大局掌控的比較到位，但當(dāng)具體執(zhí)行中涉及不同的利益群體時(shí)，往往會(huì)出現(xiàn)利益分配不均等問題。如本次疫情防治中，國家從全國調(diào)集了大量的醫(yī)療資源支援武漢，說明國家在大局上處理較好，但局部醫(yī)療資源分配不均會(huì)導(dǎo)致疫情傳播加劇，或者使病人延誤治療的最佳時(shí)機(jī)。武漢防疫初期，有一些患者難以入院醫(yī)治?！?3〕參見陳月芹：《為給高燒8天的父親找一個(gè)床位 她撥通了自我舉報(bào)電話》，載經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng) ，http://m.eeo.com.cn/2020/0201/375381.shtml，2020年2月2日訪問；《統(tǒng)計(jì)數(shù)字之外的人：他們死于“普通肺炎”？》，載搜狐網(wǎng) ，https://www.sohu.com/a/370032279_120094087，2020年2月2日訪問。這一現(xiàn)象充分說明疫情防治中所存在的醫(yī)療資源不平衡及配置失控問題。

（二）疫情防治執(zhí)法中的國家替代社會(huì)

《傳染病防治法》及《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中的“國家主導(dǎo)—社會(huì)服從”法治模式，在疫情防治中被層層放大。當(dāng)社會(huì)完全服從于國家權(quán)威后，具體的防治活動(dòng)就出現(xiàn)了“國家替代社會(huì)”現(xiàn)象。

“國家替代社會(huì)”現(xiàn)象是基于《傳染病防治法》及《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中的相關(guān)條款而形成的，這些規(guī)定在實(shí)際運(yùn)行中經(jīng)由疫情催發(fā)，最終導(dǎo)致國家作用擴(kuò)大至替代社會(huì)的程度。正常情況下，一個(gè)社會(huì)的生產(chǎn)、生活都由社會(huì)自行安排。但在疫情防治過程中，這些由社會(huì)負(fù)責(zé)的事情會(huì)被國家替代。如《傳染病防治法》第41條、第43條中規(guī)定：國家可以封鎖疫區(qū)，調(diào)用人員或物資，并且對(duì)被隔離人員提供生活保障。這直接導(dǎo)致普通社會(huì)生活被國家所管控。《傳染病防治法》第45條還規(guī)定了政府可以臨時(shí)征用房屋以及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備。這導(dǎo)致在疫情防治期間，政府接管社會(huì)生產(chǎn)，如對(duì)服務(wù)業(yè)中酒店運(yùn)營的接管，對(duì)與生產(chǎn)疫情防治物資相關(guān)的工業(yè)企業(yè)進(jìn)行接管等。根據(jù)《傳染病防治法》第45條的規(guī)定，政府還可以臨時(shí)征用交通工具。基于此，武漢市在“封城”期間，為了解決居家市民出行不便等問題，全市緊急征招6000臺(tái)出租車，分配給中心城區(qū)，由社區(qū)居委會(huì)統(tǒng)一調(diào)度使用。〔14〕參見《武漢市新型肺炎防控指揮部通告》（第8號(hào)），載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2020-01/24/content_5472045.htm，2020年4月2日訪問。另外，武漢市政府還基于《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第45條規(guī)定，在宣布進(jìn)入一級(jí)預(yù)警之后，對(duì)全市7148個(gè)小區(qū)實(shí)行全封閉管理。在武漢全面封閉期間，按照《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第49條的規(guī)定，政府要供應(yīng)食品、飲用水、燃料等基本生活必需品。為此，武漢市商務(wù)局統(tǒng)一調(diào)度各類運(yùn)輸車輛，分配到各個(gè)區(qū)的大型商超和電商企業(yè)，采取“社區(qū)團(tuán)購”方式解決居民食品、蔬菜等生活必需品問題?！?5〕參見《社區(qū)封閉式管理下市民如何采購生活必需品？武漢市商務(wù)局局長回應(yīng)》，載央廣網(wǎng)， http://china.cnr.cn/yaowen/20200303/t20200303_525000251.shtml?from=timeline&isappinstalled=0，2020年4月2日訪問。人們正常的居住、工作、交通、食品等領(lǐng)域原本由社會(huì)承擔(dān)，在被政府替代之后，政府已依法全面接管社會(huì)。國家安排疫情防治期間的社會(huì)生活，社會(huì)只需服從即可。行政權(quán)力接管社會(huì)，甚至包括每家每天誰可以出門，誰不可以出門之類的生活細(xì)節(jié)也由國家安排。

