摘要：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)會(huì)受到“不得損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利”的限制。自然人的姓名是一種重要的在先權(quán)利，因此有必要探討商標(biāo)申請(qǐng)?jiān)谙葯?quán)利中自然人的姓名權(quán)的保護(hù)范圍。首先要對(duì)姓名作出分類，借助德國(guó)法理論分為強(qiáng)制姓名和選擇姓名。對(duì)強(qiáng)制姓名應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)人格平等的前提下考慮其社會(huì)影響力的差異進(jìn)行不同程度的保護(hù)。外國(guó)自然人的強(qiáng)制姓名翻譯成中文后可能有多種，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)公眾的習(xí)慣稱呼來(lái)認(rèn)定是否屬于侵權(quán)。自然人的選擇姓名可以分為假名和綽號(hào)，對(duì)假名的保護(hù)是從獲得交際效力開始的，對(duì)綽號(hào)的商標(biāo)法保護(hù)要以自己使用為前提條件。

關(guān)鍵詞：商標(biāo);在先權(quán)利;姓名;商標(biāo)權(quán);姓名商標(biāo)

中圖分類號(hào)：D923.43??? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2020）23-0044-05

我國(guó)《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利?！薄睹穹ǖ洹返诰虐倬攀畻l規(guī)定的姓名權(quán)屬于他人在先權(quán)利之一。在實(shí)踐中商標(biāo)與名人姓名相同或近似的事例愈發(fā)增多，因此，商標(biāo)申請(qǐng)?jiān)谙葯?quán)利中姓名權(quán)的保護(hù)范圍成為研究的重要問(wèn)題之一。

一、商標(biāo)的作用以及商標(biāo)法中在先權(quán)利的含義

商標(biāo)（trade mark）是一個(gè)專門的法律術(shù)語(yǔ)，品牌或品牌的一部分在政府有關(guān)部門依法注冊(cè)后，稱為“商標(biāo)”。商標(biāo)受法律的保護(hù)，注冊(cè)者有專用權(quán)。商標(biāo)的基本作用是：將一個(gè)經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)和其他經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)區(qū)別開來(lái)。在此基礎(chǔ)上，商標(biāo)還有激發(fā)消費(fèi)者的購(gòu)買欲的廣告宣傳作用。

《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定了商標(biāo)不得侵害他人的在先權(quán)利。在先權(quán)利指的是在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)之前他人既有的合法權(quán)利，其對(duì)象為其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者民事權(quán)利。概括地說(shuō)，凡是可用來(lái)作為商標(biāo)的客體都可能產(chǎn)生在先權(quán)利。商標(biāo)申請(qǐng)常常因?yàn)樵摋l款而被駁回或者在訴訟中被宣告無(wú)效。吳漢東教授認(rèn)為在先權(quán)利的共通性在于：“均以文字、圖案、數(shù)字或組合的形象化標(biāo)志，適合于商標(biāo)的選材”[1]。姓名權(quán)是以文字為要素的個(gè)人形象標(biāo)志，是適合于商標(biāo)選材的。我國(guó)自然人享有的各項(xiàng)權(quán)利當(dāng)中，姓名權(quán)起到了將個(gè)體與其他區(qū)分開來(lái)的作用，姓名直接用于稱呼該自然人，關(guān)系到人最基本的人格尊嚴(yán)，受到《民法典》第九百九十條的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)屬于《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的“在先權(quán)利”之一。

在傳媒發(fā)達(dá)、名人商業(yè)價(jià)值極高的今天，商標(biāo)的文字部分與名人的姓名相同時(shí)，該商標(biāo)起到的作用可能與《商標(biāo)法》立法者所追求的商標(biāo)的作用相違背：公眾可能誤認(rèn)為商標(biāo)與名人有聯(lián)系，此時(shí)的商標(biāo)無(wú)法起到“區(qū)別商品和服務(wù)的來(lái)源”的正面作用，反而起到了“使得公眾產(chǎn)生誤解、混淆視聽”的負(fù)面作用，不少商家正是追求后一種效果而申請(qǐng)與名人同名的商標(biāo)。這種姓名商標(biāo)激發(fā)起來(lái)的消費(fèi)者的購(gòu)買欲，不是基于商家真正的商譽(yù)而產(chǎn)生的應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的正當(dāng)利益，而是不當(dāng)搭乘名人的聲譽(yù)的結(jié)果。此時(shí)法律非但不應(yīng)當(dāng)保護(hù)這類商標(biāo)，反而應(yīng)當(dāng)保護(hù)自然人的姓名權(quán)，宣布該商標(biāo)無(wú)效。

我國(guó)十四億人都有姓名權(quán)，外國(guó)自然人也依法享有姓名權(quán)，顯然不能認(rèn)為只要商標(biāo)與某人的姓名權(quán)相同或近似就侵犯了在先權(quán)利。根據(jù)自然人的知名度和影響力的不同、商標(biāo)的應(yīng)用領(lǐng)域的不同，如何作出合理地認(rèn)定商標(biāo)是否侵犯了自然人的姓名權(quán)而無(wú)效的個(gè)案判斷，正是本文接下來(lái)要研討的問(wèn)題。

