羅誠誠

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042）

勞動合同不同于一般民事合同，其兼具平等性和隸屬性。平等性主要體現(xiàn)在勞動合同訂立時，當(dāng)事人具有平等地位，當(dāng)事人通過平等自愿、協(xié)商一致達成勞動合同；而隸屬性主要體現(xiàn)在勞動合同履行中，勞動者一旦與用人單位簽訂勞動合同，成為用人單位一員，須參與到用人單位的勞動活動中，遵守用人單位的規(guī)章制度和勞動紀律。①袁紹義等著：《勞動合同法理論與實務(wù)研究》，北京：光明日報出版社2010年版，第6-7頁。勞動合同訂立時用人單位無法預(yù)見將來會發(fā)生何種情形，往往會在勞動合同中與勞動者約定“勞動者須服從用人單位的管理”“勞動者須遵守用人單位的勞動紀律、規(guī)章制度”等條款。如此，用人單位基于勞動合同的約定取得了勞動者勞動力的使用權(quán)，可根據(jù)客觀經(jīng)營管理之需要，對勞動合同有關(guān)內(nèi)容單方予以變更，此即用工自主權(quán)的主要內(nèi)容。②目前在我國對用工自主權(quán)未有統(tǒng)一權(quán)威定義，但大都認為該項權(quán)能包括用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要招收勞動者、使用勞動力以及與開除、解雇勞動者相關(guān)的權(quán)利。其中，使用勞動力涉及用人單位對勞動合同的單方變更，此亦是用工自主權(quán)最本質(zhì)的體現(xiàn)，本文亦主要圍繞此點進行討論。故以下所稱用工自主權(quán)，若無特殊說明，僅限于用人單位單方變更勞動合同。參見侯玲玲：《論用人單位內(nèi)工作調(diào)動》，載《法學(xué)》，2013年第5期，第113頁；劉娜：《論平等就業(yè)權(quán)與用工自主權(quán)的合理邊界》，西南政法大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第12頁；任紅麗：《論女性平等就業(yè)權(quán)的法律保障》，西南政法大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第8頁。依據(jù)《勞動法》第十七條③《中華人民共和國勞動法》第十七條規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)?！迸c《勞動合同法》第三十五條①《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份?！敝?guī)定，勞動合同的變更須雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，而《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》（以下簡稱《勞動爭議司法解釋（四）》）第十一條之規(guī)定亦只是對勞動合同書面變更的松綁，若該變更事項欲發(fā)生法律效力，仍需雙方達成合意。②《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第十一條規(guī)定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持?！庇腥苏J為依照該條之規(guī)定，用人單位單方通知勞動者變更勞動合同，只要勞動者未離職，仍繼續(xù)履行變更之后的合同超過一個月就視為同意變更。若依該意，用人單位很可能假借臨時調(diào)動之名，口頭通知勞動者去其他崗位短期支援或外地出差，如果支援或出差的時間超過一個月，用人單位即可口頭通知勞動合同已經(jīng)變更，由于缺乏證據(jù)，雙方都無法舉證是臨時性調(diào)動還是長期性調(diào)動。依照此種觀點，應(yīng)以實際履行變更后的合同超過一個月的事實作為合同變更的判斷依據(jù)，如此一來，該條文只會擴大用人單位自主權(quán)的行使，對勞動者的保護尤為不利，此顯然與《勞動法》和《勞動合同法》的立法目的相違背。因此，在勞動合同變更缺乏證據(jù)證明時，勞動者履行變更后的合同超過一個月的事實僅是事實，法官不能只依據(jù)該事實判斷勞動合同變更的合意，仍需結(jié)合其他證據(jù)證明，且應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)舉證不利的后果。用人單位單方變更的事項屬于用工自主權(quán)的行使還是屬協(xié)商一致變更的內(nèi)容，將直接影響該行為是否具有合法性，此將對各方權(quán)益之保護產(chǎn)生極大的不同。特別是用人單位對勞動合同作不利于勞動者之變更時，變更行為屬何者范疇將直接對雙方當(dāng)事人的權(quán)益產(chǎn)生影響。例如，依照《勞動合同法》第三十八條之規(guī)定，用人單位未按照合同提供勞動保護和勞動條件、未足額支付報酬的，勞動者可單方解除合同；又依該法第四十六條第一款之規(guī)定，在此情形下勞動者可請求經(jīng)濟補償金，但該變更行為若被認定為用工自主權(quán)的行使，勞動者拒絕履行的行為則構(gòu)成對勞動合同的違反，用人單位無須支付經(jīng)濟補償金即可解除合同。因此，有必要深入探討用人單位用工自主權(quán)的行使邊界及其合法性與合理性。

一、用人單位用工自主權(quán)之權(quán)利基礎(chǔ)

依據(jù)《勞動法》第十七條及《勞動合同法》第三十五條之規(guī)定，勞動合同的變更應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違背法律、行政法規(guī)。換言之，若法律法規(guī)中對勞動合同的變更有規(guī)定的，從其規(guī)定；若無規(guī)定，須遵守“協(xié)商一致”原則。用工自主權(quán)主要表現(xiàn)為對勞動合同的單方變更權(quán)，故依照上述規(guī)定，用人單位用工自主權(quán)之基礎(chǔ)主要源自以下兩種途徑：