“國家替代社會(huì)”現(xiàn)象的產(chǎn)生有其法律依據(jù)，即在緊急情況下，政府基于法治生態(tài)而對(duì)社會(huì)管理承擔(dān)無限責(zé)任。尤其是面臨新冠肺炎這樣傳染性強(qiáng)、易于造成社會(huì)恐慌情緒的疫情之時(shí)，更是將政府的“有限”責(zé)任轉(zhuǎn)化為“無限”責(zé)任。

盡管從依法行政的角度來看，政府應(yīng)當(dāng)為有限政府，即政府行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定責(zé)任，而不應(yīng)超出法律的界限。但是，有限政府只是依法行政的一種樣態(tài)而已，法治是基于社會(huì)規(guī)則及社會(huì)生活的全部而生成的一種社會(huì)規(guī)范狀態(tài)。中國當(dāng)前的法治生態(tài)中有4點(diǎn)因素可以作為支撐無限政府的基礎(chǔ)。（1）基于服務(wù)職能的需要，政府可以擴(kuò)大行政行為范圍，從而形成無限政府。服務(wù)型政府是納入法律體系中的規(guī)定，而不是簡單的政治口號(hào)?！?6〕參見《國務(wù)院工作規(guī)則》（國發(fā)〔2018〕21號(hào)），第2條。加之服務(wù)能力的基本原則是“堅(jiān)持以人為本，回應(yīng)民生訴求”?！?7〕中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳：《關(guān)于加強(qiáng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府服務(wù)能力建設(shè)的意見》（2017年2月20日）。而法律無法全面規(guī)制人的訴求，這就導(dǎo)致政府在回應(yīng)民眾各類訴求時(shí)，不斷擴(kuò)大能力范圍而形成無限政府。（2）在特定時(shí)期，社會(huì)發(fā)展依然需要無限政府。隨著社會(huì)的發(fā)展，政府會(huì)隨之出現(xiàn)“有限政府”與“無限政府”之間的演化。〔18〕如在鄉(xiāng)村振興的不同階段，基層政府在有限政府和無限政府之間不斷地進(jìn)行動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)化。參見張高軍、易小力：《有限政府與無限政府：鄉(xiāng)村振興中的基層政府行為研究》，載《中國農(nóng)村觀察》2019年第5期，第44頁。尤其在疫情防治期間，公眾需要強(qiáng)力的政府以解決疫情防治中復(fù)雜的問題。當(dāng)政府強(qiáng)力化解疫情之時(shí)，容易因力度過大而超出自己的責(zé)任范圍行事，從而形成無限政府。（3）大眾能夠接納廣泛行使行政管制權(quán)力的無限政府。中國公眾有接納行政權(quán)力管制的心理傾向，如稱呼官員為“父母官”，既然官員為“父母”，當(dāng)然容易接受其管制。中國的第一部憲法將全體人民的權(quán)力匯集至全國人民代表大會(huì)手中，國家因此行使人民手中的一切權(quán)力，能夠領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)并改造社會(huì)?！?9〕參見《中華人民共和國憲法》（1954年）第2條、第3條。從制度上看，我們?cè)谛轮袊闪⒅蹙陀袊抑鲗?dǎo)、社會(huì)服從的法治傳統(tǒng)。所以，中國人對(duì)行政管制的接納程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于西方國家。實(shí)際上，無論是政界還是理論界，也一直有我國政府應(yīng)當(dāng)是“無限政府”的觀點(diǎn)。〔20〕參見江宇：《王岐山強(qiáng)調(diào)“政府無限責(zé)任”，糾正“小政府”誤區(qū)》，載《經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》2017年第4期，第32頁。（4）最重要的一點(diǎn)是，《傳染病防治法》及《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》為疫情防治期間的“無限政府”提供了制度可能性。在這兩部法律規(guī)定政府權(quán)力時(shí)，都使用了一個(gè)在其他法律規(guī)范中較少使用的名詞，即“措施”。該詞在累計(jì)150條的兩部法律中共計(jì)出現(xiàn)了87次，足見其重要。在《傳染病防治法》中，有些措施有明確的法律規(guī)定，典型的如第44條、第45條，但更多的措施并沒有明確規(guī)定其含義，典型的如第20條、第31條。而《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中關(guān)于措施的規(guī)定與《傳染病防治法》類似，只有少數(shù)有明確含義，大部分只是規(guī)定政府可以采取相應(yīng)措施或者必要措施，但是并沒有規(guī)定具體措施的類型。《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第11條對(duì)措施有原則性規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會(huì)危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大限度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施?？梢姺墒褂昧恕按胧边@一沒有明確含義的概念，即法律上的不確定性法律概念，而且只是原則性地限制了“措施”的使用，這便賦予政府極大的裁量空間。該空間能夠使政府便宜使用各種有利于消除疫情的手段，但基于權(quán)力與義務(wù)相對(duì)等法則，當(dāng)政府因便宜使用“措施”而獲得了無限權(quán)力的時(shí)候，無限的責(zé)任也隨之而來。