二、自然人姓名的劃分

為了對(duì)作為商標(biāo)法中在先權(quán)利之姓名權(quán)的保護(hù)范圍進(jìn)行分析，首先有必要對(duì)姓名進(jìn)行分類，筆者借鑒以理論體系嚴(yán)謹(jǐn)著稱的德國(guó)法當(dāng)中姓名的劃分理論，將姓名分為強(qiáng)制姓名（Zwangsnamen）和選擇姓名（Wahlnamen）[2]。

（一）強(qiáng)制姓名

強(qiáng)制姓名（Zwangsnamen）一詞是復(fù)合詞，由Zwangs與namen（姓名）兩個(gè)名詞復(fù)合而來(lái)。Zwangs有強(qiáng)制、強(qiáng)迫、約束的意思，并有兩層含義：（1）各國(guó)姓名登記機(jī)關(guān)的強(qiáng)制性登記。國(guó)家機(jī)關(guān)強(qiáng)制所有自然人出生時(shí)必須擁有強(qiáng)制姓名，并且由國(guó)家機(jī)關(guān)簽發(fā)的證件如我國(guó)的身份證、外國(guó)人的護(hù)照①加以證明，有公示效力，用于正式場(chǎng)合。強(qiáng)制姓名雖然可以變更，但是在一個(gè)時(shí)間點(diǎn)自然人的強(qiáng)制姓名是唯一的。（2）所有人都必須有強(qiáng)制姓名，與下文的僅僅是部分人才有的選擇姓名形成了對(duì)比。在我國(guó)，強(qiáng)制姓名就是身份證上登記的本名。

（二）選擇姓名

選擇姓名（Wahlnamen）是部分自然人后天才有的姓名。選擇姓名（Wahlnamen）一詞也是復(fù)合詞，由Wahl與namen（姓名）兩個(gè)名詞復(fù)合而來(lái)。Wahl作為德語(yǔ)前綴有挑選的意思。也有兩層含義：（1）選擇姓名是出生以后形成的，國(guó)家機(jī)關(guān)不強(qiáng)制每一個(gè)人都擁有選擇姓名，某個(gè)人的選擇姓名的數(shù)量和類別都可以從零到任意多個(gè)。（2）選擇姓名可以是本人自己的選擇，如自己取筆名、藝名、組合/樂(lè)隊(duì)名，等等，這種在德國(guó)法中稱為假名（Pseudonym）。選擇姓名也可以由社會(huì)公眾創(chuàng)造，在德國(guó)法中稱為綽號(hào)（Spitzname）[2]。

三、自然人強(qiáng)制姓名相同導(dǎo)致的商標(biāo)爭(zhēng)議問(wèn)題分析

（一）我國(guó)自然人同名同姓導(dǎo)致的姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突實(shí)例

德國(guó)法里的強(qiáng)制姓名（Zwangsnamen）在我國(guó)體現(xiàn)為身份證上記載的全名。這是姓名權(quán)當(dāng)中的最常見(jiàn)的一種，當(dāng)然可以作為商標(biāo)申請(qǐng)中的在先權(quán)利。關(guān)于我國(guó)自然人的強(qiáng)制姓名，值得關(guān)注的問(wèn)題是：當(dāng)兩個(gè)商標(biāo)申請(qǐng)人擁有相同的姓名時(shí)，其申請(qǐng)自己的姓名作為商標(biāo)是否侵犯了同名人的在先姓名權(quán)？在這里筆者舉出兩個(gè)自然人同名導(dǎo)致的權(quán)利沖突的案例以供后文進(jìn)行解決方案的探討。

1.籃球運(yùn)動(dòng)員姚明和廈門企業(yè)家姚明以及“姚明絲生活”商標(biāo)沖突案

我國(guó)籃球運(yùn)動(dòng)員姚明于2002年加入NBA（National Basketball Association，美國(guó)職業(yè)籃球聯(lián)賽），此后知名度高漲。廈門企業(yè)家姚明于2004年創(chuàng)辦姚明織帶飾品有限公司，任公司董事長(zhǎng)，向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)“姚明”商標(biāo)。由于該商標(biāo)與著名籃球運(yùn)動(dòng)員姚明的姓名相同，遭到商標(biāo)局的駁回。廈門姚明提請(qǐng)復(fù)審，終于在2008年獲得了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)予以核準(zhǔn)注冊(cè)“姚明”商標(biāo)用于“花邊;繩編工藝品;針織物品”等商品的裁定[3]。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出該裁定的理由之一是：“其核定使用的商品與姚明知名的籃球和體育領(lǐng)域有較大差異”。然而，廈門姚明的企業(yè)名下的“姚明絲生活”商標(biāo)申請(qǐng)卻遭到商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)駁回，并且在行政訴訟中法院認(rèn)可商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的駁回決定②。