第一，法律規(guī)定。在我國有關(guān)勞動立法規(guī)范中，部分條文直接賦予了用人單位特定情形下對某些勞動要素的單方變更權(quán)?！秳趧雍贤ā返谒氖邨l規(guī)定：“用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。”《勞動法》第二十六條及《勞動合同法》第四十條規(guī)定了三種用人單位可解除勞動合同的情形，其中亦規(guī)定用人單位可依法調(diào)動勞動者的工作或變更勞動合同的情形：（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期屆滿不能從事原工作，用人單位可另行安排工作；（2）勞動者不能勝任已安排工作，用人單位可將勞動者調(diào)整到新的崗位；（3）勞動合同訂立時的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動合同（法律雖規(guī)定變更勞動合同仍須勞動者與用人單位達成合意，但該規(guī)定亦賦予用人單位不能協(xié)商一致時的合同解除權(quán)，若勞動者不能與之達成合意，將面臨失業(yè)風(fēng)險，讓勞動者在就業(yè)和失業(yè)之間選擇，即便其并不同意用人單位提出的變更要約也會被迫同意）。①《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的?！保ā秳趧臃ā返诙鶙l與該條文一致）三種情形實際上都賦予了用人單位一定的用工自主權(quán)。只不過前兩者中勞動者若不同意，用人單位可依法解除勞動合同且不需要支付經(jīng)濟補償金；第三者中勞動者不同意，解除勞動合同后用人單位仍需支付經(jīng)濟補償金。

此外，依《女職工勞動保護特殊規(guī)定》第六條之規(guī)定，女職工在孕期的，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)證明，減輕女職工的勞動量或安排其他適宜的工作。②《女職工勞動保護特殊規(guī)定》第六條規(guī)定：“女職工在孕期不能適應(yīng)原勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應(yīng)的勞動。對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，并應(yīng)當(dāng)在勞動時間內(nèi)安排一定的休息時間。懷孕女職工在勞動時間內(nèi)進行產(chǎn)前檢查，所需時間計入勞動時間?！薄堵殬I(yè)病防治法》（2018年修訂）第三十五條亦規(guī)定，對在職業(yè)健康檢查中發(fā)現(xiàn)有與所從事的職業(yè)相關(guān)的健康損害的勞動者，應(yīng)當(dāng)調(diào)離原工作崗位，并妥善安置。此兩種法律規(guī)定都規(guī)定了用人單位法定調(diào)職的權(quán)限，但此類規(guī)定實質(zhì)上是對用人單位苛以調(diào)職的法定義務(wù)，是對勞動者的特殊保護。若勞動者不同意此種變更，用人單位也不得以勞動者違反勞動紀律為由予以懲戒，更不得解除勞動合同。再有，原勞動部頒布的《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第二條規(guī)定：“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)(不超過六個月)，調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容?！雹邸秳趧硬筷P(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕355號），https://www.pkulaw.com/chl/8d3511d89a3f61febdfb.html?keyword=%E5%85%B3%E4%BA%8E%E4%BC%81%E4%B8%9A%E8%81%8C%E5%B7%A5%E6%B5%81%E5%8A%A8%E8%8B%A5%E5%B9%B2%E9%97%AE%E9%A2%98%E7%9A%84%E9%80%9A%E 7%9F%A5.用人單位可依該規(guī)定，單方調(diào)整將要離職并知曉本單位商業(yè)秘密的勞動者的崗位。

第二，合意。用人單位與勞動者通過簽訂勞動合同建立勞動關(guān)系，確定各自的權(quán)利和義務(wù)，雙方協(xié)商一致，可在勞動合同中約定用人單位單方變更勞動合同的范圍。事實上，用人單位單方變更權(quán)的行使并非對“協(xié)商一致”原則的突破，只不過勞動者在勞動合同或者其他形式的合意中事先將此種權(quán)利賦予用人單位。從法律性質(zhì)上來說，用人單位依據(jù)勞動合同行使用工自主權(quán)屬于合同權(quán)利的行使，勞動者不同意變更則屬于拒絕履行范疇，用人單位可主張合同違約解除勞動合同?？紤]到我國《勞動合同法》規(guī)定的“書面形式”僅僅為典型的合同合意，司法實踐中存在大量的事實勞動關(guān)系，因而不應(yīng)該把此種合意僅限于勞動合同的約定。例如，根據(jù)人力資源和社會保障部2018年統(tǒng)計快報數(shù)據(jù)第23項顯示，2018年督促補簽書面勞動合同的人數(shù)在106.3萬人；①《2018年人力資源和社會保障統(tǒng)計快報數(shù)據(jù)》，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/tjsj/201901/t20190130_309968.html.2019年人力資源社會保障季度數(shù)據(jù)顯示，2019年上半年督促補簽書面勞動合同的人數(shù)在36.4萬人。②《2019年人力資源社會保障季度數(shù)據(jù)（上半年）》，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/tjsj/201908/t20190805_328362.html.可見，實務(wù)中仍存在大量的事實勞動關(guān)系。故當(dāng)事人的合意既可能體現(xiàn)在集體合同的約定中，亦可能體現(xiàn)在用人單位勞動規(guī)章制度中。