因此，一旦危機(jī)來臨，政府為了更好地維護(hù)公共利益，基于法律規(guī)定以及規(guī)定背后的社會(huì)心理傾向，國家全面替代社會(huì)的無限政府樣態(tài)便會(huì)出現(xiàn)。但國家全面替代社會(huì)之后會(huì)出現(xiàn)許多問題，比較嚴(yán)重的有：

首先，國家執(zhí)法隊(duì)伍人數(shù)有限，無法應(yīng)對(duì)無限政府情況下的巨量執(zhí)法需求。當(dāng)出現(xiàn)無限政府狀態(tài)時(shí)，迅猛發(fā)展的疫情使對(duì)執(zhí)法人員的數(shù)量需求在短時(shí)間內(nèi)激增。合格的執(zhí)法人員數(shù)量無法全面覆蓋社會(huì)的各個(gè)角落，勢必出現(xiàn)一些協(xié)助執(zhí)行國家命令卻沒有執(zhí)法資質(zhì)的人。這些有權(quán)力卻沒有執(zhí)法能力的群體出現(xiàn)后，會(huì)導(dǎo)致大量的執(zhí)法失誤出現(xiàn)。如引發(fā)公眾關(guān)注的一家三口在自己家中隔離期間打麻將被處理的事件，最終以鄉(xiāng)長登門道歉了結(jié)?！?1〕參見孝昌縣新冠肺炎防控指揮部：《關(guān)于“勸阻一家三口打麻將發(fā)生沖突”事件的情況說明》（2020年2月18日），載孝昌縣門戶網(wǎng)，http://www.xiaochang.gov.cn/xcxw/751227.jhtml，2020年4月2日訪問。此類事件極大地?fù)p害了政府的權(quán)威。

其次，無限政府自身也存在許多缺點(diǎn)。最顯而易見的問題就是，無限政府會(huì)導(dǎo)致政府承擔(dān)無限責(zé)任，長期來看會(huì)造成政府事務(wù)不斷增加，最終政府不堪重負(fù)而無力解決“無限”的社會(huì)問題。

三、公共理性核心要素的變化對(duì)疫情防治模式產(chǎn)生重大影響

隨著社會(huì)的發(fā)展，公共理性興起，即社會(huì)公眾以公共善為目標(biāo)，基于社會(huì)政治正義觀念之共同表達(dá)所形成的理想和原則。公共理性是平等公民的理性，他們——作為一個(gè)集體性的實(shí)體——在制定法律和修正其法律時(shí)相互發(fā)揮著最終的和強(qiáng)制性的權(quán)力?！?2〕參見［美］約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第227頁。因此公共理性的變化對(duì)法律的制定及修改有著強(qiáng)大的影響力，探究公共理性的核心要素變化就可以預(yù)判法律修改變化的方向。

公共理性核心要素的變化可能會(huì)沖擊國家控制全部疫情防治活動(dòng)的立法原則以及執(zhí)法中的國家替代社會(huì)現(xiàn)象。該變化會(huì)削弱這兩者的基礎(chǔ)，從而構(gòu)建新的國家治理模式。公共理性是在對(duì)社會(huì)一般公眾理性抽象概括后而形成的共同理性集合，其基礎(chǔ)因素會(huì)隨著社會(huì)發(fā)展而變化。當(dāng)今世界正經(jīng)歷百年未有之大變局，我國社會(huì)主要矛盾也發(fā)生了變化，這些社會(huì)結(jié)構(gòu)方面的重大變革因素也會(huì)影響公共理性的內(nèi)容。相對(duì)于社會(huì)的公共理性因素變化來說，國家立法具有滯后性，但國家的政策性文件往往與時(shí)代相隨，因而可以通過考察黨中央、國務(wù)院關(guān)于社會(huì)治理的綱領(lǐng)性文件，觀察公共理性之變化。其實(shí)，公共理性并不介意各種不同政治、哲學(xué)學(xué)說間的理論差異有多大，只要這些不同并不影響各自在同一個(gè)社會(huì)中進(jìn)行公正的合作即可。構(gòu)成公共理性的基礎(chǔ)變化因素主要是協(xié)同治理理念的興起以及第三領(lǐng)域的發(fā)展。

（一）協(xié)同治理興起

協(xié)同治理的本質(zhì)是不同社會(huì)主體共同處理社會(huì)治理問題。行政法治中，協(xié)同治理體現(xiàn)為相對(duì)人、社會(huì)組織在行政權(quán)力行使過程中的參與權(quán)利。該現(xiàn)象已經(jīng)在國務(wù)院的相關(guān)政策中有所規(guī)定，如國務(wù)院要求在行政決策機(jī)制以及政府立法工作引入公眾參與?！?3〕參見《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》（國發(fā)〔2004〕10號(hào)）。實(shí)際上，公眾參與使其與行政機(jī)關(guān)協(xié)同治理現(xiàn)存的社會(huì)問題，為提高立法與執(zhí)法的質(zhì)量貢獻(xiàn)各自的力量。

