李傳學(xué)，孫 穎，王 波，孫文紅

(1.山東省濟(jì)南市人民檢察院，山東 濟(jì)南 250014； 2.沈陽工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽 110870)

近年來，隨著公安機(jī)關(guān)“凈網(wǎng)行動(dòng)”的深入開展，網(wǎng)絡(luò)淫穢信息的傳播受到遏制。值得關(guān)注的是，犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)社交工具，以各種手段誘騙少女，從網(wǎng)上交往到現(xiàn)實(shí)見面，由于未成年人涉世未深，自我保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，奸淫幼女案件時(shí)有發(fā)生。當(dāng)前我國對(duì)性侵未成年人犯罪的司法政策是“最低限度容忍”，對(duì)性侵犯罪的未成年被害人體現(xiàn)“最高限度保護(hù)”。實(shí)踐中，如果行為人對(duì)于幼女年齡的明知缺乏直接證據(jù)予以證明，就可能以推定的方法認(rèn)定。如何在刑事政策的指導(dǎo)下正確適用這一司法證明規(guī)則，實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確懲罰犯罪、保障被害人權(quán)益，就成為困擾一線司法辦案人員的一道難題。2013年，“兩高兩部”聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《懲治性侵意見》)，該《懲治性侵意見》第19條第三款對(duì)于判斷被害人是否已滿12歲不滿14歲的幼女具有極其重要的指導(dǎo)意義。本文通過考察該規(guī)則在司法實(shí)踐中的運(yùn)用情況，結(jié)合刑法、刑事訴訟法的相關(guān)理論，糾正認(rèn)識(shí)誤區(qū)，破解疑難問題，以期更好地為司法辦案服務(wù)。

一、推定規(guī)則在奸淫幼女罪中適用現(xiàn)狀的分析

為考察當(dāng)前《懲治性侵意見》第19條第三款的適用狀況，筆者從中國裁判文書網(wǎng)選取了山東、浙江、北京、遼寧等地法院裁判文書73件，其中有罪判決72件，無罪判決1件。這些裁判文書結(jié)合《懲治性侵意見》第19條第三款精神原則，進(jìn)一步細(xì)化確立了具體的規(guī)則指引，但也暴露出實(shí)踐中的一些問題。

(一)確立的規(guī)則指引

1.通過審查被害人的學(xué)生身份及所處年級(jí)來推定是否明知。根據(jù)一般社會(huì)常識(shí)，一般小孩6歲上一年級(jí)，那么初二年級(jí)的學(xué)生都在14歲的臨界點(diǎn)，這個(gè)時(shí)候就需要盡到高度謹(jǐn)慎注意義務(wù)。行為人通過被害人所穿的校服、被害人同學(xué)或者親自詢問等途徑了解到被害人是初中二年級(jí)學(xué)生，即便其辯稱不知道被害人的真實(shí)年齡，那么也推定其應(yīng)當(dāng)知道被害人不滿14周歲。

2.通過審查行為人與被害人年齡差距來推定是否明知。一個(gè)人的年齡通常能夠反映其生活閱歷、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和智力水平。如果行為人與幼女之間差距在四歲以上，就可以推定其明知幼女的年齡。之所以這樣認(rèn)定，是因?yàn)榘凑站拍炅x務(wù)教育的入學(xué)年齡和升學(xué)機(jī)制，行為人16周歲剛好初中畢業(yè)，開始具備完全刑事責(zé)任能力，隨著身體不斷生長發(fā)育、教育文化程度加深，對(duì)自身行為性質(zhì)、后果的規(guī)范意義有了更加明確的認(rèn)知，社會(huì)閱歷、生活經(jīng)驗(yàn)都遠(yuǎn)遠(yuǎn)豐富于幼女，所以行為人與12-14歲的幼女交往時(shí)，必須盡到應(yīng)有的注意義務(wù)去核實(shí)幼女的實(shí)際年齡。因此，年齡差距是審查判斷明知的重要因素之一。