但我們從上面所舉例句中可以看出，德都方言的賓格、從格、造格、方位格等格語法范疇在青海漢話里都有其相對的語法形式來表現(xiàn)，而與現(xiàn)代漢語相背離，只是這種語法形式還不像蒙古語那樣完善，即表示語法意義不同的“格”，起碼應(yīng)該有相應(yīng)的、比較固定的不同的語法形式，但青海漢話還沒有完全區(qū)別開來，如相當(dāng)于阿爾泰語言的“賓格”、“方位格”，青海話里只用[xa](哈)這一個語音形式而沒有形式上的固定區(qū)別的符號，盡管如此，在青海漢話里“格”語法范疇雖然不夠完善，但明確地說明了蒙古語對于青海漢話的影響是深刻的。此外，青海漢話還有一種現(xiàn)象，跟蒙古語的“界限副動詞”相類似。例如：

經(jīng)過考古數(shù)據(jù)的匯總，實物文本分析及比對，昂昂溪文化原始美術(shù)分布特點及整體的美術(shù)特征相關(guān)研究的結(jié)論如下：

社會組織不僅在怒江的發(fā)展決策過程中有著重要影響,而且在國家公園的建設(shè)中，也應(yīng)該積極參與，確保不損害社區(qū)和環(huán)境的利益。在2017年9月，國務(wù)院印發(fā)的《建立國家公園體制總體方案》中也提出“完善社會參與機制。在國家公園設(shè)立、建設(shè)、運行、管理、監(jiān)督等各環(huán)節(jié)，以及生態(tài)保護、自然教育、科學(xué)研究等各領(lǐng)域，引導(dǎo)當(dāng)?shù)鼐用?、專家學(xué)者、企業(yè)、社會組織等積極參與?！本G色流域早在2004年就參與怒江水電的調(diào)查，此后十多年來，一直關(guān)注并參與怒江發(fā)展與保護的討論，并提出意見。此次綠色流域?qū)ε瓏夜珗@的調(diào)研，也是社會組織參與怒江發(fā)展決策的延續(xù)。

上述指標(biāo)體系的優(yōu)點是較全面地反映了學(xué)生的綜合素質(zhì)，對各個環(huán)節(jié)的刻畫較為細致；缺點是數(shù)據(jù)不易獲得，不能顯著體現(xiàn)不同學(xué)生的綜合素質(zhì)之間的差異。

勞動規(guī)章制度在國外稱為“雇傭規(guī)則”“工作規(guī)則”或“就業(yè)規(guī)則”，我國《勞動法》將其稱為“用人單位勞動規(guī)章制度”，是指用人單位有權(quán)依據(jù)法律規(guī)定，通過一定程序制定的組織勞動過程、進行勞動管理的規(guī)則，并可針對用人單位的全體勞動者，普遍適用與反復(fù)適用。⑤于欣華、寇雅玲：《用人單位勞動規(guī)章制度研究》，載北京市勞動和社會保障法學(xué)會編：《勞動法與社會保險法前沿問題研究》，北京：法律出版社2011年版，第147-148頁。關(guān)于用人單位的勞動規(guī)章制度的性質(zhì)，學(xué)界爭論極大，存在契約說、法律規(guī)范說、事實說、二分說和集體合意說等，目前爭論主要圍繞契約說和規(guī)范說展開。⑥劉志鵬：《勞動法理論與判決研究》, 臺北：臺灣元照出版公司2002年版, 第272頁。根據(jù)《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表協(xié)商確定?？梢?，在我國用人單位的勞動規(guī)章制度雖未達到用人單位與勞動者共決的程度，但仍具有一定的契約性，且隨著法律制度日益健全和公民法律意識的逐步加強，用人單位單方制定勞動規(guī)章制度已不大可能。實踐中勞動規(guī)章制度的制定要么勞動者和用人單位共決之，要么用人單位在制定過程中勞動者提出意見和建議，由用人單位最終決定。但無論采取何種形式，勞動者的意志都會在一定程度上反映到勞動規(guī)章制度中。即便用人單位沒有采納勞動者的意見一意孤行，在仲裁或訴訟中，該勞動規(guī)章制度的合法性、合理性亦會受到仲裁機構(gòu)或人民法院的重新審查。

加特可（廣州）自動變速器有限公司是加特可株式會社在海外獨資設(shè)立的第二家生產(chǎn)基地。公司于2007年4月在以高新技術(shù)為主導(dǎo)的廣州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)科學(xué)城成立，注冊資金7 500萬美元，主要生產(chǎn)無級自動變速器（CVT）。公司在2012年4月成立了“加特可中國品質(zhì)技術(shù)中心”，該中心集顧客品質(zhì)保證、SQA、開發(fā)和采購等功能于一體，形成以組織形式對市場品質(zhì)、車輛適用開發(fā)和零部件國產(chǎn)化作出高效反應(yīng)的機制。