現(xiàn)代社會(huì)的多元性必然導(dǎo)致協(xié)同治理興起，參與協(xié)同治理的社會(huì)主體因此獲得一定的權(quán)威，從而弱化了立法中國家對(duì)疫情防治活動(dòng)的壟斷。協(xié)同治理興起的根本原因在于現(xiàn)代多元社會(huì)發(fā)展中，沒有任何一個(gè)單獨(dú)的公共治理主體具備足夠的知識(shí)與能力來主導(dǎo)整個(gè)治理過程，公共治理的主要參與者在國家與社會(huì)間的互動(dòng)愈發(fā)重要，參與治理的主體需要相互協(xié)作。進(jìn)入新時(shí)代，我們?cè)絹碓秸J(rèn)識(shí)到，社會(huì)治理應(yīng)在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，實(shí)現(xiàn)政府、社會(huì)組織、公民以及各方的良性互動(dòng)，為促進(jìn)社會(huì)協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)而共同治理?！?4〕參見涂永前：《危機(jī)治理中的政府主導(dǎo)與公民參與》，載《光明日?qǐng)?bào)》 2020年3月25日，第16版。因此，黨中央指出，我國是在“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會(huì)協(xié)同、公眾參與、法治保障”的總體格局下運(yùn)行的中國特色社會(huì)主義社會(huì)治理體制。〔25〕參見《堅(jiān)定不移沿著中國特色社會(huì)主義道路前進(jìn) 為全面建成小康社會(huì)而奮斗》，載人民網(wǎng)，http://cpc.people.com.cn/18/n/2012/1109/c350821-19529916.html，2020年4月2日訪問。這種社會(huì)治理實(shí)際上就是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下的協(xié)同治理。

協(xié)同治理興起的根源在于國家壟斷權(quán)威的單一模式在多元社會(huì)中難以實(shí)施。不同主體的利益存在差異，相互之間的溝通與交流存在成本，如果無法協(xié)調(diào)，則交易成本過大，必然導(dǎo)致社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)失靈。而利益的共享能夠促進(jìn)不同主體快速形成共識(shí)，減少交易成本。因此，在多元社會(huì)中需要構(gòu)建利益共享機(jī)制，通過減少交易成本使社會(huì)高效運(yùn)轉(zhuǎn)。對(duì)國家來說，最容易實(shí)現(xiàn)的利益共享機(jī)制就是分享權(quán)威，多元社會(huì)中的權(quán)威必然走向多元化。尤其是在防疫領(lǐng)域，醫(yī)學(xué)權(quán)威大于行政權(quán)威，一個(gè)沒有行政級(jí)別的醫(yī)學(xué)專家對(duì)防疫工作的影響可能比高行政級(jí)別官員的影響更大。如此次疫情處理中，鐘南山院士對(duì)媒體明確表示存在人傳人，并首次證實(shí)有醫(yī)務(wù)人員感染。當(dāng)鐘院士表態(tài)后，武漢市衛(wèi)健委的通報(bào)就再也不提及“持續(xù)人傳人風(fēng)險(xiǎn)較低”的說法。〔26〕參見崔笑天：《新冠肺炎12月中旬已出現(xiàn)人傳人？》，載華夏時(shí)報(bào)網(wǎng)，http://www.chinatimes.net.cn/article/93925.html，2020年1月31日訪問。

黨中央要求“發(fā)揮群團(tuán)組織、社會(huì)組織作用，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)自律功能，實(shí)現(xiàn)政府治理和社會(huì)調(diào)節(jié)、居民自治良性互動(dòng)，夯實(shí)基層社會(huì)治理基礎(chǔ)”。〔27〕《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（2019年10月31日中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過）。此種模式下，國家與社會(huì)不僅沒有二元對(duì)立，反而相互協(xié)同。舉例來說，中國存在著大量的行業(yè)協(xié)會(huì)與國家協(xié)同治理社會(huì)，甚至有些協(xié)會(huì)還因能行使一定的行政權(quán)而成為行政訴訟中的被告，如律師協(xié)會(huì)等。顯然，這些協(xié)會(huì)與國家之間存在著協(xié)同關(guān)系。

