婁凌云

(華東師范大學，上海 200241)

一、問題的提出

物權(quán)行為的無因性沒有被我國理論界和司法實踐普遍接受，而票據(jù)行為的無因性因交易安全的需要被普遍接受。意定代理權(quán)授予行為的無因性作為德國統(tǒng)一無因性理論中的一部分，近年來在我國理論界存在著持續(xù)爭論(1)近十年來對代理權(quán)授予行為應(yīng)采有因性或者無因性的討論主要有：葉金強，“論代理權(quán)授予行為的有因構(gòu)造”，載《政法論壇》2010年第1期；尹田，“論代理制度的獨立性——從一種法技術(shù)運用的角度”，載《北方法學》2010年第5期；冉克平，“代理授權(quán)行為無因性的反思與建構(gòu)”，載《比較法研究》2014年第5期；呂哲，“論代理權(quán)授予行為的無因性”，載《中財法律評論》2015年第1期；殷秋實，“論代理權(quán)授予與基礎(chǔ)行為的聯(lián)系”，載《現(xiàn)代法學》2016年第1期；遲穎，“意定代理授權(quán)行為無因性解析”，載《法學》2017年第1期；陳華彬，“論意定代理權(quán)的授予行為”，載《比較法研究》2017年第2期。。無因性的支持者認為意定代理授權(quán)行為的無因性與物權(quán)行為、票據(jù)行為的無因性目的一樣，都是為第三人(2)本文中的“第三人”同“相對人”，下文中均以“第三人”表述。提供保護，保障交易安全。與之相反，支持有因性理論的學者認為無因性會給惡意的第三人提供保護，導致對被代理人過于嚴苛，同時無因性并不能給予第三人完全的保護；針對單純的有因性無法保護第三人利益的缺陷，認為可以構(gòu)建有因性和表見代理相結(jié)合的制度來解決單純有因性無法保護第三人利益問題。然而，表見代理與有因性結(jié)合適用的合理性存在疑問，相反表見代理與無因性在制度銜接上不存在問題，無因性還可以結(jié)合禁止代理權(quán)濫用制度和承擔締約過失責任來保護被代理人的利益。

據(jù)此，本文首先將分析意定代理權(quán)授予行為的獨立性與無因性，其中著重分析德國法上的意定代理權(quán)授予行為無因性制度；之后分析表見代理與有因性結(jié)合的合理性疑問，闡述無因性與表見代理、禁止代理權(quán)濫用制度結(jié)合后的制度建構(gòu)；最后，從利益平衡的角度分析無因性相對于有因性適用的優(yōu)越性。

二、意定代理權(quán)授予行為的獨立性與無因性

意定代理權(quán)授予行為的特征包括獨立性與無因性，其中無因性以獨立性為基礎(chǔ)，兩者含義并不相同。獨立性指意定代理權(quán)授予行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力有各自判斷標準，無因性則指兩者的效力判斷并無牽連關(guān)系。

(一)意定代理權(quán)授予行為的獨立性

代理有法定代理與意定代理之分，前者依法律的規(guī)定發(fā)生，后者依被代理人的授權(quán)行為獲得。法定代理于羅馬法初期即存在，而有關(guān)意定代理的習慣法在中世紀后期才出現(xiàn)(3)本文不討論法定代理，所以，本文中所指“代理”為意定代理。。但是，代理權(quán)在很長一段時間內(nèi)被視為委托的一部分或者與委托混同。