2.金栢麗公司劉德華、板鴨師劉德華與藝人劉德華商標(biāo)沖突案

金栢麗公司的法定代表人劉德華毫無(wú)公眾知名度，他申請(qǐng)了“劉德華”商標(biāo)，用于文藝或時(shí)尚領(lǐng)域，香港藝人劉德華所屬的亨泰環(huán)宇公司主張其侵犯了在先姓名權(quán)，法院最終判決撤銷該商標(biāo)。與此相反的是，板鴨師劉德華姓名與藝人劉德華相同，申請(qǐng)“劉德華牌板鴨”成功并保有商標(biāo)至今[2]。

（二）我國(guó)自然人同名同姓導(dǎo)致權(quán)利沖突協(xié)調(diào)法律分析

如果因?yàn)樽匀蝗藦?qiáng)制姓名相同而導(dǎo)致權(quán)利沖突，在解決沖突問(wèn)題時(shí)，應(yīng)考慮以下兩點(diǎn)，并區(qū)別對(duì)待。

1.自然人姓名的人格平等性

《民法典》第九百九十條規(guī)定：“人格權(quán)是民事主體享有的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利。除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！痹摋l文位于《民法典》第四編人格權(quán)部分，依據(jù)體系解釋和當(dāng)然解釋，該條文第一款列舉的“姓名權(quán)”指的是作為人格權(quán)的姓名權(quán)。

因此，依據(jù)法律的規(guī)定，兩個(gè)同名自然人的姓名權(quán)在人格權(quán)利意義上是完全平等的，沒(méi)有高低之分，即任何一個(gè)人的姓名權(quán)不得高于他人，不得阻礙同名人的姓名權(quán)的使用。在上述“板鴨師劉德華”案判決書中，法官闡釋道：“藝人劉德華享有對(duì)其藝名的姓名權(quán)，但爭(zhēng)議商標(biāo)的最初申請(qǐng)人亦對(duì)此姓名享有權(quán)利?！狈ü俚慕忉屨亲鳛槿烁駲?quán)中姓名權(quán)人人平等的體現(xiàn)。

2.自然人姓名社會(huì)影響的差異性

我國(guó)《民法典》在規(guī)定自然人姓名權(quán)人人平等的同時(shí)，在其第九百九十條又規(guī)定：“除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！贝颂幍摹叭烁駲?quán)益”包括姓名權(quán)的商品化，如當(dāng)姓名被用作商標(biāo)的時(shí)候，姓名權(quán)的性質(zhì)發(fā)生了變化，變成了商品化權(quán)益，即“權(quán)利人可以有償授權(quán)他人使用自己的姓名，因此姓名權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)?！盵4]不同人的名聲和帶來(lái)的商業(yè)影響力不同，姓名權(quán)帶來(lái)的財(cái)產(chǎn)利益大小也不一樣。正如在前述“普通人劉德華”案中，法官闡釋道：“在實(shí)際使用中易使消費(fèi)者產(chǎn)生聯(lián)想，擾亂正常的市場(chǎng)秩序，并對(duì)藝人劉德華的個(gè)人聲譽(yù)造成不良影響。因此，爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)人行使權(quán)利已超出合法的界限，損害了廣大消費(fèi)者和藝人劉德華的合法權(quán)益，具有不良影響，依據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以撤銷?！痹诖税钢校ü俚慕忉岓w現(xiàn)了自然人強(qiáng)制姓名的差異性，法官說(shuō)的姓名權(quán)的“合法的界限”以及不得損害同名名人的“合法權(quán)益”的精髓就是：作為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的姓名權(quán)絕非人人平等，而是依據(jù)自然人名聲大小其姓名權(quán)的保護(hù)存在差異性。

（三）外國(guó)自然人的強(qiáng)制姓名在我國(guó)的商標(biāo)法保護(hù)

1.外國(guó)自然人強(qiáng)制姓名在我國(guó)保護(hù)的實(shí)例

我們以“邁克爾·杰弗里·喬丹、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)行政管理（商標(biāo)）再審行政訴訟”（以下簡(jiǎn)稱“喬丹案”）為例進(jìn)行分析。在本案中，喬丹體育股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“喬丹公司”）未與美國(guó)籃球巨星邁克爾·喬丹有任何商業(yè)合作關(guān)系，喬丹公司持有多個(gè)包含“喬丹”“QIAODAN”等字樣的商標(biāo)。再審申請(qǐng)人喬丹向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出申請(qǐng)，請(qǐng)求撤銷“喬丹及圖”等注冊(cè)商標(biāo)，其主要理由是：申請(qǐng)人是世界知名的美國(guó)籃球運(yùn)動(dòng)體育明星，在我國(guó)具有極高的知名度。相關(guān)公眾看到與“喬丹”“QIAODAN”相同或者相似的標(biāo)識(shí)，就會(huì)將其與申請(qǐng)人關(guān)聯(lián)在一起。因此，爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)損害了申請(qǐng)人的在先姓名權(quán)。再審人民法院認(rèn)為：?jiǎn)痰す久髦賹徤暾?qǐng)人在我國(guó)具有長(zhǎng)期、廣泛的知名度，仍然使用“喬丹”申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為標(biāo)記有爭(zhēng)議商標(biāo)的商品與再審申請(qǐng)人存在代言、許可等特定聯(lián)系，損害了再審申請(qǐng)人的在先姓名權(quán)。