二、用工自主權(quán)濫用之危機

用人單位用工自主權(quán)主要源于法律規(guī)定和當(dāng)事人合意，但從現(xiàn)有規(guī)則來看，我國僅確立了授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，缺少對用工自主權(quán)行使范圍的限制，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

英國法與法國法有類似之規(guī)定，英國成文法上要求凡屬于勞動合同重要條款，要求雇主以書面通知形式告知勞動者，雙方需在重要事項上達成合意，才會對彼此產(chǎn)生法律約束力。在重要條款之外，因雇主享有企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)，雇員對雇主負有寬泛的服從義務(wù)，雇主對雇員工作的履行有制定相關(guān)規(guī)范的權(quán)力，這類規(guī)范無須采用合同條款的形式，亦不需要雇員單方或集體同意，雇主可單方改變。②孫國平：《論雇主勞動合同條款變更權(quán)之控制》，載《比較法研究》，2016年第1期，第33頁。在此界限下，英國判例中認為以下三種情形，雇主享有單方變更權(quán)：（1）依據(jù)工作性質(zhì)，在締約時雙方對雇主單方變更的要素已有共識，如卡車司機工作地點或非全日制工作者工作時間；（2）勞動合同中對變更的事項沒有約定或只有概括性約定，雇員締約時已經(jīng)預(yù)知；（3）勞動合同中對特定事項的變更已作了約定，雇員已經(jīng)知曉雇主有權(quán)就該事項單方調(diào)整。③劉松珍：《調(diào)職權(quán)研究》，吉林大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第60-61頁。

20世紀80年代，法國最高法院社會庭的司法判例中就將勞動合同的條款分為主要條款和次要條款，對合同主要條款的變更就是對合同基本要素的變更，此需要得到雙方的一致同意；對非基本要素的變更屬于次要條款的變更，無需雙方同意，具體一項要素的變更是否屬于次要變更，需最高法院在裁判案例中具體分析。1996年以后，法國最高法院社會庭采取新標(biāo)準(zhǔn)，將勞動合同之變更和勞動條件之變更進行區(qū)分，前者需勞資雙方協(xié)商同意，后者則屬于雇主管理權(quán)之范疇，無須勞動者同意。

三、用工自主權(quán)邊界控制之域外實踐

用工自主權(quán)在國外一般表述為用人單位對勞動合同（或雇傭合同）的單方變更權(quán)。針對用人單位對勞動合同單方變更合法性、合理性的審查，不同國家、地區(qū)根據(jù)其歷史傳統(tǒng)和理念有著不同的理論和實踐。下文以日本、德國、法國、英國為例進行分析。

日本對于企業(yè)的單方變更權(quán)采取較為寬松的態(tài)度，該種態(tài)度基礎(chǔ)在于以日本集體勞動關(guān)系的成熟以及長期用工習(xí)慣為前提，①葉姍：《輕度傷殘雇員的解雇保護機制》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2014年第3期，第118頁。目前已形成穩(wěn)定的認定框架——即對勞動合同的變更在業(yè)務(wù)上的必要性或合理性進行考量時，應(yīng)當(dāng)考慮勞動者接受該命令后可能對日常生活產(chǎn)生的不利程度，同時考量該變更是否存在不當(dāng)?shù)膭訖C和目的，予以全面判斷。②臺灣勞動法學(xué)會編:《“勞動基準(zhǔn)法”釋義——施行二十年之回顧與展望》，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司2011年版，第165頁。日本法院認為，“業(yè)務(wù)上的必要性”無須在人員選擇方面達到難以找到他人替代的程度，只要是基于勞動力的適當(dāng)配置、增加業(yè)務(wù)效率、有助于勞動者勞動能力開發(fā)或其工作意愿的提升等即可；此外，還需結(jié)合勞動者家庭和個人情況考量該變更可能為勞動者帶來不當(dāng)利益（或為物質(zhì)上，或為精神上），衡量此種不當(dāng)利益是否超出了通常難以容忍之程度；最后，再看此種變更是否存在著不當(dāng)動機或者目的，可通過變更前后企業(yè)的經(jīng)營管理情況和有關(guān)事實予以綜合判斷。③劉志鵬：《論企業(yè)內(nèi)調(diào)職——臺灣桃園地方法院“八十四年度”重勞訴字第一號判決評釋》，載臺灣勞動法學(xué)會編：《勞動法裁判選集(一) 》，臺北：元照出版有限公司1999年版，第249-250 頁。

集體合同，又稱團體協(xié)議、集體協(xié)議，是指由工會代表勞動者與企業(yè)根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項在平等自愿、協(xié)商一致基礎(chǔ)上簽訂的書面協(xié)議。程序上，集體合同須按照法律規(guī)定經(jīng)過協(xié)商、談判、審議、簽字、報送、審查與公布等步驟，才具有法律效力；③《中華人民共和國勞動法》第三十三條規(guī)定：“企業(yè)職工一方與企業(yè)可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項，簽訂集體合同。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業(yè)簽訂；沒有建立工會的企業(yè)，由職工推舉的代表與企業(yè)簽訂?！睂嶓w上，行業(yè)性、區(qū)域性集體合同可對本行業(yè)、本地區(qū)的用人單位和勞動者產(chǎn)生約束力，故集體合同甚至具備準(zhǔn)法規(guī)的效力。④《中華人民共和國勞動法》第五十四條規(guī)定：“集體合同訂立后，應(yīng)當(dāng)報送勞動行政部門；勞動行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效。依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。行業(yè)性、區(qū)域性集體合同對當(dāng)?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者具有約束力?！碑?dāng)勞動合同對用人單位的用工自主權(quán)沒有規(guī)定時，集體合同中若有此約定的，可代替勞動合同成為雙方當(dāng)事人約定的內(nèi)容。