3.通過審查行為人與被害人之間的關(guān)系及交往情況來推定是否明知。一方面，基于熟人之間的性侵案件，行為人對(duì)被害人個(gè)人情況的熟識(shí)程度更深，對(duì)判斷行為人是否明知被害人是否系幼女較為明確；另一方面，當(dāng)前隨著微信等網(wǎng)絡(luò)交友工具的盛行，行為人基于尋求刺激、買處、獵奇等不良動(dòng)機(jī)尋找被害人交往，或者行為人與被害人年齡懸殊卻以戀愛名義進(jìn)行交往的，而幼女社會(huì)經(jīng)驗(yàn)缺乏、辨別是非能力較差，很容易成為性侵的對(duì)象。

4.通過審查行為人性接觸之前中是否觀察被害幼女的第二性特征來推定是否明知。隨著生活水平的普遍提高，當(dāng)前少年兒童青春期發(fā)育程度較好，一些被害幼女的第二性特征比較突出，這也成為常見的辯解理由之一。盡管如此，第二性特征仍然是判斷是否明知為幼女的因素之一，尤其是行為人在得知被害幼女稱自己的年齡為15-17歲時(shí)，如果第二性特征不明顯，那么被害幼女明顯系說謊，在這種情況下被害人繼續(xù)放任自己的行為，就可以推斷其主觀上明知。除第二性特征外，還要觀察被害幼女的身高、衣著等外在特征。

5.通過審查行為人是否做到謹(jǐn)慎義務(wù)來推定是否明知。最高人民法院對(duì)《懲治性侵意見》第19條曾這樣解釋：“對(duì)于已滿十二周歲的幼女實(shí)施奸淫等性侵害行為的，如無極其特殊的例外情況，一般均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知被害人是幼女。這里的極其特殊的例外情況，具體可從以下三個(gè)方面把握：……二是行為人已經(jīng)足夠謹(jǐn)慎行事，但仍然對(duì)幼女年齡產(chǎn)生了誤認(rèn)，即使其他正常人處在行為人的場合，也難以避免這種錯(cuò)誤判斷……”[1]。也就是說，確立了行為人的注意謹(jǐn)慎義務(wù)之后，上面所說的四點(diǎn)是判斷行為人是否盡到注意謹(jǐn)慎義務(wù)的判斷因素。這里還提到了確有證據(jù)或者合理依據(jù)及正常人的認(rèn)識(shí)等判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要是指站在一般成年人的立場，面對(duì)一個(gè)外形樣貌較成人化、語言行為成人化、第二性特征成人化以及與他人交往方式成人化的虛報(bào)年齡的未成年幼女，足以影響其正常判斷。目前，有的地方法院已經(jīng)將這一原則運(yùn)用到審判中，并在裁判文書中予以體現(xiàn)。

從以上分析可以看出，不管是《懲治性侵意見》體現(xiàn)的精神，還是國家的刑事政策，都體現(xiàn)了對(duì)幼女最嚴(yán)格的保護(hù)。上述五點(diǎn)不是單獨(dú)適用，而是綜合運(yùn)用于行為人對(duì)被害人年齡主觀明知的判斷。從司法實(shí)踐來看，對(duì)明知的把握相對(duì)來講比較寬松。對(duì)于被害人是身體發(fā)育較為成熟的14周歲以下的幼女，要將幼女置于社會(huì)關(guān)系、案發(fā)環(huán)境之中進(jìn)行全面、實(shí)質(zhì)的考察，而得出被害人實(shí)際年齡的真實(shí)判斷。

(二)實(shí)踐中存在的誤區(qū)