偏好無因性的德國法在19世紀之后，依然認為代理權(quán)是委托關(guān)系的外在表現(xiàn)，應(yīng)當受委托關(guān)系約束，并與之一同生效或失效。德國學者耶林最先主張要區(qū)分意定代理權(quán)和基礎(chǔ)法律關(guān)系，但是代理權(quán)的授予和基礎(chǔ)法律關(guān)系依然是同一個事物的兩面(4)參見冉克平：“代理授權(quán)行為無因性的反思與建構(gòu)”，載《比較法研究》，2014年第5期，第87頁。。其后，《德國普通商法典》中關(guān)于代理的規(guī)定沒有依據(jù)該學說，而是根據(jù)實際的需要給了經(jīng)理人與其職責相適應(yīng)的不受約束的授權(quán)概念，從而為民法中代理權(quán)與基礎(chǔ)法律關(guān)系分離提供了契機。1866年，拉邦德發(fā)表著名論文《代理權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系之區(qū)別》，以《德國普通商法典》的規(guī)定為基礎(chǔ)，認為意定代理權(quán)可以和委托關(guān)系分離，從而賦予代理權(quán)獨立于基礎(chǔ)法律關(guān)系之地位的可能(5)參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第4冊)，北京大學出版社，2009年出版，第3-6頁。。拉邦德提出的對代理權(quán)和基礎(chǔ)法律關(guān)系的區(qū)分，被譽為“法學上之發(fā)現(xiàn)”，眾多國家的代理制度受其影響。其中，《德國民法典》第172條第一款中規(guī)定了全權(quán)證書可作為代理人向第三人證明自己有代理權(quán)的證據(jù)，因此，獨立于委托合同的全權(quán)證書的存在說明《德國民法典》承認了代理權(quán)授予行為的獨立性?！抖砹_斯民法典》第185條也采取了類似的規(guī)定，以獨立于委托合同的委托書作為代理人向第三人證明自己有代理權(quán)的證據(jù)。此外，《日本民法典》第111條第二款則明確表明了有委托而產(chǎn)生的代理權(quán)，同樣意味著其立場是承認代理權(quán)授予行為的獨立性。我國《民法典》第165條的規(guī)定雖然在字句表述上依然對委托和代理的分離含混不清，但是根據(jù)立法理由(6)立法理由謂:“……一方面，委托合同所生的委托關(guān)系是委托代理的基礎(chǔ)法律關(guān)系……另一方面，委托關(guān)系并不一定產(chǎn)生代理權(quán)……”。和司法實踐中律師在委托合同外另簽授權(quán)委托書的做法，足以認定我國立法上堅持的是代理權(quán)授予行為獨立于基礎(chǔ)法律關(guān)系的觀點,成為一些學者分析論證相關(guān)問題的基礎(chǔ)。(7)參見崔拴林：“論意定代理授權(quán)行為的取消——兼釋《民法總則》第 173 條第 2 項前半句”，載《法學家》，2019年第2期，第72頁。

承認意定代理權(quán)授予行為的獨立性，意味著承認代理權(quán)授予行為效力的判斷標準與基礎(chǔ)法律關(guān)系(如締結(jié)委托合同的行為)效力的判斷標準相互獨立。盡管兩者共享《民法典》第143條關(guān)于行為效力的判斷標準，但在概念上仍然可以區(qū)分。以意思表示不真實導致法律行為無效、可撤銷為例，代理權(quán)授予行為可因代理權(quán)授予的主體認識錯誤、代理事項錯誤而處于可撤銷的狀態(tài)，可因偽造簽章而處于無效的狀態(tài)，但這三種導致代理權(quán)授予行為無效或者可撤銷的情形與基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力并無直接關(guān)系。因而，獨立的效力認定規(guī)則是承認意定代理權(quán)授予行為獨立性的關(guān)鍵。

(二)德國法上關(guān)于代理權(quán)授予行為的無因性

在詳細闡述德國法上有關(guān)代理權(quán)授予行為的規(guī)定之前，應(yīng)厘清無因性的概念。無因性的含義是指代理權(quán)授予行為的效力不受基礎(chǔ)法律關(guān)系效力的影響；獨立性的含義是指代理權(quán)授予行為的效力與基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力有相互獨立的判斷標準。承認獨立性是探討無因性的基礎(chǔ)，但不可以將兩者結(jié)合稱作無因性，否則就將無因性的概念擴大化了，而且德國法上代理權(quán)授予行為的無因性并不包括其獨立性。為了避免混淆，本文以下討論中所說的無因性不包括獨立性。

德國法上把代理權(quán)授予分為內(nèi)部授予和外部授予。內(nèi)部授予中的授權(quán)行為是被代理人授權(quán)給代理人；而外部授權(quán)中的授權(quán)行為是被代理人直接通知第三人代理人的人選。除了典型的內(nèi)部授權(quán)和外部授權(quán)以外，還有兩種非典型的方式。一是內(nèi)部授權(quán)的變通。授權(quán)人對第三人個別通知或公告通知的方式宣告已授予代理權(quán)，通知后代理人即基于宣告取得向前一情形之特定第三人、后一情形之任意第三人實施代理行為之權(quán)力(8)參見朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學出版社，2016年版，第340頁。。另外一種非典型的代理權(quán)授予方式是外部授權(quán)的變通，即向不特定人公告亦構(gòu)成外部授權(quán)。外部授權(quán)的變通中，公告授權(quán)無需受領(lǐng)的意思表示，不特定人能夠獲悉之時代理權(quán)授予行為就生效(9)參見朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學出版社，2016年版，第341頁。。