2.外國(guó)自然人強(qiáng)制姓名在我國(guó)保護(hù)的法理分析

外國(guó)人有經(jīng)過(guò)公權(quán)力機(jī)關(guān)登記的強(qiáng)制姓名。由于外國(guó)人的全名由多個(gè)部分組成，全稱很長(zhǎng)，如C羅的全名為“克里斯蒂亞諾·羅納爾多·多斯·桑托斯·阿維羅”，我國(guó)公眾習(xí)慣以C羅簡(jiǎn)稱他。再如喬丹案中的喬丹，全名是“邁克爾·杰弗里·喬丹”，我國(guó)公眾習(xí)慣以喬丹稱之。也就是說(shuō)，外國(guó)人的強(qiáng)制姓名與我國(guó)公眾對(duì)外國(guó)人的習(xí)慣稱呼存在差異，這種差異又將影響商標(biāo)法所保護(hù)的姓名權(quán)范圍。如在上例中，喬丹公司主張“我國(guó)公眾習(xí)慣以邁克爾·喬丹指代籃球運(yùn)動(dòng)員喬丹”，如是認(rèn)可這一主張的商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、一審、二審法院做出了裁定或判決維持爭(zhēng)議商標(biāo)。喬丹本人卻主張“我國(guó)公眾主要以喬丹指代籃球運(yùn)動(dòng)員喬丹”，如是認(rèn)可這一主張的再審法院作出了有利于保護(hù)喬丹本人姓名權(quán)的判決。

筆者認(rèn)為，最高人民法院在“喬丹案”中，通過(guò)調(diào)查的方法判斷公眾對(duì)外國(guó)自然人的“習(xí)慣稱呼”值得肯定。最高人民法院通過(guò)搜索“期刊、網(wǎng)絡(luò)文章、書籍、專刊”中關(guān)于球星喬丹的報(bào)道，發(fā)現(xiàn)大多數(shù)文章稱呼邁克爾·喬丹為喬丹，而各類文章書籍對(duì)球星喬丹的習(xí)慣稱呼又會(huì)影響讀者對(duì)喬丹的稱呼習(xí)慣。在“喬丹案”中，最高法院發(fā)現(xiàn)“喬丹”這一稱呼在我國(guó)各類媒體中都占據(jù)絕大多數(shù)，法院最終確定了“……均主要以“喬丹”指代再審申請(qǐng)人”。

當(dāng)然，公眾對(duì)外國(guó)自然人強(qiáng)制姓名的簡(jiǎn)稱，并不是說(shuō)該外國(guó)自然人存在兩個(gè)強(qiáng)制姓名，而是因?yàn)楣姷暮?jiǎn)稱與外國(guó)自然人強(qiáng)制姓名的指向是同一自然人，與強(qiáng)制姓名的功能相同，即該外國(guó)自然人的對(duì)應(yīng)符號(hào)。如我國(guó)“很多摩登媒體把Trump譯成了‘川普，而官媒卻將其譯成了‘特朗普”[5]“目前國(guó)內(nèi)對(duì)于新任總統(tǒng)Donald Trump的中文譯名尚未統(tǒng)一，一些紙質(zhì)媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體，以及民間對(duì)于Donald Trump的譯名存在著分歧?！盵6]筆者認(rèn)為，我國(guó)公眾對(duì)外國(guó)自然人強(qiáng)制姓名的習(xí)慣稱呼能夠讓公眾與該自然人聯(lián)系起來(lái)，不會(huì)引起誤導(dǎo)，就應(yīng)該作為商標(biāo)法保護(hù)的在先權(quán)中的姓名權(quán)而受到保護(hù)。

另外，外國(guó)自然人強(qiáng)制姓名的粵語(yǔ)譯名也比較特殊?；浾Z(yǔ)文化圈對(duì)于外國(guó)人名有自己習(xí)慣的、基于粵語(yǔ)漢字讀音的翻譯方式，與普通話的譯名完全不同，這些譯名主要通行于我國(guó)香港與澳門等地區(qū)，廣東省的公眾對(duì)此也有所了解。例如英國(guó)足球運(yùn)動(dòng)員Beckham，一般習(xí)慣翻譯為“貝克漢姆”，粵語(yǔ)翻譯為“碧咸”，巴西足球運(yùn)動(dòng)員Ronaldo Luiz Nazario DeLima，一般習(xí)慣翻譯為“羅納爾多”，粵語(yǔ)翻譯為“朗拿度”。有學(xué)者提出，粵語(yǔ)譯名不是我國(guó)通行的、官方認(rèn)可的譯名，不構(gòu)成在先權(quán)利中的姓名權(quán)。筆者認(rèn)為，譯名是官方語(yǔ)言普通話還是粵語(yǔ)等方言不重要，關(guān)鍵在于是否導(dǎo)致公眾的混淆。由于粵語(yǔ)的特殊地域，粵語(yǔ)譯名的商標(biāo)申請(qǐng)人以廣東企業(yè)越多，筆者選取了四位知名運(yùn)動(dòng)員的粵語(yǔ)名字（這四位運(yùn)動(dòng)員形象正面，受到公眾關(guān)注和喜愛(ài)較多，容易轉(zhuǎn)化為商業(yè)價(jià)值并且不具有爭(zhēng)議性），查詢了四位知名運(yùn)動(dòng)員的粵語(yǔ)名字商標(biāo)注冊(cè)信息，列表如下：

