（天津大學(xué) a.法學(xué)院；b.知識產(chǎn)權(quán)法研究基地，天津 300072）

大數(shù)據(jù)以一種前所未有的方式，通過對海量數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，獲得有巨大價值的產(chǎn)品和服務(wù)，或深刻的洞見[1]。大數(shù)據(jù)已然是21世紀(jì)人類不斷取得技術(shù)突破的重要基礎(chǔ)，我國有龐大的人口群體和廣闊的應(yīng)用市場，必然成為世界上最復(fù)雜的大數(shù)據(jù)運(yùn)用場景國家。而大數(shù)據(jù)的保護(hù)不僅能夠成為保護(hù)市場創(chuàng)新能力的源頭，也將成為保護(hù)國家核心競爭力的制度保障。

一、大數(shù)據(jù)的內(nèi)涵及其法律特征

關(guān)于大數(shù)據(jù)之定義，學(xué)界與業(yè)界各不相同、各有側(cè)重?！秶鴦?wù)院關(guān)于印發(fā)促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知》中對大數(shù)據(jù)的定義采用概括特征的方式，即“4V”標(biāo)準(zhǔn)①4V：數(shù)量（Volume），即數(shù)據(jù)巨大，從TB級別躍升到PB級別；多樣性（Variety），即數(shù)據(jù)類型繁多，不僅包括傳統(tǒng)的格式化數(shù)據(jù)，還包括來自互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)日志、視頻、圖片、地理位置信息等；速度（Velocity），即處理速度快；真實(shí)性（Veracity），即追求高質(zhì)量的數(shù)據(jù)。，明確大數(shù)據(jù)是以容量大、類型多、存取速度快、應(yīng)用價值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合。學(xué)界對于大數(shù)據(jù)的內(nèi)涵存在“技術(shù)本體論”“數(shù)據(jù)本體論”“工具論”“社會關(guān)系論”“信息資產(chǎn)論”等不同認(rèn)知，但體現(xiàn)容量“大”，依靠新技術(shù)的發(fā)展，旨在發(fā)現(xiàn)新知識、新技術(shù)、新事實(shí)、新聯(lián)系的特征已是共識[2]。實(shí)務(wù)界，如貴陽大數(shù)據(jù)交易所認(rèn)為大數(shù)據(jù)“是對數(shù)量巨大、來源分散、格式多樣的數(shù)據(jù)進(jìn)行采集、存儲和關(guān)聯(lián)分析，發(fā)現(xiàn)新知識、創(chuàng)造新價值、提升新能力的新一代信息技術(shù)和服務(wù)業(yè)態(tài)”，傾向于大數(shù)據(jù)是一種技術(shù)過程，但同時指出交易對象“不是底層數(shù)據(jù)，而是數(shù)據(jù)清洗建模分析的數(shù)據(jù)結(jié)果”；中關(guān)村大數(shù)據(jù)交易平臺發(fā)布的《中關(guān)村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺規(guī)則》作為我國首個大數(shù)據(jù)行業(yè)規(guī)范，其中亦明文規(guī)定交易平臺所進(jìn)行的交易對象是指“原始或經(jīng)處理后的數(shù)字化信息，包括但不限于個人、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體等各類主體所持有或擁有的各類數(shù)據(jù)”[3]。

綜上，不難發(fā)現(xiàn)，大數(shù)據(jù)是一種區(qū)別于信息、數(shù)據(jù)等，包含各種信息、經(jīng)過技術(shù)處理的海量數(shù)據(jù)集合。也就意味著大數(shù)據(jù)雖然是由信息組成的數(shù)據(jù)集合，但是不能將大數(shù)據(jù)的法律屬性簡化為某一信息或者是數(shù)據(jù)，因?yàn)樾畔⒌姆N類多樣，包括國家安全信息、企業(yè)信息、個人信息等，對每一類信息的保護(hù)各不相同。而對于數(shù)據(jù)，根據(jù)種類不同可分為底層數(shù)據(jù)、匿名化數(shù)據(jù)、衍生數(shù)據(jù)等，對每一類數(shù)據(jù)的保護(hù)也各不相同。易言之，僅對大數(shù)據(jù)進(jìn)行表面含義的文面解釋不是目的，需要進(jìn)入大數(shù)據(jù)的深層法律特征分析。