1.行為人對(duì)幼女年齡的明知要從嚴(yán)把握。即存在這樣一種觀點(diǎn)：有的12歲-14歲幼女身體發(fā)育較為成熟，第二性特征明顯，要求行為人明知她們的真實(shí)年齡過于苛求，被害幼女自愿與行為人發(fā)生性關(guān)系，如果沒有確切的證據(jù)證實(shí)行為人明知她們未滿14周歲，只要沒有引發(fā)嚴(yán)重后果，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。該觀點(diǎn)偏執(zhí)于“明知”判斷的直接證明或者確認(rèn)，導(dǎo)致對(duì)于采用非強(qiáng)制手段與已滿12歲不滿14歲未成年女性發(fā)生性關(guān)系的案件不能得到妥善處理，有的法院為此作出了無罪判決。

張某強(qiáng)奸案的一審判決從四方面論述了推定張某不明知被害人不滿14歲的理由：一是案發(fā)時(shí)間是夜間，雙方接觸時(shí)間段不利于對(duì)被害人年齡作出判斷；二是被害人身體發(fā)育接近14周歲；三是被害人穿著時(shí)髦、濃妝艷抹，吸煙，看著很有社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，不像不滿14歲的幼女；四是張某盡到了注意義務(wù)，詢問了被害人年齡，被害人回答17歲。關(guān)于“推定明知”的問題，因每個(gè)人對(duì)不同事物或者人的感知、認(rèn)知程度不同，根據(jù)被害人周某某的言談舉止、衣著打扮及生活作息規(guī)律等特征，在被害人虛報(bào)年齡的情況下，僅憑被害人周某某的身體發(fā)育程度，沒有其他確鑿證據(jù)，張某是否能夠判斷出被害人系已滿12周歲不滿14周歲的幼女事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能達(dá)到刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，故不能認(rèn)定被告人張某犯強(qiáng)奸罪[2]。

對(duì)于以上理由，筆者不敢茍同。判斷是否盡到了注意義務(wù)，不應(yīng)該僅以詢問被害人年齡，觀察被害人衣著外貌、言談舉止為充分條件，更應(yīng)該從二人認(rèn)識(shí)交往過程、關(guān)系是否正當(dāng)、行為人主觀動(dòng)機(jī)以及是否觀察被害人第二性特征，以及別人給出的風(fēng)險(xiǎn)提示作出判斷。從本案檢察機(jī)關(guān)提出的抗訴理由來看，被害人第二性特征不明顯，別人曾向張某提示被害人年齡較小，并且二人非正常交往。從以上基礎(chǔ)事實(shí)可以判斷出，張某應(yīng)該明知被害人不滿14周歲。而判決對(duì)“推定明知”的分析，顯然是用錯(cuò)了標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)站在一般正常人的立場來考察，而不是因人而異?？傊?，筆者認(rèn)為一、二審法院的判決都值得商榷。

2.說理平鋪直敘。最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》“第六條：采用推定方法認(rèn)定事實(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明推定啟動(dòng)的原因、反駁的事實(shí)和理由，闡釋裁斷的形成過程。第十條：二審或者再審裁判文書應(yīng)當(dāng)針對(duì)上訴、抗訴、申請(qǐng)?jiān)賹彽闹鲝埡屠碛蓮?qiáng)化釋法說理”[3]。具體到奸淫幼女案件對(duì)行為人主觀明知的推定而言，需要結(jié)合已經(jīng)查明的基礎(chǔ)事實(shí)，然后根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則，進(jìn)行充分論證后才能得出妥當(dāng)結(jié)論。針對(duì)被告人明確提出其不明知被害人不滿14周歲的上訴理由，而有的二審法院只是簡單列舉證據(jù)，說理性不夠、不強(qiáng)，有的甚至沒有列明理由，直接認(rèn)定被告人明知。