粵語(yǔ)雖然不是中國(guó)的官方語(yǔ)言，但是廣東省的公眾大多懂得粵語(yǔ)，與習(xí)慣使用粵語(yǔ)譯名的香港、澳門地區(qū)來(lái)往便利，能夠以粵語(yǔ)漢字讀音讀出這些商標(biāo)名從而聯(lián)想到四位球星的名字。這說(shuō)明申請(qǐng)粵語(yǔ)譯名商標(biāo)的企業(yè)絕不是出于其他創(chuàng)意碰巧申請(qǐng)了與人名重復(fù)的商標(biāo)，而是有搭乘名人聲譽(yù)，故意引起粵語(yǔ)文化圈公眾的聯(lián)想的主觀惡意。因此，對(duì)外國(guó)自然人的強(qiáng)制姓名粵語(yǔ)翻譯，同樣應(yīng)根據(jù)具體情況給予商標(biāo)法的保護(hù)。

四、自然人選擇姓名的保護(hù)問(wèn)題

（一）選擇姓名的分類

德國(guó)法中的選擇姓名（Wahlnamen）可以是本人自己的選擇，如自己取筆名、藝名、樂(lè)隊(duì)名等等，這種在德國(guó)法中稱為假名（Pseudonym）。選擇姓名也可以由社會(huì)公眾創(chuàng)造，在德國(guó)法中稱為綽號(hào)（Spitzname）。

1.假名（Pseudonym）

在德國(guó)法中，假名（Pseudonym）包括筆名（Schriftstellername）和藝名（Künstlername）等，以上兩種顯然只是不完全列舉，假名的本質(zhì)特征是：它不是生來(lái)就有強(qiáng)制姓名的而是后天部分人可能有的，它和綽號(hào)的不同點(diǎn)在于假名是本人給自己取得而不是其他人賦予的。德國(guó)法認(rèn)為假名的法律保護(hù)不是從給自己取一個(gè)假名開始的，而是從假名在相關(guān)交際圈內(nèi)獲得交往效力（Verkehrsgeltung）才開始獲得法律的保護(hù)。這一德國(guó)法理論和筆者強(qiáng)調(diào)的要考察姓名持有人的知名度和商業(yè)影響力也是相符的。

2.綽號(hào)（Spitzname）

在我國(guó)《商標(biāo)法》和《民法典》中都不見(jiàn)“綽號(hào)”“外號(hào)”等字眼，因此關(guān)于綽號(hào)能否構(gòu)成在先權(quán)利可以借鑒德國(guó)法的規(guī)定。在德國(guó)法中，綽號(hào)（Spitzname）不同于假名（Pseudonym）的主要區(qū)別，在于綽號(hào)是其他人主要是社會(huì)大眾創(chuàng)造的，而非本人創(chuàng)造的。德語(yǔ)中的綽號(hào)（Spitznamen）是復(fù)合詞，由Spitz與Namen（名字）兩部分構(gòu)成，Spitz有挖苦的、敏銳的兩層意思，“挖苦”指的是綽號(hào)被公眾用于調(diào)侃打趣，“敏銳”強(qiáng)調(diào)綽號(hào)像箭頭一樣指向特定個(gè)人。

（二）選擇姓名的保護(hù)條件分析

1.對(duì)假名的商標(biāo)法保護(hù)