德國沒有專門的勞動法，其將勞動合同看作是民事合同的一類，故關(guān)于勞動合同的單方變更主要從契約正義出發(fā)關(guān)注締約雙方的實力。④王碩：《勞動合同無效解除制度的理論反思》，載《北方法學(xué)》，2015年第2期，第155-156頁。其中，有兩種尤具代表性的理論：正當(dāng)性擔(dān)保理論和自我決定理論。⑤德國學(xué)者施密特·里姆普樂(Schmidt-Rimpler) 認為，契約具有擔(dān)保其內(nèi)容正當(dāng)性之功能，其稱之為“契約的機制”(Vertragsmechanismus)。僅在當(dāng)事人締約實力對等時方能實現(xiàn)，而在此情形，法律亦不應(yīng)加以介入，以免過度減損當(dāng)事人主動創(chuàng)新以及自我負責(zé)的意義。反之，在欠缺磋商實力對等的情形，契約機制無法恰當(dāng)?shù)負?dān)保其內(nèi)容的正當(dāng)性，法院即應(yīng)加以審查，方能彌補與取代契約原先所具有的正當(dāng)性擔(dān)保之功能。德國學(xué)者弗盧姆(Flume)認為，在承認個人人格自由發(fā)展的法秩序之下，私法自治/契約自由原則乃是基于當(dāng)事人自我決定(Selbstbestmmung)、實現(xiàn)其意思決定的一種手段。契約既為當(dāng)事人雙方自主決定之結(jié)果，即可要求當(dāng)事人對此結(jié)果加以負責(zé)(Selbstverantwortung)，并且在此前提下免于國家(包括法院)干涉。對此，并無須另外附加理由，如以契約正義予以正當(dāng)化。但應(yīng)注意，契約自由原則之理念，僅在當(dāng)事人實際上擁有自我決定實力之前提下，才能獲得實現(xiàn)。若當(dāng)事人實際上欠缺自我決定之實力，則契約將從雙方自主轉(zhuǎn)變?yōu)閱畏街髟字Y(jié)果，這對締約弱勢一方，即意味著從“自主”退化為“他主”(Fremdbestimmung)，此時契約自由原則應(yīng)加以限制。參見林更盛：《論契約控制》，臺北：翰蘆圖書出版有限公司2009年版，第37-43頁。德國聯(lián)邦憲法法院將此兩種理論作為裁判依據(jù)，認為契約是建立在意思自治上，而意思自治的前提是事實上存在著自我決定的自由。若契約雙方處于不平等的法律等位，一方擁有強大的締約實力，則該契約條款實際是單方?jīng)Q定，這對另一方當(dāng)事人來說意味著他方?jīng)Q定。因此，若欠缺平等的締約地位，僅通過契約無法擔(dān)保對立的利害關(guān)系，且在涉及對個人基本權(quán)利的處分時，國家規(guī)范可加以補償性干預(yù)，適當(dāng)平衡雙方利益。近代以來，德國勞動法在勞動合同變更控制中逐漸引入了社會正當(dāng)性的判斷基準(zhǔn)。⑥孫國平：《論雇主勞動合同條款變更權(quán)之控制》，載《比較法研究》，2016年第1期，第36頁。例如，《德國勞動契約終止保護法》第八條規(guī)定：“第二條變更終止之情形，如經(jīng)法院判決確定勞動條件之變更違反社會正當(dāng)性，雇主之變更終止視為自始無效?！雹賲亲嘶郏骸稖\談德國變更終止勞動契約》，載《月旦法學(xué)教室》，2009年第79期，第97頁。

其二，《勞動法》《勞動合同法》對于用人單位的勞動規(guī)章制度只有原則性規(guī)定，缺乏具體的制度規(guī)范，勞動規(guī)章制度雖具有一定契約性，但更易淪為用人單位擴大自身權(quán)力、排擠勞動者權(quán)利的工具?！秳趧雍贤ā返谌艞l規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。用人單位為規(guī)避解雇保護之規(guī)定，可能在規(guī)章制度中規(guī)定嚴苛條款限制勞動者的權(quán)利，同時變相擴大自己的單方解除權(quán)。依照《勞動合同法》第四條之規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定；在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善；用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。該規(guī)定雖賦予勞動規(guī)章制度一定的契約性，但此種特性還不夠強烈，并未賦予勞動者就勞動規(guī)章制度的“共決權(quán)”，僅僅規(guī)定了勞動者通過職工代表大會享有民主參與權(quán)，最終內(nèi)容仍是用人單位自決。②寇學(xué)軍：《論構(gòu)建企業(yè)工資集體協(xié)商制度》，載北京市勞動和社會保障法學(xué)會編：《勞動法與社會保險法前沿問題研究》，北京：法律出版社2011年版，第162-163頁。