必須指出的是，盡管全面、完整、相關(guān)的“數(shù)據(jù)庫”或者“數(shù)據(jù)池”是產(chǎn)生大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)，但其并不是大數(shù)據(jù)的全部內(nèi)容或者終極目標(biāo)，而運(yùn)用技術(shù)處理后得到一種具有特定應(yīng)用目的的結(jié)果數(shù)據(jù)才是大數(shù)據(jù)的精髓所在。故本文所研究的大數(shù)據(jù)在內(nèi)容上是經(jīng)過技術(shù)處理的結(jié)果數(shù)據(jù)，而非原始數(shù)據(jù)或者原始數(shù)據(jù)的單純集合。另外，我國目前80%的數(shù)據(jù)由政府及公共事業(yè)單位控制，處于閑置狀態(tài)；20%的數(shù)據(jù)由大型市場機(jī)構(gòu)控制[4]，處于積極利用狀態(tài)，具有較高流通性，創(chuàng)造重大價值。政府及公共事業(yè)單位出于公共利益需要，掌控大量數(shù)據(jù)以服務(wù)社會及人民群眾，但其并非商業(yè)化開發(fā)，因此難以直接產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價值，同時又因其流通性低、注重保密等，也難以產(chǎn)生權(quán)屬、利用及處分方面的糾紛。鑒于此，本文對所研究的大數(shù)據(jù)在范圍上采取謙抑的態(tài)度，將主體限定為市場機(jī)構(gòu)之間，而非政府及事業(yè)單位控制下的大數(shù)據(jù)。

二、知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)大數(shù)據(jù)的理論正當(dāng)性

我國尚未對大數(shù)據(jù)的保護(hù)出臺專門的法律法規(guī)，缺乏大數(shù)據(jù)合法使用的統(tǒng)一立法保障[5]。加之不將大數(shù)據(jù)限定為市場機(jī)構(gòu)的結(jié)果數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)的保護(hù)進(jìn)路將出現(xiàn)競合——如若認(rèn)為大數(shù)據(jù)是個人信息的簡單集合，在民法角度下則有人格權(quán)保護(hù)進(jìn)路，在刑法角度下則有侵犯公民信息犯罪的歸責(zé)進(jìn)路，在行政法角度下則有網(wǎng)絡(luò)安全法的規(guī)制進(jìn)路等存在。但大數(shù)據(jù)注重的是對以分析為手段、以應(yīng)用為目的得出的結(jié)果數(shù)據(jù)的控制與運(yùn)用，而將大數(shù)據(jù)保護(hù)簡化為個人隱私或個人信息安全等保護(hù)僅能夠滿足數(shù)據(jù)收集階段的保護(hù)需要，難以拓展到數(shù)據(jù)分析、應(yīng)用階段，因此在適用時并不能自洽①對于隱私權(quán)等人格權(quán)保護(hù)進(jìn)路存在的困境之論述，參見張玉潔、胡振吉《我國大數(shù)據(jù)法律定位的學(xué)說論爭、司法立場與立法規(guī)范》，載《政治與法律》，2018年第10期。。

（一）大數(shù)據(jù)屬于知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的客體。姑且不討論有關(guān)大數(shù)據(jù)的刑法問題和行政法問題，在民法角度下，受保護(hù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)具備人身或財(cái)產(chǎn)屬性[6]。根據(jù)洛克的勞動報酬理論，一個人通過勞動的方式改變了原生事物的自然狀態(tài)，那么該事物就屬于他的財(cái)產(chǎn)[7]?；谏鲜鰧Υ髷?shù)據(jù)的概念限定，本文剔除了大數(shù)據(jù)可能蘊(yùn)含的人身權(quán)法律問題的探討②在非自然人的數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)上，王利明教授認(rèn)為，“法人的信息資料不具有人格屬性，法人不宜對其享有具有人格權(quán)性質(zhì)的個人信息權(quán)，侵害法人信息資料應(yīng)當(dāng)通過知識產(chǎn)權(quán)法或反不正當(dāng)競爭法予以保護(hù)”。參見王利明《論個人信息權(quán)的法律保護(hù)——以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2013年第4期。。因此，在民事法律類型化的體系下，財(cái)產(chǎn)權(quán)法由物權(quán)法、債權(quán)法和知識產(chǎn)權(quán)法三部分構(gòu)成，相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)也是由物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)組成的[8]。首先，物權(quán)是直接支配物的權(quán)利，其客體是有體物，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，須能為人類所支配并滿足物質(zhì)或精神需要，因大數(shù)據(jù)不具備形體則顯然不是物權(quán)的客體。其次，債權(quán)是請求他人為一定行為而得到利益的權(quán)利，其產(chǎn)生基礎(chǔ)是行為，可以是作為也可以是不作為，而大數(shù)據(jù)不是一定的行為，同樣不能成為債權(quán)的客體。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)及其客體的認(rèn)識理論至今仍在不斷發(fā)展和完善之中。目前被廣泛認(rèn)同與接受的認(rèn)識是，知識產(chǎn)權(quán)是人類所依法享有的其智力勞動成果之上產(chǎn)生的專有權(quán)利，其客體或者對象是一種無形財(cái)產(chǎn)或者一種沒有形體的精神財(cái)富，是有賴于人類的智力活動過程而產(chǎn)生的具有價值的“信息”。

