郭鵬飛，錢紅紅，于立君

(1.寧波市海曙區(qū)人民檢察院，浙江 寧波 315000; 2.寧波市鄞州區(qū)人民檢察院，浙江 寧波 315100)

近年來，以微信為犯罪工具和載體的刑事案件日益增多，給公安司法機關的執(zhí)法工作帶來了全新的挑戰(zhàn)，尤其是“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革要求實現(xiàn)“庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”[注]參見2014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。，對微信電子證據(jù)的收集和審查提出了更高的要求。建立起符合審判為中心的電子證據(jù)收集和審查規(guī)范體系是司法實踐的迫切要求，也是完善相關立法過程中應充分重視的問題。

一、問題的提出

(一) 電子證據(jù)概說

電子證據(jù)是信息技術在法律領域內(nèi)的產(chǎn)物，在刑事訴訟法修改前已經(jīng)在司法實踐中得到廣泛應用。電子證據(jù)的種類和表現(xiàn)形式隨著信息技術的發(fā)展而不斷豐富，因此，在司法實踐中有必要對電子證據(jù)予以概念上的明確。根據(jù)何家弘教授的觀點，“任何以電子形式存儲于介質(zhì)中，通過相關設施反應出來的信息，被用作證明客觀事實的一切材料及其派生物都屬于電子證據(jù)”[注]參見何家弘：《電子證據(jù)研究方法》，北京：法律出版社，2012年出版，第2頁。。1997年《中華人民共和國刑事訴訟法》中規(guī)定的7種證據(jù)形式并不包括電子證據(jù)。2012年修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》新增加了一種證據(jù)形式，其第48條第八款規(guī)定：視聽資料和電子數(shù)據(jù)是法定證據(jù)形式之一；2018年10月26日頒布的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第50條沿用了上述規(guī)定。結合司法實踐，筆者認為電子數(shù)據(jù)就是電子證據(jù)。自《刑事訴訟法》修訂后，電子證據(jù)正式進入刑事訴訟領域，經(jīng)立法確認歸于法定證據(jù)類型?！安贿^我國當前關于電子證據(jù)的立法層次雖然較多，但相關立法卻較零散，尚未形成關于電子證據(jù)的系統(tǒng)規(guī)則，而且相關規(guī)定常常概念不清，并且缺乏剛性，指導取證的多，關于電子證據(jù)認證的規(guī)則較少。由于缺乏系統(tǒng)的電子證據(jù)采信規(guī)則，已給司法帶來了較大的混亂和困境”[注]參見何永軍：《電子證據(jù)認證亟待解決的課題》，載《公民與法》，2010年第9期，第25頁。。客觀上，《刑事訴訟法》的規(guī)定僅僅是明確了電子證據(jù)的法律地位，內(nèi)容較為簡略籠統(tǒng)，未能充分體現(xiàn)出電子證據(jù)對完成證據(jù)鏈應有的價值，未能在法治層面上對電子證據(jù)的收集和審查的程序模式予以規(guī)制，以致在司法實踐適用上存在疑難問題。