疫情來臨之際，只有協(xié)同治理才能使國家充分動(dòng)員社會(huì)，才能使社會(huì)一致認(rèn)可國家決策。國家的疫情防治措施只有在取得社會(huì)的支持后，社會(huì)的最底層組織才能被充分動(dòng)員起來。底層組織的社區(qū)、村莊以及每一個(gè)小區(qū)的物業(yè)管理才能采取符合國家要求的行動(dòng)支持疫情防治工作。為了貫徹黨中央的決定，底層防疫人員在主要交通路口、集鎮(zhèn)等人口密集區(qū)域設(shè)置宣傳牌，或使用車載流動(dòng)廣播，或走街串巷地告知民眾加強(qiáng)疫情防治。這種全民動(dòng)員式的“網(wǎng)格化”“地毯式”管理，編織出一張滲透到各個(gè)社區(qū)的疫情防治之網(wǎng)。其他國家難以想象它的廣度和深度，這展現(xiàn)了國家與社會(huì)協(xié)同治理背景下的強(qiáng)大動(dòng)員力與治理能力。

（二）第三領(lǐng)域的發(fā)展

第三領(lǐng)域存在于國家與社會(huì)之間，受到兩者的影響又不會(huì)消融其中?！?8〕參見黃宗智：《實(shí)踐與理論：中國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律的歷史與現(xiàn)實(shí)研究》，法律出版社2015年版，第123頁。目前，中國第三領(lǐng)域的典型表現(xiàn)便是社區(qū)，社區(qū)廣泛存在于城鄉(xiāng)，但是該機(jī)構(gòu)既不是社會(huì)組織，也不是行政機(jī)構(gòu)。

社區(qū)的存在起到了連接國家與社會(huì)間的橋梁作用。政府要通過社區(qū)發(fā)展政策，動(dòng)員社會(huì)力量和社區(qū)居民，一起承擔(dān)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的責(zé)任，共同為實(shí)現(xiàn)國家的現(xiàn)代化而努力?！?9〕參見李東泉：《中國社區(qū)發(fā)展歷程的回顧與展望》，載《中國行政管理》2013年第5期，第80頁。此次疫情防治中，黨中央要求要廣泛組織、建立健全城鄉(xiāng)社區(qū)防護(hù)網(wǎng)絡(luò)，構(gòu)筑群防群治抵御疫情的嚴(yán)密防線。〔30〕參見中共中央：《關(guān)于加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)、為打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)提供堅(jiān)強(qiáng)政治保證的通知》，載《人民日?qǐng)?bào) 》2020年1月29日，第 1 版。第三領(lǐng)域的發(fā)展與成熟使國家無須替代社會(huì)就可以實(shí)現(xiàn)疫情防治中的某些治理目標(biāo)。成熟的第三領(lǐng)域本身有著強(qiáng)大的行為能力，可以完成一些國家力量都難以處理的事項(xiàng)。隨著經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展，公眾在對(duì)自身利益維護(hù)的過程中會(huì)自發(fā)形成一些第三領(lǐng)域的行為規(guī)范。當(dāng)然，這些規(guī)范也需要國家引領(lǐng)，社會(huì)參與才能更好、更快地形成。

作為第三領(lǐng)域中公共理性的形成因素，國家與社會(huì)共同發(fā)揮著作用，兩者形成“重疊共識(shí)”，共同治理可能更符合中國的傳統(tǒng)文化與權(quán)力治理架構(gòu)。從我國的實(shí)際情況來看，社會(huì)治理呈現(xiàn)三種基本狀態(tài)，即政府對(duì)社會(huì)的治理、政府與社會(huì)組織和公民的合作共同治理以及社會(huì)自治?！?1〕參見王浦劬：《國家治理、政府治理和社會(huì)治理的含義及其相互關(guān)系》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第3期，第15頁。傳統(tǒng)上中國的公權(quán)系統(tǒng)會(huì)吸納民間力量，而民間力量也會(huì)在價(jià)值一致的情況下配合公權(quán)力的行動(dòng)。如在政府要求武漢“封城”之后，各地的社區(qū)系統(tǒng)被迅速動(dòng)員起來。村干部從大年初二就開始全天值班，不讓“聚堆兒”，不讓打麻將，疏散人群，廣播、微信群、電話輪番提醒，村里只留一個(gè)通道，外來人不許進(jìn)村，進(jìn)村的人需要測體溫?！?2〕參見《我親身體驗(yàn)的“硬核河南”：手段硬，心卻暖》，載“瀟湘晨報(bào)官方百家號(hào)”，https://baijiahao.baidu.com/s?id=16570718 49948838316&wfr=spider&for=pc，2020年1月30日訪問。若有老家從武漢回來的務(wù)工人員，則全村人去門口送糧食，讓他不要出門?！?3〕參見《硬核河南，刮目相看》，載鳳凰網(wǎng)，https://fashion.ifeng.com/c/7tXkuMoANim，2020年1月30日訪問。農(nóng)村自治能力的提升過程必然是第三領(lǐng)域的發(fā)展與成熟過程。該過程中，社會(huì)力量會(huì)自覺參與國家權(quán)力的行使，并維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。此次新冠肺炎防治中，無論是出于國家要求，還是出于社會(huì)自愿，國家與社會(huì)都必須統(tǒng)一力量，共同防治疫情。國家強(qiáng)制與社會(huì)自治在新冠肺炎的防治中既相互支持，又相互融合，共同推動(dòng)著第三領(lǐng)域的發(fā)展與成熟。