大數(shù)據(jù)基于計(jì)算機(jī)應(yīng)用、通信和現(xiàn)代管理技術(shù)等電子化技術(shù)手段而載荷或記錄信息，在聚合海量原始數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上通過一定算法所形成的按照特定條理和系統(tǒng)編排而形成，就此過程及結(jié)果來看，大數(shù)據(jù)不是一種客觀實(shí)在物，具有無形性特征。大數(shù)據(jù)雖然源于信息與原始數(shù)據(jù)，但已具有了全新的特質(zhì)，完成了從“描述性資訊”到展現(xiàn)事物發(fā)展規(guī)律與未來變化趨勢的“預(yù)測性資訊”的轉(zhuǎn)變，其對社會的影響力、所蘊(yùn)含的市場需求，使其完全具備了財(cái)產(chǎn)交易價值。同時，大數(shù)據(jù)對原始數(shù)據(jù)中所包含的個人信息作了匿名化脫敏處理，已不再具有人身關(guān)系的色彩，且能帶來明顯的商業(yè)利益與市場競爭優(yōu)勢，可作為獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益而為所有人專有。因此，大數(shù)據(jù)作為市場機(jī)構(gòu)控制的數(shù)據(jù)集合具有無形性、財(cái)產(chǎn)性、專有性等性質(zhì)，既不是有體物也不是一定的行為。既然類型化的民事法律體系下的物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的民事權(quán)利具有明顯界分，互無隸屬關(guān)系且處于同一位階，那么大數(shù)據(jù)既非物又非行為的性質(zhì)決定了其不屬于物權(quán)及債權(quán)客體而屬于知識產(chǎn)權(quán)客體的范疇[9]。換言之，三種財(cái)產(chǎn)權(quán)利客體中與大數(shù)據(jù)性質(zhì)最相符合的是知識產(chǎn)權(quán)客體①鄭成思認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)有五個：無形、專有性、地域性、時間性、可復(fù)制性等。對于知識產(chǎn)權(quán)特點(diǎn)的認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)“是把五方面的因素綜合起來歸納的。如果采用‘瞎子摸象’的方式，僅僅抓住某一方面去看，均可以說上述某一點(diǎn)，其他產(chǎn)權(quán)中也能反映出，從而不僅是知識產(chǎn)權(quán)特有的。那就可能離開辯證法而走近形而上學(xué)了”。參見鄭成思《知識產(chǎn)權(quán)若干問題再析》，載《中國法學(xué)》，1996年第6期。，因此當(dāng)然應(yīng)作為知識產(chǎn)權(quán)的客體進(jìn)行保護(hù)。

（二）保護(hù)大數(shù)據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)法基本任務(wù)。計(jì)算機(jī)技術(shù)對數(shù)據(jù)的處理活動，是人類社會發(fā)展至現(xiàn)代才出現(xiàn)的復(fù)雜的智力活動，即便是將傳統(tǒng)媒介中的數(shù)據(jù)錄入計(jì)算機(jī)、轉(zhuǎn)化為電子數(shù)據(jù)保存并上傳至網(wǎng)絡(luò)空間這類最簡單的大數(shù)據(jù)收集活動，均蘊(yùn)含著人類的智力活動，進(jìn)而大數(shù)據(jù)最終表現(xiàn)為一種基于數(shù)據(jù)的智力洞察和決策判斷[10]?；诖髷?shù)據(jù)是源于信息而又脫離原本的信息的認(rèn)識，也就是說作為結(jié)果數(shù)據(jù)的大數(shù)據(jù)的產(chǎn)生絕不是從數(shù)據(jù)庫或數(shù)據(jù)池中隨便攫取幾個或幾類做排列組合這么簡單，而是強(qiáng)調(diào)一種思維方式，強(qiáng)調(diào)使用大量多樣且更新速度快的數(shù)據(jù)來預(yù)測相應(yīng)趨勢，尋找各種現(xiàn)象之間的相關(guān)性[11]，可以認(rèn)為這種“處理”技術(shù)所蘊(yùn)含的智力活動印證了大數(shù)據(jù)屬于知識產(chǎn)權(quán)新形態(tài)客體的正當(dāng)性[12]。