《德國民法典》第170和第171條規(guī)定了以外部授權(quán)方式和內(nèi)部授權(quán)方式變通的代理權(quán)授予行為具有無因性，變通的外部授權(quán)方式進行的授予行為，由于采取“公告”這種極富信賴度的授權(quán)方式，出于對不特定第三人的保護——往往數(shù)量眾多，無因性的采用也具有正當性。對于代理權(quán)授予行為的無因性在內(nèi)部授權(quán)方式中是否成立的問題，德國學界曾存在爭議，但是德國學界現(xiàn)行通說及司法實踐已達成共識：即使是在內(nèi)部授權(quán)中，也應(yīng)當認為代理權(quán)授予行為具有無因性(10)參見遲穎：“意定代理行為授權(quán)無因性解析”，載《法學》，2017年第1期，第24頁；王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第4冊)，北京：北京大學出版社，2009年版，第361頁。。由此可見，德國法上的代理制度的無因性是完整、無例外的。

(三)我國臺灣地區(qū)民事方面的有關(guān)規(guī)定對代理權(quán)授予行為無因性的態(tài)度

我國臺灣地區(qū)民事方面的有關(guān)規(guī)定第167條采德國法上代理權(quán)獨立性的原則，使之獨立于基礎(chǔ)法律關(guān)系。但其是否承認代理權(quán)授予行為無因性，在臺灣地區(qū)學界同樣存在著爭論。臺灣地區(qū)民事方面的有關(guān)規(guī)定第108條第(一)項規(guī)定了“代理權(quán)之消滅，依其所由授與之法律關(guān)系定之”，支持有因說的學者以此法律條文為依據(jù)，認為授權(quán)行為與其基礎(chǔ)法律關(guān)系不可分離，因而基礎(chǔ)法律關(guān)系無效、不生效或被撤銷時，代理權(quán)授予行為也歸于無效(11)參見王澤鑒：《債法原理》，北京：北京大學出版社，2009年版，第228頁。。此種觀點不僅不承認代理權(quán)授予行為的無因性，甚至否定了代理權(quán)本身的獨立性。但學者王澤鑒將該條規(guī)定解釋為僅限于基本法律關(guān)系嗣后消滅的情形，在基礎(chǔ)法律關(guān)系無效、不生效或者被撤銷的情況下，并不適用。因而王澤鑒先生認為我國臺灣地區(qū)民事方面有關(guān)規(guī)定上的代理權(quán)授予行為應(yīng)采無因性(12)參見王澤鑒：《債法原理》，北京：北京大學出版社，2009年版，第228頁。。與之相似的還有梅仲協(xié)先生的觀點，其認為代理權(quán)之授予不因基本的法律關(guān)系而受影響，限制行為能力人被授予的代理權(quán)不因委托合同未被追認而無效(13)參見王澤鑒：《債法原理》，北京：北京大學出版社，2009年版，第227頁。。

三、“有因性+表見代理”方案的合理性質(zhì)疑

表見代理是有因性學者提出的用以彌補單純有因性學說之缺陷的制度，在基礎(chǔ)法律關(guān)系無效、不生效或者被撤銷的情況下，在代理人的無權(quán)代理行為符合表見代理的構(gòu)成要件時，被代理人需要承擔代理行為生效之法律后果，從而實現(xiàn)保護第三人利益和維護交易安全的目的。但是，表見代理和有因性的結(jié)合在合理性上存在著異議。

(一)表見代理的價值判斷

表見代理是基于交易安全保護思想，對無權(quán)代理之善意第三人提供信賴保護的制度。但是，表見代理給被代理人強加其不愿意承受的法律結(jié)果——被代理人在并未給代理人代理權(quán)，且不知道代理人以其名義實施法律行為的情況下，卻必須承擔本不該其承受的法律后果，無疑是私法自治原則的例外情況。從文義解釋上看，表見代理的價值判斷是偏向第三人的，而且，由于中國法上的表見代理不似善意取得一樣要求合理的對價，所以其在贈與的情形下也能夠適用。但是，以上情況只能說明在表見代理成立時，第三人可以獲得法律強力的保護，并沒有說明第三人獲得保護的條件。表見代理的成立必然對第三人有要求，《民法典》第172條規(guī)定的是第三人“有理由相信行為人有代理權(quán)的”，即第三人無過錯，而實踐中要求第三人“善意無過失”。這一標準來源于《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條和第14條的規(guī)定，成為司法實踐中的通行標準。所以，表見代理的成立必須以第三人有理由相信行為人有代理權(quán)為要件之一。