其一，法律授權(quán)過于抽象，存在用人單位可濫用之空間?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l賦予了用人單位單方變更權(quán)和合同變更性解除權(quán)，以平衡用人單位的用工自主權(quán)和勞動者的就業(yè)權(quán)。但該條所述之法定事由“不能勝任工作”“客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”等過于抽象，且相關(guān)的法律法規(guī)亦未確定此類法定情形的認定原則和標(biāo)準(zhǔn)，故而在司法實踐中如何認定存在一定的難度。由于缺乏一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用人單位極可能行用工自主權(quán)之名迫使勞動者辭職，從而規(guī)避解雇保護相關(guān)的規(guī)定、侵害勞動者利益。同樣，對孕期女職工和職業(yè)病勞動者之調(diào)動亦可能如此。以“天價清潔工事件”為例，該公司本因項目解散欲解雇楊某在內(nèi)的多名員工，由于楊某懷有身孕未達目的。之后，以項目解散原崗位不存在為由，安排楊某從事清潔工作，但并未降低其工資，勞動強度和特點也符合《婦女權(quán)益保障法》之規(guī)定。①侯玲玲：《論用人單位內(nèi)工作調(diào)動》，載《法學(xué)》，2013年第5期，第109頁。嚴格說來，該調(diào)動并未違反《勞動合同法》《婦女權(quán)益保障法》及《女職工勞動保護特別規(guī)定》，然而楊某的工作從資深策劃轉(zhuǎn)變?yōu)榍鍧嵐?，且該種轉(zhuǎn)變還是在楊某懷有身孕的前提下。在我國目前的職業(yè)觀念中，一般人通常難以接受這種轉(zhuǎn)變。該公司或許存在著給予楊某難堪迫使其離職之嫌疑，若此種動機成立，該公司的變更行為構(gòu)成權(quán)利濫用。

從上述域外立法體例來看，這些國家都承認用人單位的用工自主權(quán)（或稱單方變更權(quán)），差異在于一些國家并未明確區(qū)分單方變更之事項，僅對單方變更權(quán)的行使進行了限制，如德國變更行為的正當(dāng)性證明等；另一些國家則采取相對明確的界限，如英國、法國對主要條款和次要條款的區(qū)分?？傮w上，大多數(shù)國家都在司法裁判中采取單方變更權(quán)限制的立法體例，而非在合意事項和用工自主權(quán)行使事項之間劃一條鴻溝。之所以如此，蓋因勞動合同內(nèi)容的變更涉及勞動者利益時，很難將某一事項絕對劃分為何者范疇，只能通過個案進行判斷，同時對用人單位用工自主權(quán)的行使加以限制以確保其不會被濫用。

四、我國用人單位用工自主權(quán)邊界控制之建議

從域外立法體例及我國國情來看，宜采用用工自主權(quán)限制體例。理由如下：第一，如前文所言，國內(nèi)仍存在大量無書面合同的事實勞動用工；第二，勞動合同兼具人身性和財產(chǎn)性，某些勞動要素的變更可能涉及多方面的利益，不宜簡單歸為主要條款或次要條款加以區(qū)分；第三，若對用人單位用工自主權(quán)過多苛求，既不利于用人單位靈活用工，亦不利于就業(yè)穩(wěn)定。因我國現(xiàn)有法律規(guī)則中尚未規(guī)定用人單位用工自主權(quán)的行使限制及審查標(biāo)準(zhǔn)，筆者認為應(yīng)從以下幾點出發(fā)：

（一）審查用工自主權(quán)之權(quán)利基礎(chǔ)

用人單位的單方變更權(quán)應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定權(quán)限以及雙方當(dāng)事人合意的范圍內(nèi)行使，若該種變更已經(jīng)超出法律規(guī)定及當(dāng)事人約定范疇，應(yīng)當(dāng)認為是違法變更?？紤]到我國《勞動合同法》規(guī)定的“書面形式”僅僅為典型的合同合意，且我國司法實踐中存在大量的事實勞動關(guān)系，故不應(yīng)該把此種合意僅限于勞動合同的約定，同時還應(yīng)包括集體合同的約定以及用人單位勞動規(guī)章制度的規(guī)定。依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十六條之規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度和勞動合同約定有沖突的，經(jīng)勞動者請求應(yīng)優(yōu)先適用勞動合同的約定。①《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十六條規(guī)定：“用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持?！贝颂幍囊?guī)章制度應(yīng)當(dāng)是勞動合同訂立時適用的規(guī)章制度。若勞動者進入用人單位后，用人單位按照法定程序重新制定的規(guī)章制度效力應(yīng)優(yōu)先于勞動合同的約定。理由在于書面的勞動合同只是勞動關(guān)系的“觸發(fā)器”，在勞動合同的持續(xù)履行中，雙方會不斷產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)，時刻修補著書面合同的局限性。②[美]麥克尼爾·雷喜寧著，潘勤譯：《新社會契約論》，北京：中國政法大學(xué)出版社1994年版，第46-47頁，轉(zhuǎn)引自李干：《我國無效勞動合同制度的歷史考察與理論辨析——與王碩博士商榷》，載《河北法學(xué)》，2016年第1期，第126-127頁。此種修補在勞動合同這樣的繼續(xù)性合同中顯得尤為重要，合同履行中，規(guī)章制度的修改正是此種修補功能的具體體現(xiàn)。

