鄭小龍

（北京市浩天信和律師事務(wù)所上海分所，上海 200120）

2020年初，新冠肺炎疫情肆虐，國家和地方紛紛采取針對疫情的防控措施，如延長假期、延遲復(fù)工、封城、封路等，以減少新冠肺炎疫情的傳播和蔓延。針對防疫防控措施，人力資源和社會保障行政主管部門紛紛出臺了有關(guān)穩(wěn)定疫情期間勞動用工關(guān)系的政策。這些政策對于穩(wěn)定疫情期間勞動用工關(guān)系、保護員工利益起到了積極作用。但也有專家學(xué)者認(rèn)為，這些政策在考慮企業(yè)勞資關(guān)系平衡、保護勞動關(guān)系中用工企業(yè)利益部分尚顯不足，應(yīng)該按不可抗力事件在民事合同關(guān)系中的適用思維處理疫情期間勞動關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)，要區(qū)別受疫情影響的程度，免除或部分免除勞動關(guān)系中雙方約定的義務(wù)，如免予支付工資或降低薪資、停繳社會保險費，甚至解除雙方之間的勞動合同等。新冠肺炎疫情出現(xiàn)的不可抗力事件在勞動用工關(guān)系領(lǐng)域能否完全按照一般民事合同關(guān)系的適用思維來處理？筆者從以下幾個方面進行了梳理和思考。

一、突發(fā)公共衛(wèi)生事件與不可抗力事件及其在民事合同關(guān)系中的適用

（一）突發(fā)公共衛(wèi)生事件與不可抗力事件

突發(fā)公共衛(wèi)生事件是指突然發(fā)生、造成或者可能造成社會公眾身心健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病、群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒以及因自然災(zāi)害、事故災(zāi)難或社會安全等事件引起的嚴(yán)重影響公眾身心健康的公共衛(wèi)生事件。①參見《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第二條。《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》根據(jù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件性質(zhì)、危害程度、涉及范圍，將其劃分為特別重大（Ⅰ級）、重大（Ⅱ級）、較大（Ⅲ級）和一般（Ⅳ級）四級。其中，特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件是公共衛(wèi)生突發(fā)事件的最高等級。

不可抗力屬于法律概念，來源于法國《民法典》。我國《民法總則》規(guī)定：“不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。”②參見《民法總則》第一百八十條第二款。不可抗力所指的這些客觀事件，民事合同當(dāng)事人主觀上不能預(yù)見，也無法采取措施避免和克服這些事件所帶來的不利后果。不可抗力包括自然災(zāi)害、政府行為及社會異常事件，是否構(gòu)成不可抗力一般需要有權(quán)機關(guān)的認(rèn)定。

此次新冠肺炎疫情屬于特別重大公共衛(wèi)生事件。針對這一突發(fā)疫情事件，政府采取了一系列防疫防控的緊急措施。面對突如其來的巨大變化，怎樣指導(dǎo)各地處理因疫情產(chǎn)生的一系列民商事糾紛？2020年2月10日，全國人大常委會法工委發(fā)言人臧鐵偉明確回答：“當(dāng)前我國發(fā)生了新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應(yīng)的疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免且不能克服的不可抗力。根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！雹邸镀髽I(yè)因疫情不能正常履行合同怎么辦？全國人大常委會法工委發(fā)言人臧鐵偉說法律有相應(yīng)規(guī)定》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/b9a56ce780f44c3b9f6da28a4373d6c3.shtml，2020-02-10.全國人大發(fā)言人的這一回答將突發(fā)公共衛(wèi)生事件產(chǎn)生的影響以及政府在這次突發(fā)公共衛(wèi)生事件中所采取的疫情防控措施都定性為不可抗力事件，因為無論是這次突發(fā)的疫情還是政府采取相應(yīng)的緊急措施都是當(dāng)事人無法預(yù)見、自身無法避免并不可克服的客觀情況，從而為正確處理民事合同糾紛提供了法律上的指引。其實，2003年“非典”疫情發(fā)生時，最高人民法院《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》也曾指出：因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理，也就是按照不可抗力事件來處理。因此，突發(fā)公共衛(wèi)生事件以及該事件中政府采取的緊急應(yīng)對措施，正常情況下都認(rèn)定為不可抗力事件。