表見代理價值取向的關(guān)鍵分歧在于表見代理的構(gòu)成是否還需被代理人有過錯這一要件。對此，學界有單一要件說和雙重要件說之分。單一要件說認為表見代理的成立不以被代理人的過錯為要件(14)參見賈東明：《〈中華人民共和國民法總則〉釋解與適用》，北京：人民法院出版社，2017年版，第432頁。，因而在單一要件說下，只要第三人自身無過錯，表見代理即可成立；雙重要件說把被代理人的過錯也作為表見代理成立的要件之一，認為只有在第三人無過錯且被代理人有過錯的情況下，表見代理才能成立。

在這兩種學說中，雙重要件說更為主流。張新寶教授指出“被代理人通常是具有一定過錯的”(15)參見張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，北京：中國人民大學出版社，2017年版，第373頁。，而且列舉了在被代理人無過錯的情況下表見代理不成立的幾種情形，包括：行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書，假冒他人名義實施民事法律行為；被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知等(16)參見張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，北京：中國人民大學出版社，2017年版，第374-375頁。。上述幾種情形在《民法總則(草案)》(三審稿)》中是第172條的但書規(guī)定，雖然在《民法總則》和《民法典》中被刪除，但是其防止表見代理過分擴張的作用并未被否定，且其依然是對司法實踐有指導意義的一種學理解釋(17)參見陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，北京：法律出版社，2017年版，第1223頁。。此外，還有一些學者引入了德國法上被代理人的“可歸責性”理論或者主張采納法國法上的表見代理理論，構(gòu)成“新單一要件說”(18)參見陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，北京：法律出版社，2017年版，第1226-1227頁。。這些理論雖然不以被代理人的過錯為表見代理成立之要件，但是都主張把被代理人的可歸責性納入考慮范圍。事實上，該學說主張的“可歸責性”也可以認為是一種廣義上的過錯，因而該學說在本質(zhì)上仍屬雙重要件說。另外，有學者從司法實踐中針對表見代理制度不以本人過錯為歸責要件的現(xiàn)象出發(fā)，強調(diào)了應(yīng)當堅持雙重要件說，以防止本人遭受不公平的不利益(19)參見陳錦陽：“淺析民事表見代理中本人可歸責性要件”，載《東南大學學報(哲學社會科學版)》，2019年第21卷增刊，第47頁；王亞楠：“論表見代理中的本人可歸責性”，黑龍江大學碩士學位論文2019年，第46頁。。

由上式可知，當目標與干擾導向矢量相關(guān)性越強，即越大，輸出SINR就會越小。特別地，在干擾功率遠大于噪聲功率的條件下，當目標與干擾導向矢量相干即時，輸出SINR約為0，此時FDA雷達的目標探測能力下降最為嚴重。

根據(jù)雙重要件說，在被代理人無過錯第三人有過錯、被代理人有過錯第三人有過錯、被代理人無過錯第三人無過錯的情況下，表見代理均不成立，只有在被代理人有過錯第三人無過錯的情況下表見代理才成立。雖然表見代理一旦成立，就會使不利后果歸屬于被代理人，第三人因此獲得強力的保護，但是第三人獲得這一制度保護的可能性卻相當有限。表見代理雖然給予第三人保護，但在第三人與被代理人有同等過錯或者都沒有過錯的情況下，優(yōu)先考慮的是被代理人的利益，價值判斷是偏向被代理人的。所以當價值判斷完全偏向被代理人的有因性與表見代理結(jié)合使用時，總體的價值判斷依然是偏向被代理人的，對第三人沒有提供足夠的保護。

(二)表見代理與有因性適用范圍

表見代理與有因性結(jié)合適用的合理性異議還在于兩者的適用范圍不一致，即表見代理的適用情形并不包括有因性的適用情形。有因性指的是在基礎(chǔ)關(guān)系被撤銷、無效、不生效的情況下，代理權(quán)也因與基礎(chǔ)關(guān)系的牽連而消滅，因而其適用的前提是基礎(chǔ)關(guān)系被撤銷、無效、不生效。但《民法典》第172條規(guī)定的表見代理條款中“超越代理權(quán)”和“代理權(quán)終止”顯然并不包括基礎(chǔ)關(guān)系效力瑕疵的情形。至于“沒有代理權(quán)”的情形，雖然理論上可以包括基礎(chǔ)關(guān)系被撤銷、無效或者不生效導致無權(quán)代理的情形，但事實恐怕與之相反——在眾多的釋義書中，都沒有以基礎(chǔ)關(guān)系被撤銷、無效、不生效為前提導致無權(quán)代理而適用表見代理的舉例(20)參見張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，北京：中國人民大學出版社，2017年版；陳甦主編：《民法總則評注》，北京：法律出版社，2017年版；賈東明：《〈中華人民共和國民法總則〉釋解與適用》，北京：人民法院出版社，2017年版；李宇：《民法總則要義——規(guī)范釋論與判解集注》，北京：法律出版社，2017年版；李永軍：《中華人民共和國民法總則精釋與適用》，北京：中國民主法制出版社，2017年版。。據(jù)此，將有因性與表見代理結(jié)合適用是將兩個適用范圍不一致的制度強行結(jié)合在一起，是對《民法典》第172條表見代理制度立法目的的歪曲。