二、司法實(shí)踐中對(duì)“明知”判斷認(rèn)識(shí)誤區(qū)的原因分析

(一)檢法對(duì)執(zhí)法理念認(rèn)識(shí)的差異

在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)以追訴犯罪者的身份出現(xiàn)；法院是中立的裁判機(jī)關(guān)，不偏不倚，認(rèn)真聽取控辯雙方的意見，在反復(fù)權(quán)衡、縝密論證后得出自己的結(jié)論。不同的立場往往決定行為的差異，檢察機(jī)關(guān)以指控犯罪、證明自己的訴訟主張成立為職責(zé)，對(duì)審查和采信證據(jù)往往是朝著有利于指控犯罪的方向努力；基于客觀公正的立場，檢察官也會(huì)謹(jǐn)慎自己的言行，即所謂“有幾分證據(jù)說幾分話”。在證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)規(guī)則要求越來越高的今天，法院作為刑事審判的最后一道關(guān)口，在認(rèn)定犯罪、適用刑罰的立場上略顯保守，因此，在適用推定規(guī)則方面也就稍顯謹(jǐn)慎。

(二)對(duì)“明知”把握標(biāo)準(zhǔn)的不同

從《懲治性侵意見》第19條規(guī)定來看，我國刑法沒有采用英美法系的嚴(yán)格責(zé)任，而是堅(jiān)持了責(zé)任主義原則，要求行為人明知對(duì)方是幼女，其中規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)知道”“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定”，必須從規(guī)范意義上來理解和認(rèn)識(shí)，以區(qū)別于普通生活意義上的“應(yīng)當(dāng)知道”“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定”。這里采用的就是推定，即依照法律規(guī)定或者經(jīng)驗(yàn)法則，基于某一已知、確定的事實(shí)(基礎(chǔ)事實(shí))而推知、確定另一不明的、無直接證據(jù)予以證明的事實(shí)，是一種“最重要的司法證明的方法”，“對(duì)于行為人的‘明知’要件，在被告人拒不供述，案件也不存在其他直接證據(jù)的情況下，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)司法證明的困難問題，但根據(jù)檢察機(jī)關(guān)提出的諸多證據(jù)，足以從被告人的行為和案件其他情況中做出被告人明知的推定”[4]。部分辦案人員出現(xiàn)對(duì)明知的不同認(rèn)識(shí)和把握，很大程度上是將刑法規(guī)范意義“應(yīng)當(dāng)知道”理解成為一般生活意義上的“應(yīng)當(dāng)知道(即不知道)”。如《刑事審判參考》第98集刊載的何某強(qiáng)奸案：2012 年2月中旬，18周歲的被告人何某通過登錄其堂妹的 QQ 號(hào)結(jié)識(shí)被害人徐某(女，案發(fā)時(shí)未滿 14 周歲)。后何某分別于同年 3 月 3 日、3 月 4 日在家中、賓館與徐某發(fā)生性關(guān)系；同月 5 日，何某明知徐某不滿 14 周歲，仍與徐某再次發(fā)生性關(guān)系。何某辯稱其與徐某發(fā)生三次性關(guān)系均得到對(duì)方同意，在第二次發(fā)生性關(guān)系后才知道徐某不滿 14 周歲[5]。法院認(rèn)可何某3月5日的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，3月3日、3月4日兩次行為因何某不知道徐某系不滿14周歲的幼女而沒有認(rèn)定。本案證據(jù)顯示，何某在初次認(rèn)識(shí)徐某時(shí)，就知道徐某是其堂妹的初中二年級(jí)同學(xué)，其堂妹比其小5歲( 即其堂妹 13 歲) ，在與徐某QQ 聊天交流時(shí)亦發(fā)現(xiàn)徐某個(gè)人資料顯示為 13 周歲。從上述證據(jù)可以推定以下事實(shí)：初中二年級(jí)學(xué)生可能是14歲，也可能不到14歲；徐某與何某的堂妹同歲，且QQ資料上顯示徐某13歲，何某應(yīng)當(dāng)知道徐某13歲；何某作為一個(gè)具備完全刑事責(zé)任能力的成年人，能夠辨別是非，其未做到謹(jǐn)慎注意義務(wù)，放任自己與徐某發(fā)生性關(guān)系。對(duì)于這種行為人“明知女方可能是幼女，或者不管女方是否幼女，在此基礎(chǔ)上決意實(shí)施奸淫行為的，就具備奸淫幼女的故意”[6]。從以上內(nèi)容可以看出，一、二審法院缺乏對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的深入分析論證，未能正確運(yùn)用推定規(guī)則，在認(rèn)定“是否明知幼女”這一點(diǎn)上把握過于謹(jǐn)慎，導(dǎo)致部分犯罪事實(shí)沒有認(rèn)定。