（二）不可抗力事件在民事合同關(guān)系中的適用

不可抗力作為法律事件必然會引發(fā)民事合同關(guān)系一系列的法律后果。一是全部或部分免除法律責(zé)任?！睹穹倓t》第一百八十條規(guī)定：因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！逗贤ā返谝话僖皇邨l規(guī)定：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。二是解除民事合同關(guān)系的法律后果。《合同法》第九十四條規(guī)定：因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。也就是說，不可抗力引發(fā)影響的程度達(dá)到合同目的不能實現(xiàn)，且與不可抗力事件有直接的因果關(guān)系時，是可以解除民事合同關(guān)系的。

不可抗力事件除了引起民事合同關(guān)系的法律后果外，還可引起民事合同關(guān)系糾紛處理程序上的法律效果，可以引起訴訟時效中止以及訴訟中止（如舉證、開庭、審理、執(zhí)行等期限、期間延期或延長）的法律后果。如《民法總則》第一百九十四條規(guī)定：在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因不可抗力障礙，不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止?！睹袷略V訟法》第一百五十條規(guī)定：一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的，中止訴訟；中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟；第八十三條規(guī)定：當(dāng)事人因不可抗拒的事由或者其他正當(dāng)理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請順延期限，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定?！吨腥A人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》第十三條規(guī)定：因采取突發(fā)事件應(yīng)對措施，訴訟、行政復(fù)議、仲裁活動不能正常進行的，適用有關(guān)時效中止和程序中止的規(guī)定，但法律另有規(guī)定的除外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十二條規(guī)定：當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)存在客觀障礙，可以延期舉證。最高人民法院《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范民商事案件延長審限和延期開庭問題的規(guī)定〉的決定》規(guī)定：因不可抗力或者意外事件導(dǎo)致庭審無法正常進行的情形，可以延期開庭審理。

二、不可抗力在現(xiàn)有勞動法律中的適用

不可抗力在勞動法律領(lǐng)域的適用主要體現(xiàn)在程序法中。就調(diào)整勞動關(guān)系方面，目前還沒有關(guān)于不可抗力國家法律層面上的規(guī)定，在司法實踐中更很少看到法院引用不可抗力作為調(diào)整勞動用工關(guān)系的依據(jù)。不可抗力引起勞動用工關(guān)系發(fā)生的變化主要散見于行政法規(guī)、一些地方性法規(guī)和部門規(guī)章里。

（一）不可抗力在勞動用工關(guān)系解除方面的適用

1994年《勞動法》頒布后，原勞動部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》的通知（勞辦發(fā)〔1994〕289號）指出：《勞動法》第二十六條第三款規(guī)定的，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的，用人單位可以提前30天解除勞動合同。這里的“客觀情況”是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除經(jīng)濟性裁員所列的客觀情況。發(fā)生不可抗力事件導(dǎo)致解除勞動合同的法律后果需要同時具備以下幾個條件：一是不可抗力對勞動合同履行造成的影響程度達(dá)到無法履行，仍有可能履行的不能解除；二是雙方必須有協(xié)商變更的環(huán)節(jié)（協(xié)商變更一般是有關(guān)部分免責(zé)的內(nèi)容，如調(diào)崗調(diào)薪、停薪留職等）；三是協(xié)商變更不成的情況。具備上述三個條件，用人單位解除勞動合同還必須承擔(dān)支付經(jīng)濟補償金的社會保障義務(wù)。這與不可抗力事件在民事合同關(guān)系中的適用后果明顯不同。