知識產(chǎn)權(quán)的客體因具有無形性又可被多個主體在多個地點(diǎn)同時使用而較易受侵害，無法利用傳統(tǒng)民法中對物權(quán)、債權(quán)的保護(hù)方法加以保護(hù)，法律才創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法律制度保護(hù)智力成果之創(chuàng)造，可見，知識產(chǎn)權(quán)法的具體任務(wù)之一就是對信息財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。而大數(shù)據(jù)完成了從少量信息到由大量信息匯集而成的數(shù)據(jù)集合的轉(zhuǎn)變，且其產(chǎn)生的結(jié)果數(shù)據(jù)具有巨大價值（但難以精確計(jì)算），可見大數(shù)據(jù)具有財(cái)產(chǎn)屬性，其不外乎是知識產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)展，需要得到保護(hù)以促進(jìn)其更好的發(fā)展。同時，知識產(chǎn)權(quán)的客體既然是可以反映客觀事物的認(rèn)知信息，那么其必須借此向人們傳遞出某種意義[13]，大數(shù)據(jù)及其運(yùn)用所帶來的巨大社會和經(jīng)濟(jì)意義正體現(xiàn)出此點(diǎn)。

三、知識產(chǎn)權(quán)部門法保護(hù)大數(shù)據(jù)的困境

（一）著作權(quán)法保護(hù)悖論。著作權(quán)作為具體知識產(chǎn)權(quán)之一，其保護(hù)的客體是作品。作品是指通過文字排序組合表達(dá)作者的思想和精神體驗(yàn)的信息，由兩個基本要件構(gòu)成：一是思想的表達(dá)，二是獨(dú)創(chuàng)性。就思想的表達(dá)來看，大數(shù)據(jù)體現(xiàn)的是一種網(wǎng)絡(luò)世界的整體狀態(tài)和網(wǎng)絡(luò)行為的變化規(guī)律，市場機(jī)構(gòu)（即大數(shù)據(jù)控制者）并不是不加區(qū)別地、機(jī)械地收集信息，而是通過對信息進(jìn)行價值選擇或?qū)π畔⑦M(jìn)行偏離常規(guī)方式的編排，以體現(xiàn)大數(shù)據(jù)控制者對信息價值或呈現(xiàn)方式的觀點(diǎn)。同時，使用者接受的是打上市場機(jī)構(gòu)個性化烙印的信息集合[14]，是具有獨(dú)創(chuàng)性的。因此，大數(shù)據(jù)的產(chǎn)生與形成，正是以體系化方式表達(dá)了信息集合，并且在信息的選擇或編排上具有獨(dú)創(chuàng)性，所以滿足上述受保護(hù)作品所需的基本構(gòu)成要件要求。

但對大數(shù)據(jù)采用著作權(quán)法下的作品保護(hù)存在兩個悖論：其一，產(chǎn)生大數(shù)據(jù)的“庫”或“池”中某類信息搜集越全面、數(shù)量越龐大，其相應(yīng)地在選擇或者編排上所體現(xiàn)的獨(dú)創(chuàng)性越弱[15]，也就是說大數(shù)據(jù)的應(yīng)用價值越高反而受到保護(hù)的可能性越低；其二，著作權(quán)法對作品的保護(hù)采用思想與表達(dá)二分法，這種致力于保護(hù)思想表達(dá)而不保護(hù)思想的原則，目的是保護(hù)作品體現(xiàn)的獨(dú)創(chuàng)性選擇或編排而非保護(hù)其中的內(nèi)容。而大數(shù)據(jù)的內(nèi)容與結(jié)果正是其價值所在，倘若將其作為作品予以保護(hù)，則會面臨“庫”或“池”僅在結(jié)構(gòu)上受有保護(hù)而蘊(yùn)含價值的內(nèi)容難以被保護(hù)的窘境。

（二）專利法保護(hù)大數(shù)據(jù)的不經(jīng)濟(jì)性。作為具體知識產(chǎn)權(quán)的另一項(xiàng)權(quán)利，專利權(quán)的保護(hù)客體是作為無形物的智力成果，即以其信息內(nèi)容的壟斷性和專屬性來彰顯其知識產(chǎn)權(quán)屬性。而大數(shù)據(jù)是經(jīng)過大數(shù)據(jù)控制者的勞動凝結(jié)，是富有智力創(chuàng)造的結(jié)果，其核心在于“海量”，體現(xiàn)了對規(guī)律的一種提煉，因此大數(shù)據(jù)具有專利權(quán)所具有的信息壟斷性的內(nèi)在特征。結(jié)合專利制度的產(chǎn)生理論來看，無論是“勞動報酬說”所彰顯的人們對原來事物施加勞動就產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)權(quán)，還是激勵理論所注重的通過賦予獨(dú)占權(quán)益以激勵經(jīng)濟(jì)發(fā)展，大數(shù)據(jù)獲得專利法保護(hù)是具有理論正當(dāng)性的；實(shí)踐中也曾授予大數(shù)據(jù)以專利權(quán)[16]。