(三)小結(jié)

有因性以表見代理作為對自身缺陷的填補，但是表見代理在價值判斷上與有因性一致，都偏向被代理人，因而仍然對第三人不利。綜上，有因性與表見代理的結(jié)合難稱完美，其合理性亟待解決。

四、無因性制度的構(gòu)建

與有因性相對應(yīng)，無因性可以結(jié)合表見代理、禁止代理權(quán)濫用、締約過失責任制度，構(gòu)建完整的無因性制度。

(一)“無因性+表見代理”方案

在關(guān)于有因性與無因性的理論討論中，表見代理一直被有因性作為其制度的補充，而少有學者討論無因性與表見代理結(jié)合適用的可能。然而，無因性與表見代理并非是沖突的，關(guān)于表見代理適用情形基本沒有提及代理權(quán)授予原因行為，所以表見代理并未與有因性綁定而排除與無因性結(jié)合使用的可能。前文分析可知，在采納雙重要件說的情況下，表見代理的價值判斷事實上是偏向被代理人的，正好與價值判斷偏向第三人的無因性互補。具體而言，單純的無因性不保護被代理人，而在出現(xiàn)可能適用表見代理的情形時，被代理人獲得保護的可能大于第三人獲得保護的可能，因而表見代理的價值取向是對無因性偏向第三人的適度回調(diào)。

此外，無因性與表見代理的適用范圍是融洽的。在無因性下，若代理權(quán)授予行為未被撤銷，則被代理人需要承受代理人所為的代理行為。如果代理權(quán)授予行為無效、被撤銷或者不生效，則其自始都沒有代理權(quán)，應(yīng)當屬于《民法典》第172條的“沒有代理權(quán)”的情形(21)參見李宇：《民法總則要義——規(guī)范釋論與判解集注》，北京：法律出版社，2017年版，第830頁。。在此種情況下，若第三人有理由相信代理人有代理權(quán)，且被代理人對此有過錯，那么就可以依表見代理獲得保護。總之，依據(jù)授權(quán)行為的獨立性，代理權(quán)授予的原因行為的效力瑕疵與代理權(quán)授予行為的效力瑕疵遵循兩套不同的標準：在代理權(quán)授予的原因行為有效力瑕疵的情況下，適用無因性確定代理行為的法律后果；若代理權(quán)授予的原因行為無效力瑕疵，代理權(quán)授予行為有效力瑕疵的情況下，則根據(jù)被代理人與第三人各自的過錯情況，適用表見代理或無權(quán)代理確定代理行為的法律后果。

(二)禁止代理權(quán)濫用制度對無因性的補充

無因性下代理權(quán)授予行為獨立于基礎(chǔ)法律關(guān)系，基礎(chǔ)法律關(guān)系中對代理人行使代理權(quán)的限制并不會對代理權(quán)產(chǎn)生影響，因而代理人在代理權(quán)限內(nèi)逾越基礎(chǔ)法律關(guān)系對代理權(quán)的限制所實施的代理行為，原則上對被代理人產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效力(22)參見遲穎：“意定代理行為授權(quán)無因性解析”，載《法學》，2017年第1期，第29頁。。反對無因性的學者認為其保護了惡意第三人，但若第三人不知情或未參與代理人逾越基礎(chǔ)法律關(guān)系的行為，其不屬于惡意第三人；如果第三人明知代理人違背基礎(chǔ)法律關(guān)系(代理人不知自己違反了基礎(chǔ)法律關(guān)系)或與代理人惡意串通，則可借助禁止代理權(quán)濫用制度保護被代理人之利益。

代理權(quán)與基礎(chǔ)法律關(guān)系的分離，使得二者可能相異。當代理人在行使代理權(quán)的時候，如果其代理行為突破了基礎(chǔ)法律關(guān)系的制約，但又沒有超越代理權(quán)限，即構(gòu)成代理權(quán)濫用(23)參見朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學出版社，2016年版，第351頁。。由于被代理人有權(quán)選擇代理人，故原則上濫用代理權(quán)之風險應(yīng)當由被代理人對外承擔，被代理人不能以違反內(nèi)部約定而對抗第三人之信賴，只能在承受代理行為的法律后果之后，依內(nèi)部關(guān)系向代理人追償。但是，依基礎(chǔ)法律關(guān)系向第三人追償，未必足以保護被代理人。第三人若明知代理人濫用代理權(quán)，就沒有信賴保護之必要，應(yīng)當適用禁止代理權(quán)濫用制度保護被代理人的利益。