（二）不可抗力在勞動合同內(nèi)容方面的適用

首先，不可抗力事件可以導(dǎo)致勞動用工關(guān)系中工資支付延期的法律后果。勞動部關(guān)于印發(fā)《對〈工資支付暫行規(guī)定〉有關(guān)問題的補充規(guī)定》的通知（勞部發(fā)〔1995〕226號）指出，《工資支付暫行規(guī)定》第十八條所稱“無故拖欠”系指用人單位無正當(dāng)理由超過規(guī)定付薪時間仍未支付勞動者工資，不包括用人單位遇到非人力所能抗拒的自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等原因而無法按時支付工資。該通知雖沒有明確提到不可抗力，但符合通常說的不可抗力事件。出現(xiàn)不可抗力事件可以構(gòu)成法定變更勞動合同部分內(nèi)容，即支付工資時間可以延遲至不可抗力事件消失。為根治農(nóng)民工工資拖欠問題，2019年底，國務(wù)院將農(nóng)民工工資支付相關(guān)規(guī)定上升到行政法規(guī)的形式，頒布了《保障農(nóng)民工工資支付條例》。該條例第十四條明確了用人單位因不可抗力未能在支付日期支付工資的，應(yīng)當(dāng)在不可抗力消除后及時支付。筆者認(rèn)為盡管該條例有關(guān)工資支付針對的對象是農(nóng)民工這一特定群體，但結(jié)合原勞動部關(guān)于《工資支付暫行規(guī)定》的補充規(guī)定，可以推及對所有企業(yè)職工的工資支付時間都可以因為不可抗力事件順延至不可抗力消除后及時支付，在此情形下不追究用人單位拖欠工資的法律責(zé)任。

其次，對于不可抗力發(fā)生能否導(dǎo)致勞動用工關(guān)系雙方全部免責(zé)的法律后果，全國性的法律法規(guī)以及規(guī)范性文件中并未涉及，但在一些地方性法規(guī)中給予了肯定性的規(guī)定。如2001年上海市通過的地方性法規(guī)《上海市勞動合同條例》第二十六條規(guī)定：出現(xiàn)勞動者暫時無法履行勞動合同的義務(wù)，但仍有繼續(xù)履行條件和可能的，用人單位可以中止勞動合同履行，待中止情形消失，勞動合同繼續(xù)履行。上海市勞動和社會保障局《關(guān)于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》指出，勞動合同中止履行的，勞動合同約定的權(quán)利和義務(wù)暫停履行，但是法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外。勞動者暫時無法履行勞動合同的義務(wù)是因客觀原因?qū)е碌模瑢嵺`中將不可抗力視為客觀原因的一種情形。江蘇、天津、山東、安徽、寧夏等地也有類似不可抗力可以導(dǎo)致勞動合同中止、暫停履行勞動合同的規(guī)定。

以上地方性法規(guī)中，筆者認(rèn)為有的規(guī)定還是與上位法存在沖突。如這次突發(fā)新冠肺炎疫情，各地政府紛紛采取隔離或留驗等防疫防控措施，按照《傳染病防治法》以及《傳染病防治法實施辦法》采取隔離和留驗期間的員工工資不能停止發(fā)放，上述地方性法規(guī)關(guān)于不可抗力可以停發(fā)工資的規(guī)定也屬于無效的規(guī)定。因此，這些地方性法規(guī)還需要全國人大進行法律上的監(jiān)督和審查，避免造成立法體系的混亂，也避免地方法院司法過程中的不統(tǒng)一。

（三）不可抗力在社會保障領(lǐng)域的適用

《社會保險法》第六十條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)自行申報、按時足額繳納社會保險費，非因不可抗力等法定事由不得緩繳、減免。這一規(guī)定盡管不涉及勞動關(guān)系的雙方主體，但如果發(fā)生不可抗力，用人單位可以緩繳或減免社會保險費，免除相應(yīng)的勞動行政責(zé)任。在這次疫情期間，政府有關(guān)部門就是準(zhǔn)確適用這一法律規(guī)定，緩解和減輕疫情對各類企業(yè)造成的損失，采取了對大中小微各類企業(yè)緩繳和減免社會保險費的優(yōu)惠政策，以便于各類企業(yè)能盡快走出疫情所帶來的困境。

（四）不可抗力在勞動糾紛處理程序中的適用

不可抗力可以引起勞動糾紛處理時效、期間、期限產(chǎn)生變化的法律后果。不可抗力對勞動關(guān)系程序法上的法律后果基本類同于不可抗力在民商事程序法中的適用規(guī)定，如時效中止，仲裁程序、訴訟程序中止?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定：由于不屬于職工或者其近親屬自身原因超過工傷認(rèn)定申請期限的，被耽誤的時間不計算在工傷認(rèn)定申請期限內(nèi)。不可抗力就不屬于職工或者其近親屬自身原因之一。人力資源和社會保障部公布的《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》（2017）第十九條規(guī)定: 仲裁期間包括法定期間和仲裁委員會指定期間。仲裁期間的計算，本規(guī)則未規(guī)定的，仲裁委員會可以參照民事訴訟關(guān)于期間計算的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，即參照不可抗力對民事訴訟的法律后果。