但從總體的專利申請量來看，大數(shù)據(jù)領(lǐng)域占比較低，究其原因在于大數(shù)據(jù)專利申請所涉及的類型多為計(jì)算機(jī)的后臺技術(shù)，易被繞開，比如設(shè)定相似的應(yīng)用目的并使用相似的技術(shù)處理“數(shù)據(jù)庫”或“數(shù)據(jù)池”中的數(shù)據(jù)時，容易形成一個與原專利極其相似的全新專利技術(shù)；而且發(fā)生大數(shù)據(jù)專利侵權(quán)時，侵權(quán)證據(jù)獲取難度較大[17]，且專利的申請費(fèi)時費(fèi)力，但是保護(hù)效果不盡如人意，按照新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)所主張的“成本—收益分析”理論來看，任何制度的產(chǎn)生和選擇都是人們對其成本和收益進(jìn)行比較的結(jié)果[18]，那么對大數(shù)據(jù)采用專利法保護(hù)往往成為一種社會成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于收益的非理性選擇。

對于大數(shù)據(jù)采用知識產(chǎn)權(quán)部門法保護(hù)時，除存在上述的困境外，還存在權(quán)利保護(hù)期限的問題，即著作權(quán)法對作品給予50年保護(hù)期，專利法對發(fā)明專利給予20年保護(hù)期，均存在超過保護(hù)期限后無法繼續(xù)給予保護(hù)的問題，因此大數(shù)據(jù)將無法獲得長期、全面的保護(hù)。

四、商業(yè)秘密保護(hù)大數(shù)據(jù)的證成與司法實(shí)踐

隨著民法總則的施行，對過去的民法通則中關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)”一節(jié)中所列舉的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)等進(jìn)行了變更，知識產(chǎn)權(quán)客體被明確確定下來。商業(yè)秘密作為民法總則第一百二十三條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)客體之一，既不存在權(quán)利保護(hù)期限問題，又可以發(fā)揮市場機(jī)構(gòu)自我保護(hù)的優(yōu)勢，加之2019年反不正當(dāng)競爭法在商業(yè)秘密的定義、保護(hù)范圍、侵權(quán)行為種類、懲罰力度等方面都作出了較大力度的修改①此次修改的條款有3條，新增條款1條，均與“商業(yè)秘密”有關(guān)。鑒于修改前涉及“商業(yè)秘密”的條款共5條，本次修改可以說是自1993年實(shí)施以來對“商業(yè)秘密”的有關(guān)規(guī)定修改力度最大的一次法條修改。，因此商業(yè)秘密保護(hù)不失為一條保護(hù)大數(shù)據(jù)的有效路徑。

（一）大數(shù)據(jù)符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。商業(yè)秘密的定義主要見諸反不正當(dāng)競爭法第九條：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！庇纱擞^之，構(gòu)成商業(yè)秘密至少須具有三個法定要件或法律特征，即秘密性、價值性與保密管理性[19]。

首先，大數(shù)據(jù)的形成過程及產(chǎn)出結(jié)果體現(xiàn)具有秘密性?！安粸楣娝ぁ奔丛谟脩艄妼用妫袌鰴C(jī)構(gòu)在形成“數(shù)據(jù)庫”或“數(shù)據(jù)池”即在收集用戶數(shù)據(jù)時，賦予了即將產(chǎn)生的結(jié)果數(shù)據(jù)以秘密性。在市場機(jī)構(gòu)與用戶公眾之間，需要用戶同意隱私保護(hù)政策協(xié)議等才能接受或使用其服務(wù)，市場機(jī)構(gòu)對收集而來的數(shù)據(jù)作匿名化或去標(biāo)識化是履行協(xié)議的應(yīng)有之義，否則便無法獲得用戶公眾的同意，進(jìn)而無法實(shí)現(xiàn)收集數(shù)據(jù)之目的。況且，在市場機(jī)構(gòu)層面，市場機(jī)構(gòu)運(yùn)用技術(shù)處理后得到的結(jié)果數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)是保密的，若對結(jié)果數(shù)據(jù)不保密，意味著其他市場機(jī)構(gòu)可以隨便使用其成果，其市場利益勢必會被分割甚至霸占，因此，出于經(jīng)濟(jì)利益的考量市場機(jī)構(gòu)也定會將其大數(shù)據(jù)結(jié)果視為秘密。