國家防總會同松花江防總和三?。ㄗ灾螀^(qū)）防指，調(diào)度尼爾基、豐滿、白山、察爾森、大伙房等大型水庫攔蓄洪水60億m3，降低嫩江、松花江干流洪峰水位1.0～1.5 m，將洪水控制在了河道堤防防洪標(biāo)準(zhǔn)以內(nèi)，最大限度減輕了中下游防洪壓力。其中尼爾基水庫將超50年一遇洪水削減為不足20年一遇，白山、豐滿兩座水庫聯(lián)合攔洪削峰將超20年一遇洪水削減為不足5年一遇。

（二）判斷用工自主權(quán)是否存在濫用之情形

即便用人單位用工自主權(quán)的行使確在雙方合意范圍內(nèi)或在法律授權(quán)范圍內(nèi)，亦不得濫用該項權(quán)利。但這樣的濫用限制不宜直接采用“勞動者工資不得下調(diào)”這樣的機械條款，此不利于經(jīng)濟下行時用人單位用工自主權(quán)的行使，亦不利于就業(yè)穩(wěn)定。通過域外和我國地方立法實踐，筆者以為可從以下兩個方面考量：

首先，用人單位對用工自主權(quán)的行使應(yīng)基于經(jīng)營管理上的客觀需要。此處采用日本勞動法之“必要性”觀點，無須達到難以找到他人替代的程度，只需符合用工需求、勞動力配置、勞動者技能培養(yǎng)等即可。用人單位作為一個利益組織體，有其自身的利益需求和價值取向，因經(jīng)營管理之需要對單位內(nèi)的人員進行人事安排和勞動管理自無不可。這樣的安排和管理大到整個用人單位的經(jīng)營方針和經(jīng)營計劃，小到對個別勞動者勞動內(nèi)容的安排。勞動者只要加入用人單位，成為其中一員，勢必從屬于該單位的管理，這是一個必然的事實。這樣的事實賦予了用人單位可依據(jù)經(jīng)營管理之需要決定勞動力的使用方式、途徑、內(nèi)容。然而，此種事實亦可能成為用人單位侵害勞動者權(quán)益的工具?！秳趧臃ā贰秳趧雍贤ā返牧⒎康恼菫榱吮Ｗo勞動者的利益，糾正長期以來資強勞弱的勞資關(guān)系。故用人單位用工自主權(quán)的行使需達到一定的標(biāo)準(zhǔn)，但這樣的標(biāo)準(zhǔn)又不能實質(zhì)上剝奪用人單位合理用工的權(quán)限，用人單位“經(jīng)營管理之客觀需要”正是這樣一個適當(dāng)范圍。

第二，對用人單位單方變更行為的正當(dāng)性（合理性）要進行審查。用人單位對勞動合同的單方變更無非分為兩種情形：一為懲戒性變更，二為非懲戒性變更。懲戒性變更是指勞動者因違反用人單位的紀律或者規(guī)章制度，用人單位對其采取撤職、降級、降薪等紀律處分。③王全興：《勞動法》，北京：法律出版社2015年版，第166頁。用人單位采取懲戒性變更行為的審查應(yīng)當(dāng)從兩方面出發(fā)：一是勞動者存在違紀違章的事實；二是用人單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)本單位懲戒處罰的有關(guān)規(guī)章制度做出該懲戒決定。對于后者，應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注兩點：第一點是該規(guī)章制度是否依法定程序制定并已向勞動者公布，若答案為否，則不得作為懲戒依據(jù)；第二點是該懲戒決定應(yīng)當(dāng)遵循懲戒比例原則，也即用人單位做出的處罰應(yīng)與勞動者的違紀違章程度相當(dāng)，不得利用懲戒規(guī)章制度顯著降低勞動者利益。例如，在三亞市中級人民法院審理的“三亞景恒置業(yè)有限公司與李某勞動爭議一案”中，李某作為人事行政部經(jīng)理違規(guī)發(fā)放公司燃油補貼，造成景恒置業(yè)公司損失2195元損失，公司遂將李某的工作崗位進行了懲戒性變更，薪資從16000多元降為6000多元。此外，該公司的《員工手冊》規(guī)定行政懲罰的種類為通報批評、記小過、記大過、解除勞動合同，懲罰措施為罰款和績效扣分，均未包括調(diào)崗降薪。該案中，景恒公司對李某做出的懲戒性調(diào)動決定并無相應(yīng)的規(guī)章制度作為依據(jù)；其次，李某調(diào)崗前的工資為16000多元，調(diào)崗后為6000多元，兩者相比過于懸殊，如此“斷崖式”的懲罰與李某的過錯程度顯然不相當(dāng)，違背了懲戒比例原則，也不能為一般社會觀念所接受。法院最終也否定了該公司的懲戒調(diào)動行為具有正當(dāng)性。①三亞市中級人民法院（2018）瓊02民特33號民事裁定書，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAyOTcwMjY3NTY%3D?searchId=3a62ed6731f2419fb33163454726dd03&index=1&q=%EF%BC%882018%EF%BC%8 9%E7%90%BC02%E6%B0%91%E7%89%B933%E5%8F%B7%E6%B0%91%E4%BA%8B%E8%A3%81%E5%AE%9A%E4%B9%A6&module=.