在這次疫情期間，人力資源和社會保障部辦公廳《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》也規(guī)定，因受疫情影響造成當(dāng)事人不能在法定仲裁時效期間申請勞動人事爭議仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。因受疫情影響導(dǎo)致勞動人事爭議仲裁機構(gòu)難以按照法定時限審理案件的，可相應(yīng)順延審理期限。

三、不可抗力在我國勞動法律關(guān)系適用中的困境

從國家立法層面，在幾次立法草案面向全國的征詢意見稿中都曾有不可抗力方面的規(guī)定，但最終卻沒有通過。如2006年3月面向全國公開征詢《勞動合同法》草案意見時，該草案內(nèi)容有“用人單位與勞動者中的一方因不可抗力不能履行勞動合同的，另一方可以根據(jù)不可抗力的影響，中止或者部分中止履行勞動合同”的表述，并且規(guī)定“中止或者部分中止履行勞動合同期間，用人單位和勞動者雙方暫停履行勞動合同的有關(guān)義務(wù)。中止履行勞動合同的期間，不計入勞動者在用人單位的工作年限”。但正式公布的《勞動合同法》卻沒有這樣的條款內(nèi)容。之后的《勞動合同法實施條例（草案）》征求意見稿中只有勞動合同中止的有關(guān)條款，卻將不可抗力客觀情況不再作為中止或者部分中止履行勞動合同的情形之一。通過以上的立法進程可見，立法者實際已經(jīng)充分注意到不可抗力在勞動法律上深度適用的問題，但可能出于平衡相關(guān)部門法之間的關(guān)系和傾向于保護勞動者的立法宗旨角度考慮，最終《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》都沒有關(guān)于可以全部或部分免除不可抗力受影響方法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。

當(dāng)前，地方性法規(guī)對不可抗力能否導(dǎo)致中止勞動合同履行的立法尚不統(tǒng)一。部分地區(qū)如江蘇省、安徽省、湖南省、上海市等明確將不可抗力客觀情況可以導(dǎo)致勞動合同中止履行作為條款內(nèi)容，而其他省市則沒有類似的規(guī)定。這就導(dǎo)致同案在不同地方法院裁判的結(jié)果大相徑庭，嚴(yán)重影響了司法的公信力。

新冠肺炎疫情期間，各級人力資源和社會保障部門的用工政策均傾向于基本不考慮不可抗力事件在勞動用工關(guān)系中適用解除和免責(zé)的法律后果。人力資源和社會保障部辦公廳《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》規(guī)定：對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付職工在此期間的工作報酬，并不得依據(jù)《勞動合同法》第四十條、第四十一條與職工解除勞動合同。在此期間，勞動合同到期的，分別順延至職工醫(yī)療期期滿、醫(yī)學(xué)觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結(jié)束。并且規(guī)定：企業(yè)因受疫情影響導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營困難的，可以通過與職工協(xié)商一致采取調(diào)整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩(wěn)定工作崗位，盡量不裁員或者少裁員。符合條件的企業(yè)，可按規(guī)定享受穩(wěn)崗補貼。企業(yè)停工停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，企業(yè)應(yīng)按照勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付職工工資。超過一個工資支付周期的，若職工提供了正常勞動，企業(yè)支付給職工的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。職工沒有提供正常勞動的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)發(fā)放生活費，生活費標(biāo)準(zhǔn)按各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的辦法執(zhí)行。①參見《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》（人社廳發(fā)明電〔2020〕5號）。由此可見，人社部的政策導(dǎo)向是不可抗力影響期間不允許勞動合同解除或者終止，不允許勞動關(guān)系單方面變更，如果疫情期間勞動關(guān)系變更（如采取調(diào)整薪資、綜合使用年度內(nèi)的休假日、集中上班、輪崗輪休等靈活的用工方式），需要勞動關(guān)系的雙方溝通與協(xié)商一致。政策的特點就是原有勞動關(guān)系不能受疫情影響，勞動者的權(quán)利不能受疫情影響或者不能受較大的影響。之后，各地也紛紛按人社部的要求制定了具體實施意見。