其次，大數(shù)據(jù)因?yàn)榭梢宰鳛槭袌鰴C(jī)構(gòu)的競爭優(yōu)勢而具有經(jīng)濟(jì)價值。司法實(shí)踐中，安徽美景信息科技有限公司、淘寶（中國）軟件有限公司商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭糾紛一案②浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2018）浙01民終7312號，此案入選為2018年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例。中，法院審理認(rèn)為結(jié)果數(shù)據(jù)能夠?yàn)樯虘舻赇佭\(yùn)營提供系統(tǒng)的大數(shù)據(jù)分析服務(wù)，系市場機(jī)構(gòu)付出巨大人力、物力、財(cái)力并經(jīng)過長期經(jīng)營積累而形成，既幫助商戶提高經(jīng)營水平，同時也為市場機(jī)構(gòu)帶來了可觀的商業(yè)利益與市場競爭優(yōu)勢，最終改善廣大消費(fèi)者的福祉。修改后的商業(yè)秘密的定義被拓展為“技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”，多出的“等商業(yè)信息”幾字卻完全可將市場機(jī)構(gòu)運(yùn)營中所產(chǎn)生的大數(shù)據(jù)納入商業(yè)秘密的范疇并加以保護(hù)。由此可見，大數(shù)據(jù)具有價值性。

最后，大數(shù)據(jù)的利用及保護(hù)具備保密管理性。計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展突飛猛進(jìn)，時至今日大數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、存儲、利用均需要借助計(jì)算機(jī)完成，而計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或者計(jì)算機(jī)服務(wù)技術(shù)難免會受到攻擊或存在漏洞[20]。因此，市場機(jī)構(gòu)對于黑客等惡意第三人的攻擊或者自身利用中的過失也難以防范。在此情形下，無法對市場機(jī)構(gòu)給予大數(shù)據(jù)保密措施以苛求，若盡到合理保密義務(wù)，即可認(rèn)為具有保密管理性。

綜上所述，本文認(rèn)為大數(shù)據(jù)與商業(yè)秘密的法定要件相一致，應(yīng)把其作為商業(yè)秘密給予法律保護(hù)。另外，2019年修改后的反不正當(dāng)競爭法減輕了侵犯商業(yè)秘密案件權(quán)利人的舉證責(zé)任③《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第三十二條，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機(jī)會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同；（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險；（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。，權(quán)利人僅需提供初步證據(jù)以證明其主張（如合理表明商業(yè)秘密被侵犯、已采取保密措施等）即可。此時將由被告證明權(quán)利人所主張的涉案信息不屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的商業(yè)秘密，也就是說，涉案信息不具有秘密性、價值性與保密管理性等特性的舉證責(zé)任將倒置于被告一方?？梢姡瑢ι虡I(yè)秘密的新修改也使得采用商業(yè)秘密保護(hù)大數(shù)據(jù)時的可適用性更加突出。

（二）商業(yè)秘密保護(hù)大數(shù)據(jù)的優(yōu)勢地位。首先，在市場競爭中商業(yè)秘密作為市場機(jī)構(gòu)的一種自我保護(hù)方式，其如何認(rèn)定其技術(shù)信息與經(jīng)營信息不受法律規(guī)范的限制，是市場機(jī)構(gòu)根據(jù)自身情況所采取的比較靈活的手段。市場機(jī)構(gòu)可以通過將不斷擴(kuò)大和完善的“數(shù)據(jù)庫”或“數(shù)據(jù)池”以及不斷變化的處理技術(shù)認(rèn)定其作為商業(yè)秘密，從而達(dá)到利潤最大化。

其次，針對自然人設(shè)立的競業(yè)禁止制度是為保護(hù)市場機(jī)構(gòu)的商業(yè)秘密及與知識產(chǎn)權(quán)等密切相關(guān)的保密事項(xiàng)而設(shè)立的制度。商業(yè)秘密除了可以作為市場機(jī)構(gòu)的競爭策略之一而產(chǎn)生對其他市場機(jī)構(gòu)的比較優(yōu)勢，又可以作為市場機(jī)構(gòu)內(nèi)部已簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的從業(yè)人員的一項(xiàng)義務(wù)而降低權(quán)利遭受侵害的概率，從而使得大數(shù)據(jù)的保護(hù)更加全面。