(二) 收集微信電子證據(jù)的困難

一是技術支持不足。技術手段的制約已成為收集微信電子證據(jù)的瓶頸。與傳統(tǒng)的刑事訴訟證據(jù)相比，電子證據(jù)具有高科技性、不穩(wěn)定性(容易被修改、被破壞、被滅失)、形式虛擬性、載體依賴性特點。普通電子證據(jù)的取證對象是U盤、硬盤、電腦主機等具有存儲功能的電子設備，公安機關可以通過扣押、查封存儲電子數(shù)據(jù)的原始介質(zhì)，制作電子證據(jù)備份，制作磁盤鏡像等方式獲取證據(jù)，對于被修改、被刪除的普通電子證據(jù)可以逐比特地復制鏡像，在完整的記錄磁盤上恢復被刪除的文件、未分配的空間以及交換空間的內(nèi)容。通訊技術日新月異的發(fā)展給電子證據(jù)的收集帶來了巨大的挑戰(zhàn)，借助于微信平臺的犯罪行為其關鍵數(shù)據(jù)證據(jù)往往儲存在云端，或者使用完就刪除；取證、認證工作存在著匿名和實名之間的博弈。通過微信社交網(wǎng)絡實施的違法犯罪，行為人大多具有一定的反偵查意識和網(wǎng)絡技術知識。比如，利用微信群傳播淫穢物品謀利的，嫌疑人往往先建立會員制的收費微信群，并在微信群內(nèi)復制含有淫穢內(nèi)容的鏈接，然后將大量的淫穢視頻、黃色小說下載到本地，再在騰訊云存放供微信群內(nèi)會員下載；每個微信會員都有自己的云盤賬號，云盤是存儲淫穢視頻的重災區(qū)，由于云盤是封閉性空間，如果嫌疑人拒不供述云盤密碼，偵查人員和技術人員很難破解，而遠程勘驗每個微信成員云盤賬號下的視頻文件成本過高，不具有可操作性。由此可見，提取和固定電子證據(jù)是微信電子證據(jù)取證的一大難題。再如，二維碼是一種肉眼無法識別的編碼圖案，制作技術門檻低、操作使用方便，已經(jīng)成為釣魚網(wǎng)站、手機病毒的重要傳播渠道。不法人員將黑客木馬病毒、扣費軟件鏈接在微信二維碼上，利用各種方式誘導被害人掃描二維碼并關注微信公眾號。如果被害人上當受騙進行操作，其銀行卡卡號、網(wǎng)銀密碼瞬間就會被竊取，隨之可能出現(xiàn)微信錢包中的錢被轉(zhuǎn)走、網(wǎng)銀被盜刷的情況。司法機關辦理此類案件首先需要明確的就是電子證據(jù)和相關問題，如果關鍵證據(jù)缺失就會損害認定犯罪所需的完整閉合的證據(jù)鏈條。這里所指的關鍵證據(jù)，主要包括鏈接微信二維碼的程序是否屬于木馬病毒或者惡意軟件的鑒定意見書；認定共同犯罪的犯意聯(lián)絡所需的各個嫌疑人之間的微信聊天記錄；對嫌疑人實施犯罪所使用移動終端的勘驗結論；用微信錢包轉(zhuǎn)賬的電子證據(jù)和書證，等等。在處理此類案件的司法實踐中，電子證據(jù)是定罪量刑的關鍵性證據(jù)。缺乏這些關鍵電子證據(jù)，檢察機關就難以在批準逮捕環(huán)節(jié)和提起公訴環(huán)節(jié)做出決定。

二是電子證據(jù)的取證可能會出現(xiàn)重實體輕程序的情況。在現(xiàn)階段的司法實踐中，微信電子證據(jù)的取證活動缺乏標準化程序規(guī)定，而標準化的取證程序?qū)τ谧C據(jù)在訴訟中是否具有可采性有著至關重要的作用。電子證據(jù)取證中重實體輕程序，歸根到底是偵查人員對保障相關權利人合法權利觀念不足。保障人權和查證犯罪是貫穿于刑事訴訟活動的兩條主線，在更高的層次上不斷調(diào)和二者的矛盾是所有刑事訴訟活動的主題。受傳統(tǒng)上“破案至上”觀念的影響，我國刑事訴訟司法實踐在某種程度上仍存在著重查證犯罪、輕保障人權的傾向。在微信社交媒介的取證環(huán)境中，對移動終端、服務器集群、云設備取證容易侵犯公民個人隱私和商業(yè)秘密。在用戶以微信作為工具，通過語言、文字、圖片、視頻進行社交的過程中，一些不實言論、誹謗信息也會借助微信快速傳播，因而執(zhí)法過程中有必要進行事前實質(zhì)性審查并及時收集固定違法言行以作為證據(jù)。很多情況下，立案之前的初查過程中需要對嫌疑人的微信聊天內(nèi)容進行技術監(jiān)控；但在秘密偵查中，收集嫌疑人微信朋友圈、微信群的電子證據(jù)可能會侵犯公民隱私權和通信秘密等憲法性權利。有的專家認為，“網(wǎng)絡環(huán)境下更容易采取主動取證。如網(wǎng)絡監(jiān)控、網(wǎng)絡抓幀，通過服務器或者代理服務器記錄嫌疑人計算機所有的網(wǎng)絡活動，或者采用合法的類似于黑客的技術手段等，對重點目標進行24小時的監(jiān)控等，尤其是網(wǎng)絡抓幀的技術和服務器記錄，可以監(jiān)控犯罪嫌疑人進出網(wǎng)絡的一起活動，而不被發(fā)現(xiàn)”[注]參見戴士劍，郭久武，韋明：《計算機取證技術體系研究》，載《全國第二十一次計算機安全學術交流會論文集》，2006年7月，第299頁。。這種可以隨意性調(diào)取證據(jù)的觀點增大了侵犯公民自由權、隱私權等憲法性權利的風險，其合法性即證據(jù)能力在實踐中可能發(fā)生爭議，造成不良的社會影響，進而損害公安司法機關的形象。