我國(guó)《商標(biāo)法》沒(méi)有對(duì)自然人假名的保護(hù)規(guī)定，但是《民法典》、地方審查指南中有規(guī)定，如《民法典》第一千零一十七條規(guī)定的“筆名、藝名、網(wǎng)名”也是權(quán)利人自己的選擇。綜合以上兩種情況，“別名、筆名、藝名、雅號(hào)、網(wǎng)名”都屬于德國(guó)法上的權(quán)利人自己為自己選取的假名（Pseudonym）。北京市高級(jí)人民法院發(fā)布的《關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》（以下簡(jiǎn)稱“審理指南”）第十六條規(guī)定的：“姓名包括戶籍登記中使用的姓名，也包括別名、筆名、藝名、雅號(hào)、綽號(hào)等”?？梢?jiàn)，在一定的條件下對(duì)自然人的假名予以姓名權(quán)的保護(hù)是有依據(jù)的。但“娛樂(lè)團(tuán)體組合名”是否屬于假名（Pseudonym），作為姓名權(quán)受到保護(hù)？存在爭(zhēng)議。以“羽泉”商標(biāo)案為例，涉案商標(biāo)名與知名樂(lè)隊(duì)名字“羽泉”相同③，但是樂(lè)隊(duì)名不在《民法典》和《審理指南》列舉的名稱之內(nèi)。申請(qǐng)人借此辯稱：“‘羽泉為國(guó)內(nèi)音樂(lè)組合的名稱，不構(gòu)成民法意義上的姓名權(quán)?！睂徖矸ㄔ阂舱J(rèn)為：“樂(lè)隊(duì)名稱并不屬于現(xiàn)有法定權(quán)利類型的客體”“擁有者通過(guò)將上述的聲譽(yù)、信譽(yù)、知名度等與商品或服務(wù)的結(jié)合進(jìn)行商業(yè)性的使用而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益。因此，上述作品或名稱可通過(guò)商業(yè)化的使用，能夠給擁有者帶來(lái)相應(yīng)的利益，可以作為‘在先權(quán)利獲得保護(hù)……知名樂(lè)隊(duì)名稱可以作為‘商品化權(quán)益載體獲得《商標(biāo)法》第三十二條的保護(hù)?！边@里審理法院所說(shuō)的“聲譽(yù)、信譽(yù)、知名度”是指社會(huì)公眾看到“羽泉”二字后將其與樂(lè)隊(duì)名乃至于陳羽凡和胡海泉二人聯(lián)系起來(lái)?？梢?jiàn)在此案中，法院用“商品化權(quán)益”以擴(kuò)大對(duì)“娛樂(lè)團(tuán)體組合名”的保護(hù)。

2.對(duì)綽號(hào)的商標(biāo)法保護(hù)

德國(guó)法對(duì)綽號(hào)保護(hù)有兩個(gè)要件：一是某情境下的指代性，二是權(quán)利人積極的自己使用（Ingebrauchnahme）。某情境下的指代性指的是在某個(gè)情境下人們只用綽號(hào)就足以指代某人。第二個(gè)要件還要求權(quán)利人在被他人取綽號(hào)后積極地自己使用（Ingebrauchnahme）該綽號(hào)，方能強(qiáng)化該權(quán)利，否則就會(huì)逐漸失去該權(quán)利。

筆者認(rèn)為德國(guó)法的“綽號(hào)保護(hù)兩要件”與我國(guó)《商標(biāo)法》的立法的兩個(gè)目的是恰好對(duì)應(yīng)的。我國(guó)《商標(biāo)法》第一條明確了兩個(gè)立法目的：既要保障消費(fèi)者的利益，也要保障生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者的利益以促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展④。

第一個(gè)要件“某情境下的指代性”符合《商標(biāo)法》“保障消費(fèi)者”的利益的立法目的，因?yàn)楫?dāng)社會(huì)公眾為某人創(chuàng)造了綽號(hào)后，指代性意味著消費(fèi)者還將綽號(hào)和某個(gè)自然人聯(lián)系了起來(lái)，從而不由自主地受到名人的聲譽(yù)影響而產(chǎn)生對(duì)產(chǎn)品的期望和購(gòu)買欲，在這種情形下如果不保護(hù)綽號(hào)這種姓名權(quán)而任由其他主體注冊(cè)商標(biāo)，則消費(fèi)者會(huì)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而消費(fèi)?！澳城榫场边@一前置限定詞符合現(xiàn)代社會(huì)多元發(fā)展的狀況：現(xiàn)代社會(huì)行業(yè)多樣，各個(gè)詞語(yǔ)用于不同行業(yè)有不同的意味已經(jīng)成為常態(tài)，某些名人的綽號(hào)也只能局限于“某個(gè)情境”之下，社會(huì)全體公眾都熟知某個(gè)綽號(hào)的可能性越來(lái)越低。

第二個(gè)要件“自己使用（Ingebrauchnahme）”是基于綽號(hào)與強(qiáng)制姓名的本質(zhì)區(qū)別提出的。強(qiáng)制姓名經(jīng)過(guò)了國(guó)家機(jī)關(guān)的登記，有強(qiáng)大的公示效力，當(dāng)事人只需要提交身份證或類似證件就能完成舉證，對(duì)于一個(gè)自然人的強(qiáng)制姓名，一般來(lái)說(shuō)人們不會(huì)有認(rèn)知分歧。因此強(qiáng)制姓名不存在當(dāng)事人是否“自己使用（Ingebrauchnahme）”這一問(wèn)題。綽號(hào)則不一樣，綽號(hào)并非生來(lái)就有，沒(méi)有國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他組織對(duì)綽號(hào)進(jìn)行統(tǒng)一登記，沒(méi)有公示效力。綽號(hào)的舉證無(wú)法通過(guò)提交證件來(lái)完成，而必須調(diào)研社會(huì)輿論，因此綽號(hào)的存在和使用頻率和范圍都充滿了爭(zhēng)議，舉證難度大。另外，只要本人不更改強(qiáng)制姓名，則強(qiáng)制姓名終生不變十分穩(wěn)定。綽號(hào)隨著本人的出名而出現(xiàn)，隨著本人的知名度提高而為更多人所知，也會(huì)隨著本人影響力的減退而淡出公眾的記憶。