在疫情治理中，社區(qū)工作人員對(duì)疫情的基礎(chǔ)查控作了大量細(xì)節(jié)性、末梢性的工作。而社區(qū)工作人員并不是正式的國家力量，充其量屬于一種半正式的行政人員。疫情治理過程中，國家借助社會(huì)力量，社會(huì)力量借助國家力量，兩者相互扶持，形成了良性互動(dòng)、互補(bǔ)關(guān)系。這種治理融合了國家與社會(huì)的優(yōu)勢，形成了與完全國家治理相區(qū)別的半正式治理制度。

由此觀之，第三領(lǐng)域的發(fā)展能夠促進(jìn)社會(huì)參與國家治理，并形成自我治理，即社會(huì)本身也具備了參與權(quán)力行使的條件與能力。

四、疫情防治中國家和社會(huì)互動(dòng)方向的變化

此次疫情防治模式中，從公共理性的變化因素來看，當(dāng)前國家與社會(huì)的互動(dòng)模式需要隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化而調(diào)整?，F(xiàn)有的疫情防治模式由國家主導(dǎo)，但在某些特定環(huán)節(jié)中，社會(huì)也可以起到主導(dǎo)甚至是決定性作用。此時(shí)，便在堅(jiān)持黨的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，形成了“國家主導(dǎo)全局—社會(huì)主導(dǎo)局部”的新型法治化社會(huì)治理模式。

國家與社會(huì)互動(dòng)模式的改變需要基于法治機(jī)制的變化，即在法律中涉及國家與社會(huì)關(guān)系之規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照公共理性變化的因素及邏輯進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)適。當(dāng)法治機(jī)制變化后，國家與社會(huì)互動(dòng)的模式也就隨之變化?；谇笆鲆咔樘幚磉^程中的問題及分析，為實(shí)現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化，國家與社會(huì)的法治角色互動(dòng)模式需要重點(diǎn)創(chuàng)建以下機(jī)制：

（一）疫情防治立法架構(gòu)中提升專家地位

此次疫情防治過程暴露了國家控制全部疫情防治活動(dòng)模式所存在的一些問題。在國家與社會(huì)的關(guān)系中，需要調(diào)整社會(huì)力量的地位。由于疫情防治涉及比較專業(yè)的醫(yī)學(xué)知識(shí)，加之醫(yī)學(xué)專家也在此次疫情防治中展示了專業(yè)力量。因而，在疫情防治立法架構(gòu)的修改與完善中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)提升醫(yī)學(xué)專家的法律地位。

疫情暴發(fā)初期，最主要的責(zé)任主體是湖北省衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)，但在以《傳染病防治法》及《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》構(gòu)成的疫情防治體系中，行政機(jī)關(guān)掌控著疫情防治活動(dòng)的全部。作為行政機(jī)關(guān)的湖北衛(wèi)健委壟斷了疫情防治初期的信息披露權(quán)力，但卻沒有專業(yè)能力來處理疫情相關(guān)信息，也無法采取有效的疫情防治措施。這也是該委在疫情初期處置不力的一個(gè)重要制度性原因。該委的劉主任本身是管理工程專業(yè)畢業(yè)的博士，并不是醫(yī)學(xué)專家，而且作為與衛(wèi)生相關(guān)的湖北省衛(wèi)健委本身有二十六個(gè)處室，卻沒有一個(gè)類似醫(yī)學(xué)專家委員會(huì)的機(jī)構(gòu)?！?4〕參見湖北省衛(wèi)生健康委員會(huì)官方網(wǎng)站，http://wjw.hubei.gov.cn/fbjd/xxgkml/jgzn/nsjg/#test，2020年2月16日訪問。也就是說，一旦湖北有了新冠肺炎之類的突發(fā)疫情，作為專門處理全省突發(fā)公共衛(wèi)生事件的湖北省衛(wèi)生健康委員會(huì)衛(wèi)生應(yīng)急辦公室只能在連一個(gè)醫(yī)學(xué)專家都沒有情況之下作出醫(yī)學(xué)方面的專業(yè)判斷。而按照《傳染病防治法》的規(guī)定，與湖北省衛(wèi)健委配合的是湖北省疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)，由其提供與疫情防治相關(guān)的專業(yè)支持。這種由疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)處理衛(wèi)生專業(yè)問題，而由衛(wèi)生行政部門享有與衛(wèi)生專業(yè)相關(guān)的行政職權(quán)的二元衛(wèi)生體系存在天然缺陷，即把專業(yè)技術(shù)人員的工作和政府的行政管理完全分開，導(dǎo)致需要專業(yè)把控的行政領(lǐng)域出現(xiàn)了外行指導(dǎo)內(nèi)行的情況。