(三) 審查判斷微信電子證據(jù)的困難

一是微信電子證據(jù)的真實性存疑。從證據(jù)規(guī)則的角度看，電子證據(jù)的收集、審查判斷和認證的核心是真實性，對電子證據(jù)的取證、質(zhì)證大多是圍繞其真實性展開的。電子證據(jù)很容易被刪除和篡改，比如微信聊天記錄不能增加但可以刪除，當事人經(jīng)常會對電子證據(jù)在生成和儲存后是否被毀損和篡改提出抗辯；在沒有實名制的情況下，人們往往隱瞞真實身份通過微信進行交流，或者匿名傳輸文件記錄，當事人會對電子證據(jù)儲存者的身份提出質(zhì)疑。二是法律對微信電子證據(jù)的證明力未作出具體規(guī)定。電子證據(jù)的證明力必須具有一定的強度才能證明案件的待證事實?，F(xiàn)行法律和司法解釋都未對電子證據(jù)的證明力作出規(guī)定，實踐性中往往由法官根據(jù)自身的司法經(jīng)驗來自由裁量電子證據(jù)的證明力，導致證據(jù)采信隨意性過大，被告人的權利得不到切實有效的保障。三是由于收集程序違法導致微信電子證據(jù)沒有可采性?？刹尚砸彩菍彶榕袛辔⑿烹娮幼C據(jù)的標準之一，依照不當收集程序調(diào)取的微信證據(jù)就會被法院宣告為無效證據(jù)，取證行為也會被宣告為無效訴訟行為。

二、原因分析

(一) 立法與取證活動之間存在一定程度的脫節(jié)

電子證據(jù)取證容易侵犯公民權利。電子證據(jù)是查辦涉及網(wǎng)絡案件的關鍵證據(jù)，雖然公安司法機關的一些部門文件和司法解釋對電子證據(jù)的收集和審查判斷做出了規(guī)定，比如2005年公安部頒布的《公安機關電子證據(jù)鑒定規(guī)則》、2009年最高人民檢察院公布的《人民檢察院電子證據(jù)勘驗程序規(guī)則(試行)》、2012年最高人民法院公布的《關于適用刑事訴訟法若干問題的解釋》、2016年9月“兩高一部”聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理刑事案件收集提起和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)等，但是在立法方面仍有不足之處。一是未能覆蓋全部取證活動。目前的規(guī)定只涵蓋現(xiàn)場勘驗、檢查、鑒定等內(nèi)容，對數(shù)碼提取、密碼破解、綜合數(shù)據(jù)分析等關鍵取證行為未作規(guī)定。究其原因是司法實踐中往往是在偵查人員出具《調(diào)取證據(jù)通知書》的前提下，由第三方公司的技術人員完成取證操作，而偵查人員大都不懂技術，沒能積累足夠的立法實踐經(jīng)驗。二是電子證據(jù)的提取、固定、出示、質(zhì)證、審查、判斷、認證的規(guī)范與刑事訴訟偵查活動的界限不清?，F(xiàn)有立法的取證模式多是宣示性的規(guī)定，缺乏細節(jié)性內(nèi)容，或者援引甚至直接搬用了一些傳統(tǒng)取證的程序性規(guī)定。這些規(guī)定較少涉及技術層面，法律業(yè)務對互聯(lián)網(wǎng)通訊技術滲透不深、銜接不夠。三是立法未區(qū)分任意偵查行為和強制性偵查行為?！叭我鈧刹槭怯卯斒氯送獾姆绞街萍s偵查權，強制性偵查是用司法審查的方式制約偵查權”[注]參見陳聞高：《論偵查的任意性和強制性——以任意偵查和強制偵查的關系為視角》，載《河南警察學院學報》，2015年第5期，第36頁。。刑事訴訟面臨的任務是保障人權和查證犯罪，刑事訴訟活動要兼顧查證犯罪和保障人權的雙重價值，從大方向來說是在保障人權的前提下查證犯罪，當然特殊類型的案件會有調(diào)整。而《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》只是提出了網(wǎng)絡遠程技術勘探的要求，并未對微信的偵控、取證范圍作出規(guī)定，也未對收集微信APP電子證據(jù)的行為作出嚴格的區(qū)分和規(guī)制?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第9條規(guī)定，遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)可以通過網(wǎng)絡在線提取，卻沒有規(guī)范技術偵查的程序性限制，這就在規(guī)制方面留下了漏洞，為偵查人員提取私人空間的與案件無關的其他信息提供了通道。