“自己使用”一詞中的“自己”應(yīng)當(dāng)做廣義理解，既包括綽號(hào)指向的自然人自己，也應(yīng)該包括自然人授權(quán)的經(jīng)營(yíng)者。雖然綽號(hào)的影響力來(lái)自名人個(gè)人，但是現(xiàn)代商業(yè)中能夠精心策劃營(yíng)銷手段，將綽號(hào)的商業(yè)價(jià)值發(fā)揮到極致的往往是背后的企業(yè)而非本人。經(jīng)營(yíng)者的典型例子是擁有AirJordan（飛人喬丹）的綽號(hào)的邁克爾·喬丹與耐克公司有合作關(guān)系，在這個(gè)例子中，邁克爾·喬丹進(jìn)行了授權(quán)，然而積極地將綽號(hào)發(fā)揚(yáng)光大的“自己使用”的營(yíng)銷主體卻是耐克公司[7]。綜上所述，綽號(hào)的不穩(wěn)定性導(dǎo)致德國(guó)法要求當(dāng)事人積極主動(dòng)地使用和維護(hù)自己的綽號(hào)，這就是“自己使用（Ingebrauchnahme）”的含義。因?yàn)橹挥挟?dāng)本人積極地利用綽號(hào)從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或授權(quán)他人生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的時(shí)候，綽號(hào)才能不被淡忘，才能為更多人知曉，才能被賦予越來(lái)越大的商業(yè)價(jià)值從而促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。如果綽號(hào)對(duì)應(yīng)的自然人在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)都沒(méi)有自己使用綽號(hào)，甚至通過(guò)自己的言行表達(dá)出了對(duì)某綽號(hào)的否定甚至厭惡的態(tài)度，其后又突然主張對(duì)綽號(hào)的在先權(quán)利，則該人的行為前后矛盾，有違誠(chéng)實(shí)信用原則或者英美法當(dāng)中的“禁反言”原則。

雖然我國(guó)《民法典》《商標(biāo)法》等中沒(méi)有綽號(hào)這一概念，但在實(shí)務(wù)中有相關(guān)的案例。如我國(guó)的電子競(jìng)技選手、網(wǎng)絡(luò)游戲主播盧本偉的綽號(hào)叫“五五開”，騰訊公司申請(qǐng)過(guò)商標(biāo)“五五開黑節(jié)”，遭到了駁回⑤。那么，騰訊公司申請(qǐng)“五五開黑節(jié)”商標(biāo)是否侵犯了盧本偉在先的綽號(hào)“五五開”？盧本偉是網(wǎng)絡(luò)游戲《英雄聯(lián)盟》的職業(yè)選手，在美國(guó)參加某次職業(yè)比賽的總決賽時(shí)，盧本偉被記者問(wèn)道：“你和韓國(guó)選手Faker相比如何？”他自信地回答：“五五開吧，我也經(jīng)常單殺他。”此后《英雄聯(lián)盟》的游戲玩家和其他職業(yè)選手多以綽號(hào)“五五開”稱呼盧本偉。在缺乏語(yǔ)境的情形下，“五五開”在現(xiàn)代漢語(yǔ)中的一般含義是“勢(shì)均力敵”“旗鼓相當(dāng)”，并不能指向盧本偉本人。在本案中，“某個(gè)情境下”指的是《英雄聯(lián)盟》這款網(wǎng)絡(luò)游戲以及其職業(yè)比賽?！拔逦彘_黑節(jié)”的申請(qǐng)人騰訊科技（深圳）有限公司正是《英雄聯(lián)盟》這一游戲在中國(guó)的代理商，運(yùn)營(yíng)著服務(wù)器，并且宣傳盧本偉參加的職業(yè)比賽，從中獲利頗豐。更重要的是“五五開黑節(jié)”中的“開黑”一詞也是英雄聯(lián)盟玩家之間的流行用語(yǔ)，意思是“幾個(gè)相互認(rèn)識(shí)、彼此熟悉的玩家組局通過(guò)語(yǔ)音或當(dāng)面交流的方式與對(duì)方玩家對(duì)戰(zhàn)，彼此熟悉的一方就具有很大的優(yōu)勢(shì)戰(zhàn)勝對(duì)方?！盵8]并且游戲方式也是五人對(duì)抗五人。該商標(biāo)的國(guó)際分類是41，主要包括“由個(gè)人或團(tuán)體提供的人或動(dòng)物智力開發(fā)方面的服務(wù)，以及用于娛樂(lè)或消遣時(shí)的服務(wù)”，這也是網(wǎng)絡(luò)游戲所屬的類別。因此，結(jié)合后面的“開黑”字眼，《英雄聯(lián)盟》的五人游戲制，騰訊公司的業(yè)務(wù)范圍，商標(biāo)的國(guó)家分類等情境下，足以讓《英雄聯(lián)盟》的玩家聯(lián)想到盧本偉。綜上所述，“五五開”是應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)的盧本偉的綽號(hào)（Spitznamen），騰訊公司申請(qǐng)“五五開黑節(jié)”商標(biāo)侵犯了盧本偉在先的綽號(hào)“五五開”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)局駁回商標(biāo)申請(qǐng)的決定是合理的。