二元衛(wèi)生體系將疫情防治的專業(yè)性與疫情防治的權(quán)力相互分立。而疫情防治方面做的比較好的國家，通常都將專業(yè)性與防治權(quán)力結(jié)合在一起，如美國疾控中心，只有國家一級(jí)，實(shí)質(zhì)上是將中國的疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)與衛(wèi)生行政部門合而為一。美國的機(jī)構(gòu)疾病控制中心Centers for Disease Control and Prevention （CDC）有1700多個(gè)醫(yī)學(xué)方面的專家以及遍布全美的200多個(gè)最先進(jìn)的實(shí)驗(yàn)室?！?5〕See Laboratory Science & Safety, https://www.cdc.gov/about/lab-safety/index.html，last visit on Feb 12, 2020.更為夸張的是，CDC的主任、副主任以及5個(gè)主要分支機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人全部都是Doctor of Medicine degree（M.D.），即醫(yī)學(xué)博士?！?6〕See CDC Organization, https://www.cdc.gov/about/organization/cio.htm, last visit on Feb 12, 2020.美國CDC可被視為專家主導(dǎo)型的行政機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)中對(duì)類似新冠肺炎的傳染病之判斷是以專家為主作出，而非以職業(yè)官僚為主。因此，美國CDC的構(gòu)成實(shí)際上是將疫情防治的行政權(quán)力放置于醫(yī)學(xué)專家手中。該模式中，由專家作出醫(yī)學(xué)上的權(quán)威意見，而行使行政權(quán)力的人本身也是醫(yī)學(xué)上的權(quán)威，因而能夠保證作出的疫情防治行政決定符合醫(yī)學(xué)專業(yè)要求，并能夠得到實(shí)際執(zhí)行。在此模式之下，疫情防治的專業(yè)性及行政的效率性能夠得到良好的整合，也會(huì)提升疫情防治的效果。由此觀之，本次疫情處理結(jié)束后，如能融合基于《傳染病防治法》而形成的疫情處理二元結(jié)構(gòu)，將中國CDC的職能與衛(wèi)健委的職能融合在一起，在立法中提升醫(yī)學(xué)專家的法律地位，那么在下次疫情來臨之時(shí)，我們的制度便能更加妥善地應(yīng)對(duì)疫情。

這需要修改《傳染病防治法》第6條、第7條規(guī)定的衛(wèi)生行政部門與疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)之間的二元架構(gòu)，將衛(wèi)生行政部門與疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)合并為一個(gè)機(jī)構(gòu)。由此，該機(jī)構(gòu)既有疫情防治方面的行政權(quán)力，也具有醫(yī)學(xué)方面的專業(yè)能力，有助于提高疫情防治信息處理的專業(yè)性，減少信息披露過程中的審批環(huán)節(jié)，從而提升疫情信息披露的時(shí)效性。這樣修改法律之后，再遇到新冠肺炎類似的情況，疫情防治機(jī)構(gòu)就可以直接作出是否存在疫情、是否需要公布疫情的專業(yè)性判斷，而不是像此次疫情防治初期那樣出現(xiàn)信息公布上的遲緩及前后矛盾。

（二）疫情防治執(zhí)法中增加社會(huì)參與

社會(huì)力量參與行政執(zhí)法能夠提升疫情防治的效果。社會(huì)力量參與行政執(zhí)法依托于第三領(lǐng)域的發(fā)展，從而使社會(huì)本身可以內(nèi)生性地服從并遵守國家制度。因此，需要針對(duì)《傳染病防治法》中的相關(guān)條款增加社會(huì)參與的內(nèi)容。

社會(huì)參與到疫情防治行政權(quán)力的行使中，能夠使國家不需要強(qiáng)行推動(dòng)，基層民眾就能夠內(nèi)生性地接受并自覺遵守疫情防治措施。其原因在于，國家與社會(huì)兩者形成了共同的知識(shí)背景與價(jià)值認(rèn)同，國家與社會(huì)之間就有了對(duì)“什么是國家治理的主要工作”以及“如何完成該工”的高度共識(shí)。共同的知識(shí)和價(jià)值，使地方官員與士人能夠互相信任和合作，地方官員積極包容具有自認(rèn)意識(shí)的人參與地方治理，并通過地方民眾的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)將新治理方式向其他地區(qū)擴(kuò)展。〔37〕參見羅祎楠：《中國國家治理 “內(nèi)生性演化”的學(xué)理探索——以宋元明歷史為例》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2019年第1期，第132頁。此次疫情防治中，基層社區(qū)充分執(zhí)行國家政策，甚至還創(chuàng)新地使疫情防治中的隔離措施達(dá)到僅靠傳統(tǒng)的行政強(qiáng)制難以實(shí)現(xiàn)的效果。充分發(fā)揮基層智慧參與權(quán)力行使，是提高國家治理水平的原動(dòng)力。社會(huì)力量參與行政權(quán)力的行使中的技術(shù)性操作是將《傳染病防治法》中規(guī)定的疫情防治行政權(quán)力再分層后，由社會(huì)力量參與行使不同性質(zhì)的行政權(quán)。