其次，采用商業(yè)秘密對大數(shù)據(jù)加以保護(hù)有利于實(shí)現(xiàn)市場機(jī)構(gòu)之間的合作共贏。通過市場機(jī)構(gòu)之間簽訂大數(shù)據(jù)共享、轉(zhuǎn)讓等相關(guān)協(xié)議，可以實(shí)現(xiàn)結(jié)果數(shù)據(jù)在不同市場機(jī)構(gòu)中的流轉(zhuǎn)，控制大數(shù)據(jù)的市場機(jī)構(gòu)可以通過訂立相關(guān)條款對大數(shù)據(jù)的利用加以限制，將未來可能發(fā)生的侵權(quán)行為鎖定在協(xié)議之中，達(dá)到事前防范的效果。獲得共享大數(shù)據(jù)的市場機(jī)構(gòu)又可以不必重復(fù)收集用戶數(shù)據(jù)、技術(shù)處理等步驟，達(dá)到直接使用“成品”的結(jié)果數(shù)據(jù)的目的。若市場機(jī)構(gòu)將大數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密對待，選擇利益最大化的方式使用大數(shù)據(jù)，則可以形成各取所需的共贏局面。

再次，知識的產(chǎn)生是有高昂代價的，而知識的傳遞成本則相對較低，由經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“搭便車?yán)碚摗笨芍?，一旦知識產(chǎn)品被售給某一消費(fèi)者后，其他消費(fèi)者就可能成為該知識產(chǎn)品的“搭便車者”[21]。同理，在大數(shù)據(jù)競爭市場，一旦大數(shù)據(jù)權(quán)利被侵權(quán)人侵犯，不及時采取救濟(jì)無異于鼓勵具有競爭關(guān)系的第三人“搭便車”，從而造成損害不斷擴(kuò)大。而商業(yè)秘密受到侵犯時，一旦權(quán)利人在訴訟中初步證明已采取保密措施，且法院認(rèn)定具有競爭關(guān)系，那么侵犯商業(yè)秘密基本上也會被認(rèn)定。而涉嫌侵權(quán)人需要證明其侵犯的不是商業(yè)秘密，顯然侵權(quán)人的證明成本和難度將高于權(quán)利人。

最后，在侵權(quán)行為認(rèn)定方式上，修改后的反不正當(dāng)競爭法第九條新增了“電子入侵”的侵權(quán)行為種類，雖然在此前的司法實(shí)踐中可以“其他不正當(dāng)手段”這一兜底條款將其認(rèn)定為侵權(quán)行為，但修改后將其單獨(dú)列出并明確，將對打擊侵權(quán)、保護(hù)大數(shù)據(jù)更為直接、有力。修改后的反不正當(dāng)競爭法第十七條及第二十一條將酌定賠償金額和行政處罰金額的上限均提高至500萬元，同時增加了懲罰性賠償之規(guī)定，體現(xiàn)出法律通過提高侵權(quán)成本進(jìn)而加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的趨勢。因此，在保護(hù)大數(shù)據(jù)時采用商業(yè)秘密保護(hù)路徑，更加有利于權(quán)利人獲得賠償。