(二) 收集電子證據(jù)專業(yè)技術性和跨界性強

一是收集電子證據(jù)專業(yè)技術性強。偵查人員能否收集到電子證據(jù)取決于有關犯罪數(shù)據(jù)沒有被覆蓋或消除，取證軟件能夠找到這些數(shù)據(jù)。具備較強專家級計算機操作能力的嫌疑人往往會采取數(shù)據(jù)擦除、數(shù)據(jù)加密、數(shù)據(jù)隱藏的反偵查手段逃避責任，這些手段的結合使用將使偵查人員收集電子證據(jù)的效果大打折扣；微信的硬件智能終端安全性越來越高，安卓版本操作系統(tǒng)內(nèi)的加密早已經(jīng)成為常態(tài)，蘋果操作系統(tǒng)也使用了FACE ID 和TOUCH ID等生物識別驗證技術，破解IOS鎖屏密碼越來越難，調(diào)查取證的門檻也水漲船高。微信電子證據(jù)獲取對偵查人員提出了更高的要求，往往需要具備數(shù)據(jù)分析、人工智能、機器學習等方面的專業(yè)知識。二是庭審中電子證據(jù)效力的傳達表述跨界性強。電子證據(jù)是信息技術和法律事務相結合的產(chǎn)物，司法實踐中要求收集的電子證據(jù)能夠證明案件事實真相，還需要司法人員通過通俗易懂的方式把涉及電子證據(jù)的專業(yè)方面的解釋準確傳達給法庭，以保證所收集來的電子證據(jù)在庭審中經(jīng)得起各方的詢問。

(三) 電子證據(jù)的審查判斷規(guī)則尚在探索

訴訟以審判為中心，審判以庭審為中心，庭審以證據(jù)為中心。質(zhì)證和認證是法庭調(diào)查的中心環(huán)節(jié)，電子證據(jù)的科學證明對司法證明產(chǎn)生了深刻的影響，但二者又有明顯的不同，“科學證明由某一領域?qū)I(yè)人士實施，而司法證明則通常由技術外行的法官負責”[注]參見陳浩然：《證據(jù)學原理》，上海：華東理工大學出版社，2002年出版，第25頁。。司法證明直接決定被告人的刑事責任問題，決定被告人最基本的人身權利——自由權是否將被剝奪和限制。《刑事訴訟法》和《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》都沒有規(guī)定電子證據(jù)統(tǒng)一的證明力規(guī)則，電子證據(jù)的證明力規(guī)則不明確、不統(tǒng)一，會影響司法實踐的統(tǒng)一公正。司法實踐中，不但公安司法機關沒有采用同一標準來審核證據(jù)和認定案件事實，即使在法院系統(tǒng)內(nèi)，不同地域法院的法官甚至同一法院的不同法官都憑各自的司法經(jīng)驗進行自由裁量，導致類似的案件審理過程及結果存在明顯差異，出現(xiàn)了此地應當公訴的案件彼地可以不訴、此地判決有罪的案件彼地決定無罪，案件類似但各地處理結果不同的問題。

三、對策建議

(一) 建構標準化技術收集程序，提供有力的制度支撐

從刑事訴訟的角度建立起標準化的微信證據(jù)收集程序，“一方面有利于加強對偵查人員在互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)收集過程中的指導，另一方面也可以減少對收集到的互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)可采性問題的爭議”[注]參見馮姣：《互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)的收集》，載《國家檢察官學院學報》，2018年版第5期，第46頁。。從司法實踐來看，利用微信實施的犯罪大多集中在非法經(jīng)營和傳播淫穢物品犯罪等領域。由于騰訊云是傳播淫穢物品的重災區(qū)，所以應當特別明確對騰訊云的取證程序和方法。偵查機關應當向云服務商說明私人云已經(jīng)涉及傳播淫穢物品，如果保障該私人云的隱私則不符合社會期許，并且說明取證的理由和方式。比如，不同云賬號下的同一視頻文件如果指向同一個文件，就說明不同云賬號下的視頻文件可能都是通過最初的這個云賬號進行分享后轉(zhuǎn)存的，偵查機關可以要求云服務提供商及時凍結、調(diào)取云盤賬號、索引，存儲位置列表內(nèi)的視頻文件和文本文件以及可疑數(shù)據(jù)，為偵查機關后續(xù)工作提供數(shù)據(jù)證據(jù)基礎。