非懲戒性變更是指用人單位基于客觀經(jīng)營管理之需要，對勞動合同內(nèi)容做出變更，又可將該變更行為分為三類：其一，單純有利于勞動者或者不會對勞動者產(chǎn)生任何不利影響之變更，如提升勞動者工資待遇。此種情形通常不存在權(quán)利濫用。其二，既有利于勞動者，又會對其產(chǎn)生不當(dāng)利益之變更，如提升勞動者的崗位，但需要將勞動者調(diào)往外地。此時需要通過比例原則，以一般理性人（當(dāng)事人有特殊情形除外）的標(biāo)準(zhǔn)衡量勞動者享受的利益與其遭受的不便，此種不便包括但不限于家庭(與家人團聚的機會)、心理（心理陰影與厭惡情結(jié)）或身體（身體不便）等因素。同時，須謹慎考量用人單位的變更意圖，即是否存在不良動機、是否具有侮辱性、勞動者能否勝任，如故意將勞動者調(diào)到其不能勝任的職位，尋求解雇機會的，該變更不具有正當(dāng)性。其三，僅對勞動者產(chǎn)生不當(dāng)利益之變更。此種情形通常發(fā)生在用人單位經(jīng)營困難時，此時用人單位應(yīng)當(dāng)對客觀經(jīng)營狀況的惡化或變化進行舉證，證明其不得不采取不利于勞動者之變更措施改善本單位內(nèi)部經(jīng)營管理。如洛陽市中級人民法院審理的“仝一萌、洛陽永寧金鉛冶煉有限公司勞動爭議一案”中，該公司在2015年2月至2016年2月對公司進行整體改制，此時公司陷入經(jīng)營困境，對所有員工工資都做了不同程度的調(diào)整。②洛陽市中級人民法院（2018）豫03民終6944號民事判決書，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAyNTgxMDkxMTE%3D?searchId=efda95b9a31644adbe65c061561f6573&index=1&q=%EF%BC%882018%EF%BC%89%E8%B1%AB03%E6%B0%91%E7%BB%886944%E5%8F%B7&module=.依據(jù)《勞動合同法》第四十七條之規(guī)定，用人單位可根據(jù)本單位經(jīng)濟效益，依法自主確定本單位的工資水平。冶煉公司對仝一萌的工資調(diào)整符合有關(guān)法律規(guī)定，亦具有行為上的正當(dāng)性，不存在權(quán)利濫用的情形，故該變更有效。

Liang Zhou(周亮)等人[20]采用微弧等離子噴涂技術(shù)制備了Cr/Al2O3吸波涂層，發(fā)現(xiàn)隨著涂層厚度從1.3 mm增加至1.7 mm，最小反射損耗也是逐漸減小，諧振頻率逐漸向低頻移動，吸波效果在厚度為1.7 mm時最佳。

第一種情形中，用人單位須證明該變更行為確實不會對勞動者產(chǎn)生不當(dāng)利益，后兩者中，則須證明該變更行為的正當(dāng)性，此種證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達到一般社會觀念可接受的程度。若無法證明該變更行為的正當(dāng)性，則必須舉證其與勞動者達成合意（雖未達到一般社會接受程度，但達到勞動者自身可接受程度亦無不可），否則應(yīng)視為用工自主權(quán)之濫用。

五、結(jié)語

用人單位用工自主權(quán)的行使邊界一直是理論和實務(wù)界爭議的焦點問題之一，也是用人單位經(jīng)營管理權(quán)與勞動者利益保護之沖突癥結(jié)所在，但兩者很難確定一條明晰的邊界。我國勞動立法中關(guān)于用人單位用工自主權(quán)的立法缺失，導(dǎo)致各地裁判不一致，有時法官自由裁量權(quán)的行使甚至超出了法律條文應(yīng)有范疇。為避免裁判立法，有必要探索一條可行路徑對用工自主權(quán)的行使予以審查。一方面，人民法院在司法裁判中應(yīng)當(dāng)對雙方當(dāng)事人的合意予以尊重。另一方面，若無法就變更內(nèi)容達成合意，應(yīng)當(dāng)對用人單位用工自主權(quán)行使的合法性、合理性進行審查。審查主要從兩個方面出發(fā)：首先須審查用人單位行使用工自主權(quán)是否具有合法基礎(chǔ)，其次再審查用人單位有無濫用權(quán)利之情形。后者也應(yīng)當(dāng)從該變更行為是否基于經(jīng)營管理之需要、是否具有正當(dāng)性兩個方面考量，最終得出用人單位用工自主權(quán)的行使是否具有合理性的結(jié)論。