(三)忽視或不重視微觀證據(jù)

“犯罪現(xiàn)場有宏觀與微觀之分，微觀現(xiàn)場包含特定的物品和與犯罪實(shí)施活動(dòng)有關(guān)的證據(jù)，具體包括刀具、咬痕、毛發(fā)和纖維、鞋子以及輪胎的立體痕跡、煙頭、血跡等”[7]。那么，微觀現(xiàn)場提出的證據(jù)也可以稱之為微觀證據(jù)，而微觀證據(jù)在認(rèn)定案件事實(shí)過程中往往起到關(guān)鍵作用。具體到奸淫幼女案而言，如果恰恰是一些微觀證據(jù)對(duì)證明行為人主觀上明知對(duì)象為幼女起到了重要作用，但辦案機(jī)關(guān)有時(shí)忽視微觀證據(jù)或者對(duì)微觀證據(jù)重視不夠，就會(huì)導(dǎo)致案件陷入僵局。筆者曾與公安機(jī)關(guān)座談一起案件，甲女(13歲)與乙男(23歲)通過網(wǎng)絡(luò)認(rèn)識(shí)，2018年10月，甲女告訴乙男從南京到達(dá)濟(jì)南，乙男(23歲)去接站后，二人在一賓館內(nèi)發(fā)生性關(guān)系。案發(fā)后，乙男不承認(rèn)明知甲女不滿14周歲，并刪除了QQ、微信聊天記錄等證據(jù)，導(dǎo)致案件進(jìn)展緩慢。筆者建議公安機(jī)關(guān)按照犯罪重建的方式還原整個(gè)案發(fā)過程，想盡一切辦法尋找能夠證實(shí)乙男明知甲女年齡的客觀證據(jù)，比如甲女乘坐何種交通工具到達(dá)濟(jì)南，現(xiàn)在各種票證上都有個(gè)人身份信息。在這一建議下，公安機(jī)關(guān)讓甲女提供了其QQVIP記錄，查到甲女曾將自己的高鐵票拍照發(fā)給乙男，上面顯示甲女出生于2005年。該證據(jù)有力證明了乙男知道或應(yīng)當(dāng)知道甲女的年齡。

(四)個(gè)別辦案人員適用法律的能力不強(qiáng)

當(dāng)前，一方面基層辦案人員面臨案件壓力巨大、節(jié)奏緊張的現(xiàn)實(shí)情況，通常囿于傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)就案辦案，缺乏必要的時(shí)間研習(xí)刑事法和證據(jù)法的相關(guān)理論，對(duì)證據(jù)認(rèn)定和采信規(guī)則掌握不系統(tǒng)、不扎實(shí)，在辦案過程中不能用系統(tǒng)的法學(xué)理論指導(dǎo)司法實(shí)踐，導(dǎo)致一部分案件事實(shí)得不到認(rèn)定或者認(rèn)定錯(cuò)誤。另一方面，少數(shù)司法辦案人員責(zé)任心不強(qiáng)，缺乏擔(dān)當(dāng)精神，在基礎(chǔ)事實(shí)證據(jù)比較扎實(shí)的情況下，不敢大膽適用推定原則，害怕萬一不被法院認(rèn)定或者被上級(jí)法院發(fā)回重審，會(huì)導(dǎo)致考核業(yè)績受到影響；也有的辦案人員害怕因辦錯(cuò)案受到司法責(zé)任追究。