(二) 完善立法，在追究犯罪和保障權利之間做出平衡

收集和固定是審查判斷證據(jù)的前提和基礎?！皩﹄娮幼C據(jù)的收集和固定上，應當以權力控制為核心，以保障公民的財產(chǎn)權、隱私權等基本權利為出發(fā)點，以授權模式下的正當程序為重點進行建構”[注]參見周新：《刑事電子證據(jù)認證規(guī)范之研究》，載《法學評論》，2017年第6期，第159頁。。收集微信電子證據(jù)的目的是全面提取微信數(shù)據(jù)流，真實記錄反映網(wǎng)絡事件，以便作為舉證的證據(jù)提交法庭。收集微信電子證據(jù)與公民的通信自由和通信秘密始終緊密交織，而公民的通信自由和通信秘密受到我國憲法、法律的保護，取證行為伴隨著侵犯公民隱私的內(nèi)生風險。對此，偵查人員應保持相當程度的警覺和謹慎，避免出現(xiàn)因為電子證據(jù)收集行為不當而導致證據(jù)被排除的情況。從法理上講，偵查是一種要式行為，應當加以嚴格限制。微信朋友圈和微信群屬于公共空間，對于在朋友圈發(fā)布的誹謗言論、虛假廣告等違法內(nèi)容以及創(chuàng)建微信群開設虛擬賭場組織網(wǎng)絡賭博的違法犯罪行為，理應納入任意性調(diào)查取證的范圍。為了防止虛假信息傳播、電信詐騙得逞，大數(shù)據(jù)、智能監(jiān)控平臺應該對朋友圈和微信群的違法言論、行為進行實時監(jiān)控和實質(zhì)性的事前、事中審查，并且對出自朋友圈、微信群里的違法轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄等相關數(shù)據(jù)及時取證。

對偵查人員而言，應當明確收集電子微信證據(jù)的邊界，注重云計算背景下公民個人隱私保障，平衡好收集微信電子證據(jù)和保護公民通信安全之間的關系。特定對象的私信屬于私人空間，隱私權理應受到法律的尊重，對數(shù)據(jù)調(diào)查措施是否采取嚴格的限制反映了法律對公民個人權利的保障程度。收集微信電子證據(jù)是預防、追究犯罪的手段，不是監(jiān)控通訊空間正常秩序和生活的手段，只有具備特定的條件、履行必要的程序、在必要限度內(nèi)才能對私信內(nèi)容進行偵控和調(diào)查取證。對私信的調(diào)查取證應當僅限于追查特定犯罪的需要，不應當隨意擴大范圍；偵查和收集證據(jù)應當避免對第三方權利和正當利益造成損害，如果造成不利影響不可避免，應當采取最溫和的措施以求把不利影響降到最低限度。

(三)實現(xiàn)微信電子證據(jù)審查判斷的規(guī)范化

實現(xiàn)微信電子證據(jù)審查判斷的規(guī)范化對于實現(xiàn)司法公平意義重大。微信電子證據(jù)同時涉及兩個領域，即通訊技術領域和刑事司法領域。微信電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)存在一定差異，在審查判斷上需要有所變通，要從法律視角和通訊技術的視角兩方面入手進行審查判斷。一是必要時實行取證的電子技術人員出庭作證制度，證明微信電子證據(jù)的關聯(lián)性。關聯(lián)性在很大程度上屬于法官自由心證的范疇，必要時應當要求協(xié)助偵查機關調(diào)查取證的電子技術人員出庭，證明該微信聊天記錄為嫌疑人所寫所發(fā)送、微信轉(zhuǎn)賬錢款為嫌疑人所收取、騰訊云里的淫穢視頻是嫌疑人所存儲等與指控相關的內(nèi)容，從而協(xié)助法官形成證明力的判斷。二是從收集程序上對微信電子證據(jù)的合法性進行審查，主要審查取證方式以及取證過程是否具有完備的筆錄、清單、偵查人員和技術人員以及見證人的簽字。三是審查微信電子證據(jù)的真實性。真實性與案件實體事實無關，屬于程序事項。法官可以通過詢問鑒定人確定微信電子證據(jù)的原始性；庭審現(xiàn)場播放和展示微信所涉及的音頻、視頻，聊天記錄，微信轉(zhuǎn)賬憑證等原始證據(jù)，判斷是否上述證據(jù)經(jīng)歷過后期的剪輯修改。

在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，微信的運用已經(jīng)深入社會生活的各個方面，日常產(chǎn)生的信息不再依賴紙張的記載，而是越來越依賴于微信這類即時通訊工具。與此相應，在刑事訴訟領域查證案件事實的載體也在很多情況下表現(xiàn)為微信形式。公安司法機關需要根據(jù)技術特征和證據(jù)“三性”，對微信電子證據(jù)的收集和審查判斷作出完善。