與絕對無效相比，相對無效是個沒有明確被界定的概念：有學者將相對無效和可撤銷的概念予以等同(27)參見寇志新：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第232-233頁；李永軍：《合同法》，法律出版社2004版，第385頁。；也有學者認為相對無效系指不得以其無效對抗善意第三人的情形(28)參見李文濤：“合同的絕對無效和相對無效——一種技術(shù)化的合同效力評價規(guī)則解說”，載《法學家》，2011年第3期；王澤鑒：《民法總則》，北京：中國政法大學出版社，2001年版，第483頁。。中國民事立法上并沒有相對無效的概念，而是代之以可撤銷和效力待定的制度(29)參見黃忠：“法律行為的相對無效:反思與重釋”，載《私法研究》，2012年第2期。?？沙蜂N一般是指因意思表示瑕疵給予救濟途徑；效力待定則是因行為人缺乏行為能力或者合同因存在損害而被撤銷，代理人和第三人的惡意串通不符合效力待定的典型情形，因為代理人主體合格且有代理權(quán)。把惡意串通視作可撤銷的法律行為更為合適，因為可撤銷要求有意思表示瑕疵，在代理人和第三人惡意串通的情形中，被代理人因意思表示瑕疵而承受不利后果，獲得撤銷權(quán)是適當?shù)摹?/p>

《民法典》第149條規(guī)定的第三人欺詐行為可導致行為可撤銷，賦予了被代理人向法院申請撤銷代理行為的權(quán)利，這一規(guī)定可以適用于代理人和第三人的惡意串通。在代理行為未被撤銷前，代理行為依然有效；若代理行為被撤銷，被代理人可追究第三人與代理人的連帶責任，并要求損害賠償。此處第三人與代理人的連帶責任實質(zhì)上就是締約過失責任。盡管代理行為被撤銷后應(yīng)當先適用《合同法》第58條第二款中規(guī)定的合同被撤銷后的損害賠償責任，但是將此處的損害賠償責任稱作《合同法》第42條規(guī)定的締約過失責任并無不妥(30)參見孫維飛：“《合同法》第42條(締約過失責任)評注”，載《法學家》，2018年第1期，第182頁。。此外，由于代理的外部關(guān)系，即代理人與第三人之間的關(guān)系是代理的主要關(guān)系，所以當外部關(guān)系由于代理人和第三人之間的惡意串通被撤銷，隨之而產(chǎn)生的連帶責任由于外部關(guān)系自始無效，也就應(yīng)當被定性為締約過失責任。

締約過失責任的成立要件包括了違反義務(wù)、損害賠償、因果關(guān)系，而第三人與代理人的連帶責任之所以被認為是締約過失責任的關(guān)鍵點在于符合違反義務(wù)這一要件。違反義務(wù)包含了多種可能的情形：違反誠信磋商義務(wù)、違反告知義務(wù)、違反協(xié)作義務(wù)、違反保護義務(wù)等(31)參見孫維飛：“《合同法》第42條(締約過失責任)評注”，載《法學家》，2018年第1期，第187-189頁。。顯然，代理人與第三人的惡意串通行為在一般情況下違反了誠信磋商義務(wù)和告知義務(wù)，因而滿足了締約過失責任的構(gòu)成要件之一。因此，被代理人可在惡意串通行為被撤銷后，依締約過失責任獲得損害賠償，該賠償損害包括直接損失和間接損失。其中，直接損失指被代理人為與第三人和代理人履約所支出的費用；間接損失則指交易機會的喪失。

(三)小結(jié)

無因性并非與表見代理無法兼容，而且可以與禁止代理權(quán)濫用制度結(jié)合適用來保護被代理人的利益。因而，在“無因性+表見代理+禁止代理權(quán)濫用”的框架下，當基礎(chǔ)關(guān)系無效、不生效或被撤銷，代理權(quán)授予行為有效時，代理的法律后果由被代理人承擔；當授權(quán)行為本身無效、不生效或被撤銷時，如果第三人有過錯或被代理人與第三人均無過錯，則不適用表見代理，代理的后果不由被代理人承擔；如果被代理人有過錯、第三人無過錯，則適用表見代理，代理的法律后果由被代理人承擔；如果第三人與代理人惡意串通，損害被代理人的利益，則代理的法律后果由被代理人承擔，但被代理人可以行使撤銷權(quán)并追究第三人與代理人的締約過失責任。由此可見，無因性在結(jié)合表見代理和禁止代理權(quán)濫用制度之后，已經(jīng)能很好地平衡被代理人和第三人的利益。