這次疫情給多數(shù)企業(yè)用工雙方帶來了前所未有的沖擊，導(dǎo)致無法正常履行勞動合同。因此，希望能夠按照不可抗力事件免除提供勞動和支付報酬義務(wù)的呼聲很高。部分專家提出，新型冠狀病毒肺炎疫情防控中的勞動政策應(yīng)當(dāng)從不可抗力的角度定位，應(yīng)以不可抗力的法律思維對待疫情給用工關(guān)系造成的各方面影響，建議疫情防控期間造成勞動合同不能履行的，中止勞動合同的履行。不可抗力事件發(fā)生后，雙方的法律義務(wù)都應(yīng)當(dāng)適當(dāng)免除，而不是簡單地以增加用人單位一方的法律義務(wù)去彌補另一方的損失來處置。部分司法機關(guān)發(fā)布的疫情下處理勞動用工關(guān)系的相關(guān)解讀也支持這些專家學(xué)者的觀點，認(rèn)為勞動合同因不可抗力因素而暫停履行，應(yīng)免除雙方包括按時出勤、支付報酬等在內(nèi)的相關(guān)權(quán)利義務(wù)。職工未實際提供勞動，企業(yè)可以不支付工資，但不能以職工未及時返崗為由解除勞動合同。職工不因交通管制而額外獲益，企業(yè)亦不因此而增添成本，基本實現(xiàn)企業(yè)與職工利益的平衡?！半m然勞動法律關(guān)系有其特殊社會屬性，但《民法總則》關(guān)于不可抗力的規(guī)定及公平、誠實信用原則仍應(yīng)適用于勞動合同的履行、解除、終止?！雹趨⒁娝拇ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌ィ骸蛾P(guān)于印發(fā)〈關(guān)于涉新冠肺炎疫情相關(guān)民事案件審理的法官會議紀(jì)要〉的通知》（川高法民一〔2020〕1號）。

四、不可抗力民事制度在調(diào)整勞動用工關(guān)系中有限適用的建議

勞動法屬于社會法，具有社會管理的特征。勞動法對勞動關(guān)系的調(diào)整同時兼有任意性規(guī)范和強行性規(guī)范，既允許意思自治又限制意思自治，不僅涉及勞動者本人的權(quán)利與義務(wù)，而且必須考慮勞動者本人及其直系親屬在正常情況下和特定條件下的物質(zhì)幫助權(quán)。同時，勞動關(guān)系具有人身隸屬性的特點，勞動者一方處于被管理者的相對弱勢地位，為了追求用工關(guān)系勞資雙方的平衡，勞動法律就必須傾向性地保護勞動者的合法權(quán)益。我國《憲法》規(guī)定每個勞動者都有勞動和休息權(quán)利、獲得勞動報酬權(quán)利、退休的權(quán)利、社會保險的權(quán)利等。結(jié)合勞動關(guān)系中的勞動者一方處于被管理和弱勢地位的特點，為使《憲法》賦予勞動者的這些權(quán)利能夠真正得以落實，必須建立和突出勞動者的基準(zhǔn)保護，如最低工資、社會保險、醫(yī)療期、工傷、勞動合同解除或終止、女職工的特殊保護、失業(yè)等方面的內(nèi)容。這些基準(zhǔn)保護分別體現(xiàn)在我國一系列勞動法律以及勞動行政法規(guī)中。德國著名勞動法學(xué)家W.杜茨指出：“勞動合同不是傳統(tǒng)意義上的關(guān)于給付和對等給付的債權(quán)合同，相反它是一種帶有很強人身權(quán)色彩的、關(guān)系到雇員生存基礎(chǔ)的法律關(guān)系，因此無論如何應(yīng)該被寄予希望給予生存和社會保護?！雹賅.杜茨著，張國文譯:《勞動法》，北京：法律出版社2005年版。這次疫情也成為了國際性公共衛(wèi)生事件。面對疫情的沖擊，美國等不少國家仍堅持對員工進行底線保護，如美國總統(tǒng)2020年3月18日簽署法案規(guī)定，感染病毒的員工可以享受14天的帶薪病假。②參見《特朗普火速簽署疫情應(yīng)對法案：免費核酸檢測、確診員工帶薪休假》，https://kuaibao.qq.com/s/202003 19A07I1Q00?refer=spider, 2020-03-19.因此筆者認(rèn)為，勞動關(guān)系與民事合同關(guān)系有很大不同，民事合同關(guān)系不可抗力制度很難全盤在勞動關(guān)系中加以適用，只能有限適用。