疫情防治的行政權(quán)力實(shí)質(zhì)上可以進(jìn)一步分層，即按照權(quán)力運(yùn)行的開端、過程以及反饋這三個(gè)層面，將行政機(jī)關(guān)的疫情防治權(quán)力劃分為決策性、執(zhí)行性以及監(jiān)督性的權(quán)力。決策性的權(quán)力最重要，屬于決定事態(tài)發(fā)展方向性的權(quán)力，社會(huì)力量只可以對(duì)此提供建議，最終由行政機(jī)關(guān)決策。而執(zhí)行性及監(jiān)督性的權(quán)力屬于決策之后的附屬性權(quán)力，這部分權(quán)力可以委托社會(huì)力量行使，也可以由國家及社會(huì)共同行使。社會(huì)力量參與權(quán)力行使可以提高權(quán)力決策的質(zhì)量，而行政機(jī)關(guān)掌控最終決策可以保證行政目的與公共利益不會(huì)在疫情防治權(quán)力行使中發(fā)生異化。實(shí)際上，此次疫情防治中的一些關(guān)鍵性措施都是社會(huì)力量參與權(quán)力運(yùn)行后才得到實(shí)施的，如對(duì)疫情防治起關(guān)鍵作用的方艙醫(yī)院，便由中國工程院副院長、呼吸與危重癥醫(yī)學(xué)專家王辰到武漢調(diào)研后提出建議，行政機(jī)關(guān)才開始大量實(shí)施建設(shè)方艙的疫情防治措施。而在疫情防治中起重要作用的全面排查和分層隔離法，最初也是由一些學(xué)者提出之后，才逐漸形成社會(huì)共識(shí)，最終轉(zhuǎn)化為一場超級(jí)行動(dòng)?！?8〕參見《武漢會(huì)戰(zhàn)：一場史無前例的超級(jí)行動(dòng)》，載《中國新聞周刊》2020年2月17日。在此之前，武漢衛(wèi)健委對(duì)突飛猛漲的感染病人及疑似病人束手無策?？梢哉f，社會(huì)力量介入權(quán)力行使后，行政機(jī)關(guān)行使疫情防治權(quán)力的質(zhì)與效均得到顯著提升。

由此觀之，如在權(quán)力行使中引入權(quán)力參與制度，則會(huì)提高社會(huì)治理的水平。這就需要對(duì)《傳染病防治法》 中與疫情防治相關(guān)的行政權(quán)力進(jìn)行分析，將其中的行政權(quán)力按照前述邏輯重新分層。原則上，執(zhí)行性及監(jiān)督性權(quán)力可以完全由社會(huì)力量參與行使，決策性權(quán)力則可以由社會(huì)力量部分參與，但最終決策還應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)作出。如《傳染病防治法》第63條規(guī)定：縣級(jí)以上人民政府負(fù)責(zé)儲(chǔ)備防治傳染病的藥品、醫(yī)療器械和其他物資，以備調(diào)用。該條款中就可以將政府的權(quán)力分層為儲(chǔ)備疫情防治物資的決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)，具體而言，是否儲(chǔ)備的決策由政府作出，但是如何儲(chǔ)備的執(zhí)行性權(quán)力則可以由社會(huì)力量參與行使。再如《傳染病防治法》第9條規(guī)定：各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)完善有關(guān)制度，方便單位和個(gè)人參與防治傳染病的捐贈(zèng)活動(dòng)。按照前述邏輯，可以將該條款中的行政權(quán)力劃分為政府決定開展捐贈(zèng)活動(dòng)的決策性權(quán)力、使用捐贈(zèng)物品的執(zhí)行性權(quán)力以及監(jiān)督使用的監(jiān)督性權(quán)力。社會(huì)力量就可以主要參與疫情防治中的后面兩個(gè)層面上的權(quán)力行使。由此對(duì)《傳染病防治法》進(jìn)行逐條分析，按照權(quán)力參與的原則重新論證修改后，我國疫情防治的效率與質(zhì)量均會(huì)有重大提升。如果如此修改立法，那么此次武漢疫情防治中的紅十字對(duì)物資配置方面的問題就可以在制度上得到化解。