（三）商業(yè)秘密保護(hù)大數(shù)據(jù)的司法實(shí)踐。在中國裁判文書網(wǎng)中按照“大數(shù)據(jù)”并“商業(yè)秘密”并“知識產(chǎn)權(quán)法院”的檢索條件進(jìn)行檢索，可析出適用商業(yè)秘密保護(hù)大數(shù)據(jù)的典型案例，即劉國清等與北京集奧聚合科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛二審案①北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2015）京知民終字第00318號。。青稞公司與集奧公司均從事大數(shù)據(jù)服務(wù)，劉國清本為集奧公司首席技術(shù)官，工作期間簽有《競業(yè)禁止確認(rèn)書》②法院認(rèn)為，集奧公司與劉國清簽訂的《競業(yè)禁止確認(rèn)書》系為保護(hù)集奧公司的商業(yè)秘密等利益而約定。該確認(rèn)書載明劉國清同意并承諾，在受聘于公司期間及在與公司結(jié)束雇傭關(guān)系后一年內(nèi)（競業(yè)禁止期間），劉國清將不從事和公司存在直接競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，包括基于運(yùn)營商數(shù)據(jù)的廣告類業(yè)務(wù)，精準(zhǔn)廣告（競爭業(yè)務(wù)），且不直接或間接地以雇員（全職或兼職）、咨詢者、顧問、董事、合作方、合伙方等方式進(jìn)行與公司從事競爭業(yè)務(wù)的企業(yè)或個人（競爭者）發(fā)展任何關(guān)系。，后離職。后因其成為青稞公司股東等行為被集奧公司起訴至法院，請求判令劉國清和青稞公司停止不正當(dāng)競爭行為、返還競業(yè)禁止補(bǔ)償金等。青稞公司辯稱其與集奧公司不構(gòu)成競爭關(guān)系，劉國清辯稱其并非其父劉五一所持青稞公司股份的隱名股東。原審法院經(jīng)審理查明，根據(jù)約定劉國清離職后仍有義務(wù)保守在集奧公司工作期間接觸、知悉的屬于集奧公司或者屬于第三方但集奧公司承諾有保密義務(wù)的技術(shù)秘密和商業(yè)秘密。同時，原審法院通過青稞公司不能證明其未曾經(jīng)營過大數(shù)據(jù)服務(wù)業(yè)務(wù)，亦不能證明其未來不會從事大數(shù)據(jù)服務(wù)等，認(rèn)定二者之間存在直接的競爭關(guān)系。因此，原審法院判決返還競業(yè)禁止補(bǔ)償金并賠償損失。北京知識產(chǎn)權(quán)法院在二審中進(jìn)一步解釋了兩者之間存在競爭關(guān)系，認(rèn)為除同業(yè)經(jīng)營之狹義競爭關(guān)系外，若經(jīng)營者之間的經(jīng)營業(yè)務(wù)雖不相同、其經(jīng)營行為卻違背反不正當(dāng)競爭法第二條之自愿、平等、公平、誠信原則時，也可以認(rèn)定具有廣義上的競爭關(guān)系①所謂競爭關(guān)系一般是指經(jīng)營者經(jīng)營同類商品或服務(wù)，即同業(yè)經(jīng)營，其一種狹義的競爭關(guān)系，而非同業(yè)的經(jīng)營者違反競爭原則實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)按照廣義的競爭關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。競爭關(guān)系的廣義化，是反不正當(dāng)競爭法本身變化的結(jié)果，如其保護(hù)目的由競爭者向消費(fèi)者和公眾利益的拓寬，其由單純的私權(quán)保護(hù)向市場管制目標(biāo)的發(fā)展，這就使得不正當(dāng)競爭行為的界定不限于同業(yè)競爭者之間的競爭行為，而擴(kuò)展到非同業(yè)競爭者的競爭損害。?？紤]到競業(yè)禁止制度系為保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)而設(shè)立的制度目的，青稞公司與集奧公司存在業(yè)務(wù)上的競爭關(guān)系，且劉國清的行為損害了集奧公司的利益，最終駁回上訴，維持原判。

綜上，商業(yè)秘密保護(hù)大數(shù)據(jù)具有法律基礎(chǔ)、突出優(yōu)勢以及可操作性，能夠以侵犯商業(yè)秘密作為事由起訴至法院、減輕原告的舉證責(zé)任、法院也較為容易認(rèn)定侵權(quán)行為存在。因此應(yīng)當(dāng)將大數(shù)據(jù)保護(hù)的思路適時地從具體的知識產(chǎn)權(quán)部門法保護(hù)轉(zhuǎn)向商業(yè)秘密保護(hù)，使商業(yè)秘密保護(hù)真正能夠成為維護(hù)市場機(jī)構(gòu)自身權(quán)利的有力保障途徑。盡管如此，商業(yè)秘密保護(hù)作為一種典型的事后救濟(jì)措施，仍需要市場機(jī)構(gòu)具有前瞻性和預(yù)防性②如日本為彌補(bǔ)事后保護(hù)的不足，在新近修改的《不正當(dāng)競爭防止法》中采取了事前契約的形式對未來可能的侵權(quán)行為加以防范，值得我國借鑒。，對自身的經(jīng)營業(yè)務(wù)和商業(yè)秘密采取自我保護(hù)，如實(shí)現(xiàn)簽訂保密協(xié)議或者知識產(chǎn)權(quán)備忘錄等，而這也正是糾紛發(fā)生后得以將侵權(quán)人訴至法庭的請求權(quán)基礎(chǔ)。

總之，在信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅猛發(fā)展的時代背景下，糾紛形式呈現(xiàn)復(fù)雜性，解決進(jìn)路存在多元化，但理論界與司法實(shí)踐中對商業(yè)秘密保護(hù)大數(shù)據(jù)的進(jìn)路給予的關(guān)注尚不充分，商業(yè)秘密保護(hù)大數(shù)據(jù)的優(yōu)勢尚待發(fā)揮。同時，我國針對商業(yè)秘密缺少專門立法也成為阻礙其適用的重要原因，正如學(xué)者所言“在規(guī)則、原則和教義出現(xiàn)之前，人們只能根據(jù)問題本身的經(jīng)驗(yàn)要素來尋求解決問題的方案”[22]。因此，對大數(shù)據(jù)保護(hù)采取商業(yè)秘密保護(hù)的路徑，仍需在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)體系下，在司法實(shí)踐中不斷對其加以運(yùn)用與探討。