第一，要在現(xiàn)有勞動法律框架內(nèi)準(zhǔn)確適用不可抗力制度。既然新冠肺炎疫情期間采取防疫防控措施屬于不可抗力，根據(jù)《勞動合同法》第四十條第三款規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的，經(jīng)協(xié)商未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，可以允許用人單位解除勞動合同。按照原勞動部對“客觀情況”的釋義，不可抗力屬于客觀情況的情形之一，不可抗力客觀情況發(fā)生導(dǎo)致勞動合同無法履行的，要經(jīng)過和員工就合同內(nèi)容變更的協(xié)商環(huán)節(jié)。協(xié)商一致的情況下不得解除，協(xié)商不一致的情況下，允許解除勞動合同，法律規(guī)定不得解除或勞動合同到期順延的情形除外。此次人社部文件③參見《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》（人社廳發(fā)明電〔2020〕5號）。明確規(guī)定有四種情形的員工④四種情況的職工分別為：新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的企業(yè)職工。不得依據(jù)《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同；勞動合同到期的，分別順延至職工醫(yī)療期期滿、醫(yī)學(xué)觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結(jié)束。人社部出臺的有關(guān)妥善處理疫情防控期間勞動關(guān)系的政策，對及時解決疫情期間勞動用工關(guān)系發(fā)生的新情況新變化起到了積極指導(dǎo)和穩(wěn)定作用，具有正當(dāng)性和合理性。就政策的合法性而言，筆者認(rèn)為，前三種情形員工不得解除勞動合同的強制性規(guī)定有相應(yīng)法律依據(jù)；但“因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的企業(yè)職工不得解除勞動合同”這一強制性規(guī)定，其法律依據(jù)卻不夠充分且規(guī)定較為寬泛，極易引起濫用。根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第七條，傳染病暴發(fā)期間縣級人民政府可以采取相應(yīng)的緊急措施。如果這一緊急措施導(dǎo)致不能正常勞動的期限過長，導(dǎo)致勞動合同的雙方無法履行勞動合同，雙方協(xié)商變更又達(dá)不成一致，仍不允許用人單位解除勞動合同，就明顯和《勞動合同法》第四十條規(guī)定相沖突。同時需要指出的是，人社部的上述文件不得解除僅指四種情形的員工，但實際操作中部分地區(qū)出現(xiàn)加碼情況，將上述文件精神理解為疫情期間不得解除勞動合同。此外，筆者認(rèn)為因采取緊急措施不能正常勞動的員工不得解除勞動合同這一規(guī)定,如果在實踐中檢驗有效且爭議不大，建議將其上升到法律層面，以避免出現(xiàn)規(guī)章與法律的沖突，也能對以后再出現(xiàn)類似突發(fā)公共事件起到法律指引作用。

根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第十四條規(guī)定,用人單位因不可抗力未能在支付日期支付工資的，應(yīng)當(dāng)在不可抗力消除后及時支付，允許用人單位在疫情期間將工資進行延緩發(fā)放，而不需要和員工溝通協(xié)商一致或者經(jīng)過民主程序。對照這次疫情期間一些部門以及地方出臺的政策,如福建省人力資源和社會保障廳《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》（閩人社文〔2020〕24號）規(guī)定:對暫無工資支付能力的，要引導(dǎo)企業(yè)與工會或職工代表協(xié)商延期支付，幫助企業(yè)減輕資金周轉(zhuǎn)壓力。這一規(guī)定盡管寫明是“引導(dǎo)”不是“應(yīng)當(dāng)”，但一旦企業(yè)因不可抗力延緩工資支付而沒有經(jīng)過協(xié)商程序，就可能造成員工的不滿，引起勞動糾紛。如果政策上充分將法律賦予企業(yè)的面臨不可抗力事件享有的工資延緩發(fā)放權(quán)回歸于企業(yè)，也許會平息矛盾、避免糾紛。