五、結(jié)語(yǔ)

姓名權(quán)和商標(biāo)權(quán)的沖突本質(zhì)上也是法的價(jià)值和利益的沖突[9]。不論涉案的姓名屬于上文列舉的哪一種，其背后存在的價(jià)值類別都有三種：姓名對(duì)應(yīng)的人格尊嚴(yán)、姓名的商品化價(jià)值以及消費(fèi)者的信賴?yán)鎯r(jià)值。不論何種姓名，都應(yīng)該承認(rèn)其對(duì)應(yīng)的商品化價(jià)值有大有小，保護(hù)力度應(yīng)當(dāng)有合理化差異。除了保護(hù)姓名權(quán)人的利益以外，在判斷姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的個(gè)案時(shí)還應(yīng)該變換視角，從消費(fèi)者的認(rèn)知和混淆的角度來(lái)看問(wèn)題，以保護(hù)消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品和自然人的對(duì)應(yīng)關(guān)系的認(rèn)知所帶來(lái)的信賴?yán)鎯r(jià)值。

注 釋：

①邁克爾·杰弗里·喬丹、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)行政管理（商標(biāo)）再審行政訴訟（2018）最高法行再32號(hào)。

②廈門姚明織帶飾品有限公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)一審行政判決書北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初8516號(hào)。

③葉立強(qiáng)與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)一審行政案北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初6529號(hào)。

④《商標(biāo)法》第一條：“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法。”

⑤在知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的網(wǎng)站上查詢“五五開黑節(jié)”商標(biāo)，申請(qǐng)人是騰訊科技（深圳）有限公司，商標(biāo)國(guó)際分類41，商標(biāo)申請(qǐng)被駁回http：//wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/txnDetail.do？Flt3WMZ5=qqrVSK_5PZPLy2FjwqebXlTIyrYGz_xxm3j_qhBl9qEvNSVcJ0iWrHYo04pWPOZsdRxSMXu6P9qUv5.eXN5EcSW7DLNPWaLf0XAELVD9bn49FHvEhwqcYR0blE59EwoJZ8SuqLIoZfdEH_f.4L61JJowbNmhVE6ch6WmBy0t0b2V_7qc&wfAbSsA0=2hiPQgl1PTAN_lRA3NWIVWWQbcUh4uZhNsw2DsWMgIIWOSjb24NXy.5lC186C0XN6z4Df8nDigzz7uobmI8uipTtGY3EK1COlSJtddLKcaqAAuXwcijb69SubZA_OtLNFKLoYpBB_1tOOzJ0TNGi3pwsuKgf.64KRCif__Dg.MMYT1DPlvM8zGaHu5ldGO4nG6rnaMKAnLWXeChS6OU2efDd57uwXG.Nth8tpx0DhwkGsNB1DmaTgnFaZsnLdTId_。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：215.

[2]湯文平.從個(gè)案規(guī)范到民法法典化——以“喬丹案”對(duì)司法解釋及民法典草案的影響為例[J].現(xiàn)代法學(xué)，2020（3）.

[3]兩個(gè)“姚明”打官司? 廈門姚明贏回商標(biāo)[EB/OL].廈門網(wǎng).2013-07-05.

http：//news.xmnn.cn/a/xmxw/201307/t20130705_3397371.htm.

[4]王澤鑒.民法學(xué)說(shuō)與判例研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998：140.

[5]盧東民，向平.Trump漢譯定名——一種值得升級(jí)為現(xiàn)象的探討[J].復(fù)旦外國(guó)語(yǔ)言文學(xué)論叢，2018（1）.

[6]郭晨.漫談美國(guó)政要Donald Trump之漢語(yǔ)譯名[J].戲劇之家，2017（4）.

[7]陳寧.符號(hào)學(xué)視角下Air Jordan品牌球鞋電視廣告研究[J].北京體育大學(xué)，2019（2）.

[8]許永強(qiáng).網(wǎng)游玩家在線互動(dòng)與社會(huì)資本建構(gòu)[D].合肥：安徽大學(xué)，2017.

[9]魏臻.論商標(biāo)權(quán)與姓名權(quán)的沖突與規(guī)制[J].公關(guān)世界， 2020（10）.

作者簡(jiǎn)介：羅爽童（1993—），男，漢族，四川成都人，單位為北京工商大學(xué)法學(xué)院，研究方向?yàn)槊裆谭ㄖR(shí)產(chǎn)權(quán)。

（責(zé)任編輯：朱希良）