三、適用推定規(guī)則需要注意的幾個(gè)問題

(一)準(zhǔn)確把握刑法總則“明知”和刑法分則“明知”之間的關(guān)系

刑法總則規(guī)定的“明知”是故意的認(rèn)識(shí)因素，要求行為人對(duì)自己的行為性質(zhì)、對(duì)象、結(jié)果、因果關(guān)系認(rèn)要有明確認(rèn)識(shí)，在訴訟程序上要經(jīng)過嚴(yán)格證明；分則上的“明知”則要求行為人認(rèn)識(shí)行為對(duì)象的特殊性，認(rèn)識(shí)的范圍比較窄、比較特定，在訴訟程序上可以通過推定來認(rèn)定，比如奸淫幼女的行為人必須明知其對(duì)象為不滿十四歲的幼女。要明確二者之間的聯(lián)系與區(qū)別，正確理解分則“明知”的幾種情形。周光權(quán)教授對(duì)此進(jìn)行了深入研究，他指出，德國學(xué)者認(rèn)為故意的成立與否，“取決于對(duì)自己行為效果的認(rèn)知，這個(gè)認(rèn)知可以呈現(xiàn)各種不同的強(qiáng)度，從對(duì)可能性有確定的認(rèn)知一直到可能的認(rèn)知，這個(gè)可能的認(rèn)知同樣還表示具有充分的操控能力”，并據(jù)此將明知分為四類：(1)確知，是指犯罪嫌疑人作有罪供述，能夠與被害人陳述、證人證言相互印證，有直接證據(jù)證實(shí)行為人肯定地、確切地知道；(2)實(shí)知，實(shí)知是犯罪嫌疑人拒不供述的情況下，被害人陳述與證人證言、物證、書證或者電子證據(jù)就某一項(xiàng)待證事實(shí)相互印證，能夠推斷行為人知道；(3)或知，行為人可能知道；(4)應(yīng)知，是指行為人“應(yīng)當(dāng)(去)知道”。確知、實(shí)知、或知是典型的明知，應(yīng)知是非典型的明知[8]。就奸淫幼女而言，可以結(jié)合在案的QQ、微信聊天記錄，視聽資料，證人證言，被害人陳述，被告人關(guān)于外貌特征、言談舉止、第二性特征等能夠證實(shí)其明知年齡的相關(guān)供述，推定行為人實(shí)際上知道。還有一種情況，行為人可能不知道，但存在行為人不履行注意義務(wù)或者履行注意義務(wù)不到位的情況，也推定其應(yīng)當(dāng)知道。

(二)合理吸收嚴(yán)格責(zé)任的精神內(nèi)核

2003年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》(法釋[2003]4號(hào)，該批復(fù)已廢止)，引起了一場嚴(yán)格責(zé)任和責(zé)任主義的論戰(zhàn)。學(xué)界在經(jīng)過激烈爭論后，認(rèn)為我國不承認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹責(zé)任主義原則，以避免客觀歸罪，但是，嚴(yán)格責(zé)任以責(zé)任作為體現(xiàn)的合理精神內(nèi)核，我們要認(rèn)真研究并借鑒使用。蘇力教授認(rèn)為：“從英美國家的法律史上看，支持有關(guān)法定強(qiáng)奸之法律有兩個(gè)基本理由。第一個(gè)理由是，年輕女性是弱者，需要給予年輕女孩(注意，還不僅僅是幼女)嚴(yán)格的保護(hù)。第二個(gè)理由是法定強(qiáng)奸的犯意可以從被告有意干這些道德上或法律上不當(dāng)?shù)男袨橹型茢喑鰜恚虼藷o須證明。更進(jìn)一步看，法定強(qiáng)奸之罪的歷史表明，從古代開始，法律就對(duì)于那些被認(rèn)為是年齡太小而不能理解自己行為的女性予以特別的保護(hù)。因此，在美國的法律一直都被視為一種嚴(yán)格責(zé)任，尤其是對(duì)幼女。[9]”從《懲治性侵意見》第19條規(guī)定來看，一般認(rèn)定是原則，只有在個(gè)別特殊的情況下才可以作為出罪事由，其嚴(yán)厲程度已經(jīng)接近于嚴(yán)格責(zé)任。任何行為人的主觀意圖都能通過其客觀行為表現(xiàn)出來，尤其是在年齡、經(jīng)濟(jì)、權(quán)勢等方面占有優(yōu)勢地位的成年人與不滿14歲的幼女不當(dāng)交往，其不道德甚至犯罪意圖更加明顯。成年人的這一行為本身就制造了風(fēng)險(xiǎn)，在交往過程中再不盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)，很可能離犯罪更近一步。