第二，在不違背勞動法律、勞動行政法規(guī)（如《社會保險法》）以及疫情相關(guān)法律（如《突發(fā)事件應(yīng)對法》《傳染病防治法》《傳染病防治法實施辦法》）等法律規(guī)定的前提下，應(yīng)充分尊重企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，擴大不可抗力在勞動用工關(guān)系中的適用范圍。《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》規(guī)定，企業(yè)享有工資、獎金分配權(quán)。不論是疫情防控還是其他因素引發(fā)的不可抗力事件都不屬于企業(yè)的原因所致，不能忽視其對企業(yè)造成的嚴(yán)重影響。如在不可抗力期間尤其是政府采取緊急措施期間員工不能上班的情況下，仍然要求企業(yè)正常發(fā)放工資而且不得解除勞動合同，甚至個別地方要求在延遲復(fù)工、居家辦公情形下支付雙倍工資，這樣雖然使員工一方的利益得到了保證，但加重了企業(yè)的損失。當(dāng)前，穩(wěn)就業(yè)非常重要，但企業(yè)不穩(wěn)，就業(yè)就無從談起，員工的利益就很難從根本上保證。對于新冠肺炎疫情這樣的不可抗力事件給社會和企業(yè)造成沖擊導(dǎo)致的損失，應(yīng)該主要通過建立國家緊急救助機制減輕企業(yè)和員工的損失程度。這次疫情對歐美國家的企業(yè)也造成了極大的沖擊。面對這場疫情災(zāi)難，有些國家采取的涉企政策值得我們借鑒。如法國在采取緊急措施期間允許員工帶薪休假。而我們有些地方政策規(guī)定采取延遲復(fù)工等緊急措施期間不允許企業(yè)安排員工帶薪休假。天津市人社局明確表示延遲復(fù)工不能強制安排帶薪休假。①天津市人社局：《延遲復(fù)工期間不得強制休帶薪年假》，http://www.tj.gov.cn/wz/zmljl/wmfk/202002/t20200227_3669935.html, 2020-02-27.又如意大利政府頒布緊急救助法令，對于隔離地區(qū)的企業(yè)終止勞工合同或減少員工雇傭時間，最多可連續(xù)向員工每月發(fā)放500歐元，時間為3個月，便可解除勞動合同。②歐聯(lián)通訊社：《意大利政府頒布緊急救助法令消減隔離區(qū)居民費用》，http://k.sina.com.cn/article_6716299795_190529a1300100w2yy.html,2020-03-01.

因此，面對疫情不可抗力，應(yīng)該始終堅持均衡保護、適度傾向勞動者的原則，在不可抗力影響期間應(yīng)倡導(dǎo)用工雙方共擔(dān)責(zé)任、共渡難關(guān)。在堅持對勞動者基準(zhǔn)保護的前提下，政府應(yīng)尊重用人單位經(jīng)營自主權(quán)，允許企業(yè)自主決定靈活用工、輪崗輪休、錯時上下班等用工方式，直至履行障礙的情形消失再恢復(fù)勞動合同的正常履行；允許用工單位根據(jù)疫情影響的程度自主決定調(diào)崗調(diào)薪；允許用人單位根據(jù)防疫防控時間的長短自主調(diào)劑全年各類假期包括休息日的安排以及靈活安排周休息日。也就是說在疫情等因素引發(fā)的不可抗力事件下，用人單位有權(quán)根據(jù)不可抗力影響的程度變更勞動合同關(guān)于用工方式、工作時間、工資待遇等內(nèi)容，部分免除或減輕相應(yīng)的法律責(zé)任。但回看這次疫情期間出臺的部分用工政策，用人單位在行使這些變更權(quán)時基本都需要與職工一方協(xié)商一致，而客觀事實是用人單位和職工畢竟存在利益追求部分不一致的情況，如果協(xié)商不能達(dá)成一致，有關(guān)錯時上下班等靈活用工方式、年度內(nèi)綜合調(diào)劑休息日、疫情下調(diào)崗調(diào)薪等政策規(guī)定的落實效果可能就要大打折扣。不可抗力情況下的勞動合同內(nèi)容變更，從法理上看不能是用人單位惡意的歸責(zé)行為導(dǎo)致，理論上不存在侵害員工利益的現(xiàn)象發(fā)生，但不排除在現(xiàn)實中企業(yè)濫用不可抗力行使變更權(quán)的發(fā)生。只要充分發(fā)揮各級工會組織民主管理監(jiān)督企業(yè)的作用（如集體合同將不可抗力導(dǎo)致合同內(nèi)容變更程度進行事先約定、參與民主管理民主決策等），外部加強對變更權(quán)的行政監(jiān)督以及司法機關(guān)對企業(yè)變更行為的法律評判，賦予企業(yè)不可抗力情形下適度的變更權(quán)不會影響穩(wěn)定，也不會激化勞資矛盾。相關(guān)政策制定部門應(yīng)本著“放管服”的思路，制定涉企政策時在傾斜保護職工利益的前提下，也要審查政策規(guī)定是否存在減損法人合法權(quán)益的情況。①參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審查機制的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2018〕115號)。