五、有因性與無因性的比較分析

一項涉及多方主體的法律制度需要平衡各方的利益，如果一項制度對某一方主體給予過度保護或者缺失對其的保護，將導致該項制度中的一方主體因為自身利益得不到足夠保護而不愿使用該項制度，使得該制度的功能得不到發(fā)揮。從利益平衡的角度上來說，代理制度采取有因說或是無因說的關(guān)鍵在于哪種制度能夠顧及到各方主體的利益，給予其適當?shù)谋Ｗo，不給任何一方附加過重的不利因素。

(一)第三人利益的保護情況之比較

代理制度中第三人的利益是重要的保護對象，如果第三人的利益得不到保護，那么交易安全就沒有保證。對第三人利益的保護范圍是兩種制度爭論的主要問題。

有因性支持者對無因性的批評主要集中于其保護惡意的第三人(32)參見葉金強：“論代理權(quán)授予行為的有因構(gòu)造”，載《政法論壇》，2010年第1期，第112頁；殷秋實：“論代理權(quán)授予與基礎(chǔ)行為的聯(lián)系”，載《現(xiàn)代法學》，2016年第1期，第93頁。。單純堅持無因性理論，確實存在保護以損害被代理人利益而獲利的惡意第三人的可能，但是借助前文詳細闡述的禁止代理權(quán)濫用制度，第三人的行為可以由被代理人宣告為無效或者予以撤銷，因而這一批評并不成立。

此外，依有因性的學者觀點，表見代理能夠保護善意無過失的第三人，這相對于無因性不區(qū)分地保護所有第三人的理論，盡管在量上有所不及，但是在質(zhì)上卻遠遠勝出(33)參見殷秋實：“論代理權(quán)授予與基礎(chǔ)行為的聯(lián)系”，載《現(xiàn)代法學》，2016年第1期，第93頁。。這就意味著有因性所保護的第三人的范圍極為有限。例如，當代理人為限制民事行為能力人，在其法定代理人沒有追認其與被代理人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系前，其與被代理人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系處于效力待定的狀態(tài)，但是基礎(chǔ)法律關(guān)系處于效力待定的狀態(tài)卻并不會影響代理權(quán)授予行為的效力，對此王澤鑒先生曾舉例闡明(34)參見王澤鑒：《債法原理》，北京：北京大學出版社，2009年版，第228頁。。在我國立法上，限制民事行為能力人獲得代理權(quán)是純獲利的，依據(jù)《民法典》第19條和第145條第一款的規(guī)定，其代理權(quán)無需被代理人的追認。在無因性下，不論代理人的法定代理人追認與否，代理權(quán)始終有效，第三人的利益因此可以得到保護；但在有因性中，假如代理人的法定代理人不追認，那么代理權(quán)隨著基礎(chǔ)法律關(guān)系的自始無效而自始無效。表見代理制度在此種情況下則難以保護第三人：如果第三人知情，則其不符合表見代理中“第三人善意無過失”的要件，不能借表見代理制度獲得保護；如若第三人不知情，依據(jù)前文中所闡述的表見代理制度與有因性的適用范圍不一致，適用表見代理制度缺乏合理性。此外，表見代理制度由于其條文上的嚴格規(guī)定和上文中提及的雙重要件說的要求，無法保護輕過失的第三人，這一點也在其他學者的文章中有相同的論述(35)參見王葉：“論意定代理權(quán)的授予”，載《襄陽職業(yè)技術(shù)學院學報》，2019年第4期，第104頁。。因而，若采用有因性，第三人不僅需要無過失，且在特定情況下難以確定交易是否有效。為了避免交易的不確定性，其必然傾向于減少代理制度的使用，代理制度的功能將難以發(fā)揮。

無因性相比有因性對主觀上有輕微過失的第三人提供了保護，第三人的輕微過失意味著第三人因為自己的疏忽大意未發(fā)現(xiàn)代理人濫用代理權(quán)的行為，并與代理人發(fā)生交易。但在此種情況下，由于代理人是被代理人自己選擇的，且第三人往往無法知悉代理人和被代理人之間委托合同的內(nèi)容，使得被代理人在查明代理人濫用代理權(quán)的行為上更有優(yōu)勢，應(yīng)當由被代理人承擔代理人濫用代理權(quán)的風險——即代理行為的效力不受影響。

總之，有因性依靠表見代理可以保護善意無過失的第三人，但是其保護范圍相當有限；而無因性對第三人的保護更為全面，并且在配合禁止代理權(quán)濫用制度后，也能兼顧被代理人利益的保護。