(三)正確對(duì)待被告人的反駁

犯罪嫌疑人、被告人提出不明知對(duì)方為不滿14的幼女時(shí)，司法辦案人員一定要冷靜對(duì)待、慎重分析，不能想當(dāng)然地認(rèn)為態(tài)度不好，要讓犯罪嫌疑人提出其理由、依據(jù)以及其他線索材料，司法人員根據(jù)其提供的線索材料調(diào)查核實(shí)，然后再綜合證據(jù)材料進(jìn)行審查判斷。司法人員的審查判斷結(jié)論一定要符合常識(shí)、常情、常理。一定要認(rèn)真比較犯罪嫌疑人供述與被害人陳述之間關(guān)于二人認(rèn)識(shí)交往過程、日常交談內(nèi)容、交往方式、有無詢問或者回答年齡、日常穿著打扮、外貌特征以及第二性特征等細(xì)節(jié)內(nèi)容；一定要重視通話記錄，QQ、微信聊天記錄，監(jiān)控錄像等客觀性證據(jù)的審查，并注意與言詞證據(jù)相印證；對(duì)證據(jù)之間的矛盾一定要做出合理解釋說明。在性侵幼女案件中，要注意品格證據(jù)的審查運(yùn)用，因?yàn)槠犯褡C據(jù)能夠反映一個(gè)人的人品和誠實(shí)度，也有助于審查證據(jù)的客觀性、真實(shí)性，有助于增強(qiáng)內(nèi)心確信。

(四)慎重對(duì)待未成年被害人、證人出庭

有人認(rèn)為：“在奸淫幼女犯罪中，原則上行為人對(duì)于檢察機(jī)關(guān)指控其明知對(duì)方是不滿14周歲幼女的事實(shí)始終予以否認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)屬于證人、被害人確有必要出庭的情形[10]”。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待。理由：一是大多數(shù)性侵幼女案件發(fā)生在熟人之間，關(guān)于年齡熟知度的證據(jù)材料不在少數(shù)，偵查人員只要稍加注意便能收集到位，通過審查在案的其他證據(jù)能夠認(rèn)定行為人“明知”；二是幼女缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和出庭經(jīng)歷，在面對(duì)律師、檢察官、法官三方詢問時(shí)，心理緊張?jiān)谒y免，這影響到心理認(rèn)知和記憶表達(dá)，當(dāng)庭陳述的真實(shí)性、客觀性容易受到影響；三是被害幼女、證人容易受到被告人及其近親屬的滋擾，從而改變之前不利于被告人的陳述和證言。鑒于此，建議采取庭外核實(shí)的方式，同時(shí)征求檢察官、律師及被告人的意見。

總之，發(fā)生在陌生人之間的奸淫幼女犯罪，因?yàn)槿狈χ苯幼C據(jù)來認(rèn)定行為人明知被害人年齡的問題，決定了推定這一司法證明規(guī)則在此類犯罪中的大量適用。在證明行為人主觀明知這一責(zé)任要素時(shí)，需要建立在收集大量證據(jù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行甄別判斷，不能僅僅以犯罪嫌疑人未盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)就推定其明知其年齡，要準(zhǔn)確理解司法文件的精神，在兒童利益最大化原則的指導(dǎo)下合理運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，才能達(dá)到準(zhǔn)確懲罰犯罪、保護(hù)未成年人合法權(quán)益的目的。