需要注意的是，在不可抗力情況下允許企業(yè)享有勞動合同內(nèi)容變更權(quán)。這種變更權(quán)屬于法定的變更權(quán)，只要具備法律認(rèn)定的不可抗力事件且該不可抗力影響的程度導(dǎo)致不能按勞動合同訂立時約定的內(nèi)容完全履行時，一方就可以行使類同于《勞動合同法》第四十條規(guī)定的單方變更權(quán)，不同于其他情況下的勞動合同變更權(quán)。其他情況下的勞動合同變更權(quán)如調(diào)崗調(diào)薪，在目前司法實踐中需要考察是否經(jīng)過用工雙方的合意、調(diào)崗調(diào)薪是否存在合理性，以防止企業(yè)利用優(yōu)勢地位侵害勞動者權(quán)利的現(xiàn)象發(fā)生。而不可抗力情形下的變更權(quán)盡管是單方的，但必須提前告知員工并和員工溝通。允許企業(yè)享有不可抗力情況下的變更權(quán)是不可抗力情況下解除權(quán)的緩沖，對社會產(chǎn)生的震動以及對員工所造成的不利影響比企業(yè)行使解除權(quán)帶來的危害要輕得多。因為只要勞動關(guān)系仍然存在，員工的利益就能夠受到《勞動法》的“兜底”保護，即仍然享有國家有關(guān)工資、社會保險等方面的保障。如工資方面，不可抗力發(fā)生后，盡管員工不能正常勞動，但仍享有按照勞動合同約定的標(biāo)準(zhǔn)工資或者享有生活費待遇。同時，企業(yè)在此情況下的變更權(quán)只涉及用工雙方的利益調(diào)整，不涉及第三方利益和國家利益的變更，如社保費是否繳納、繳納多少的變更等。行使不可抗力情況下的變更權(quán)如果有侵害第三方或國家利益的現(xiàn)象，應(yīng)認(rèn)定為無效行為。

第三，不可抗力事件發(fā)生后勞動關(guān)系雙方應(yīng)在合理期間內(nèi)履行書面告知義務(wù)，構(gòu)成完整的不可抗力在調(diào)整勞動關(guān)系中的適用制度體系。新冠肺炎疫情不可抗力事件發(fā)生后，無論對國家還是勞動關(guān)系的雙方都是一場災(zāi)難，在災(zāi)難面前雙方應(yīng)該相互溝通協(xié)商以取得互相諒解、共克時艱。首先，用人單位和員工應(yīng)及時將遇到不可抗力的客觀情況告知對方，可以通過郵件、微信、短信、書信或內(nèi)部網(wǎng)站等形式。如用人單位在疫情發(fā)生后應(yīng)及時通過“告全體員工書”等形式，倡議勞動關(guān)系雙方同舟與共，以取得員工的共識。其次，應(yīng)在合理的時間內(nèi)提供相應(yīng)的書面證明，如官方防疫防控的措施以及相關(guān)政策信息或者視頻、照片等客觀事實。再次，告知對方客觀事實時還應(yīng)包括不可抗力事件對勞動合同履行造成的影響以及根據(jù)影響程度提出相應(yīng)的協(xié)商變更勞動合同的初步意見，讓對方根據(jù)客觀情況以及初步意見提早做出相應(yīng)的應(yīng)對措施，減少可能因此造成的損失。

總之，在勞動用工關(guān)系中適用不可抗力事件，一方面要準(zhǔn)確適用現(xiàn)有勞動法律的不可抗力規(guī)定，另一方面要在不違背現(xiàn)有法律規(guī)定的前提下擴大不可抗力民事制度在勞動關(guān)系中的適用空間，在平衡民法、合同法、勞動法以及企業(yè)法等相關(guān)部門法的基礎(chǔ)上，做到既重點保護勞動者的利益，又尊重企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，實現(xiàn)勞資關(guān)系和諧、均衡保護雙方利益的目的。