(二)被代理人利益的保護情況之比較

單純的有因性使代理權(quán)的效力與基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力掛鉤，從而代理權(quán)的效力以基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力為準。這意味著獨立性只在形式上有意義或者說只具有有限的獨立性(36)參見殷秋實：“論代理權(quán)授予與基礎(chǔ)行為的聯(lián)系”，載《現(xiàn)代法學》，2016年第1期，第91頁。。在代理權(quán)授予行為只具有有限獨立性的有因性下，被代理人對基礎(chǔ)法律關(guān)系的修改使代理權(quán)的授權(quán)范圍隨之變化，基礎(chǔ)法律關(guān)系的無效、不生效、撤銷直接使代理權(quán)消滅。被代理人可以通過使基礎(chǔ)法律關(guān)系無效使代理人的代理行為成為無權(quán)代理。該制度極大地賦予了被代理人維護自己利益的權(quán)利，但其是建立在損害第三人利益、擾亂交易安全和使代理人可能負無權(quán)代理責任基礎(chǔ)上的，顯然是弊大于利。

表見代理的引入是有因性對于被代理人的限制，但是前文已經(jīng)提到，表見代理與有因性結(jié)合適用的合理性和制度銜接上的問題，這樣的解決方法并不妥當。在前文中建構(gòu)的無因性制度中，由于有價值取向上偏向被代理人的表見代理制度、禁止代理權(quán)濫用制度、締約過失責任制度的存在，被代理人只在自身有過錯且第三人無過錯的情況下才負擔不利后果，并且在代理人和第三人惡意串通的情況下可以獲得損害賠償。因而，無因性與有因性在保護被代理人的利益上并無太大的差距。

(三)代理人處境之比較

在代理制度中，代理人本身并不因代理行為而使自己獲利或者損失，但是代理人需要盡量避免自己的代理行為因自己失去代理權(quán)而成為無權(quán)代理，否則就會面臨被代理人的追償。

在有因性下，若委托、雇傭等基本法律關(guān)系無效、不生效或者被撤銷時，其效力為自始無效，因而代理權(quán)授予行為也應(yīng)當自始無效。由于代理人自始欠缺代理權(quán)，其之前所為為無權(quán)代理行為，需為此負無權(quán)代理人之賠償責任(37)參見王澤鑒：《債法原理》，北京：北京大學出版社，2009年版，第228頁。。由此可見，有因性下代理人存在因基礎(chǔ)法律關(guān)系效力瑕疵而承擔賠償責任的情形，從而易使?jié)撛诘拇砣艘驊峙鲁袚鸁o權(quán)代理之責任而放棄代理，影響法律制度的正常適用。但上述情形若是發(fā)生在無因性下，代理人則無類似的顧慮。

此外，有支持有因性的學者提出物權(quán)行為的無因性與代理權(quán)授予行為的無因性不具有可比性，且不當?shù)美贫仍诖頇?quán)授予行為無因性制度中似無適用之余地(38)參見朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學出版社，2016年版，第344-345頁。。事實上，在代理權(quán)有價值的情況下，不當?shù)美贫纫廊挥羞m用的余地。例如乙是甲在某地的代理商，在甲撤回了乙的代理權(quán)之后，乙依然與丙簽訂合同并且獲利，甲有權(quán)依不當?shù)美埱髾?quán)要求乙賠償其獲利的部分。

總之，有因性下，代理人的代理人行為有在其正常行使代理權(quán)的情況下成為無權(quán)代理而需承擔無權(quán)代理責任之可能；無因性下的代理人則無此顧慮，對于代理權(quán)有價值或代理人獲利的情況，不當?shù)美埱髾?quán)依然有適用的余地。如此可見，無因性下對代理人處境的安排顯然更合理。

六、結(jié)語

代理權(quán)授予行為的無因性起源于德國法，屬于統(tǒng)一無因性制度的一部分，在保護交易安全方面相對有因性有著一定的優(yōu)勢。有因性支持者以表見代理填補單純有因性在第三人利益保護上的缺陷，卻忽視了表見代理與有因性結(jié)合的合理性。而無因性與表見代理并不沖突，并且無因性下表見代理在代理權(quán)被撤銷、無效、不生效的情況下有適用之余地。此外，無因性對第三人的全面保護更有優(yōu)勢，并且在結(jié)合禁止代理權(quán)濫用制度和締約過失責任之后可以解決單純無因性保護惡意第三人的問題。因而，承認代理權(quán)授予行為具有無因性是合理的，我國在代理權(quán)授予行為的司法實踐中也應(yīng)當采用無因性制度。