何 源

內(nèi)容提要 ｜ 行政行為無效是違法性最高程度的表現(xiàn)，只有極其嚴重的瑕疵才會導致行政行為無效。德國《聯(lián)邦行政程序法》第44條為行政行為無效的認定提供了規(guī)范基礎(chǔ)，它包含兜底式條款與列舉式條款。兜底式條款規(guī)定行政行為的相對無效理由是，行政行為所具有的瑕疵必須同時具有“重大”與“明顯”兩個特征。列舉式條款則包含行政行為絕對無效理由與無效消極范圍的具體情形，只要行政行為符合至少一項絕對無效理由即可認定為無效；與此相反，只要行政行為符合至少一項消極范圍中情形即不可認定為無效。

一、問題的提出

我國在2014 年《行政訴訟法》修改過程中，如何認定行政行為無效這一問題受到廣泛關(guān)注。對此，最高人民法院建議引入“重大明顯瑕疵”概念作為認定標準。1最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院行政訴訟法解釋理解與適用（上）》，人民法院出版社，2018 年，第461 頁。這一建議被立法者采納，形成2015 年實施的新修《行政訴訟法》第75 條。該條文規(guī)定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。”于2018 年實施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱《行訴解釋》）第99 條對“重大明顯瑕疵”進行了具體界定。該條款規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第七十五條規(guī)定的‘重大且明顯違法’：（一）行政行為實施主體不具有行政主體資格；（二）減損權(quán)利或者增加義務(wù)的行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)；（三）行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施；（四）其他重大且明顯違法的情形?！比欢缎性V解釋》中的列舉并不能窮盡無效行政行為的所有情形，對于何為“其他重大且明顯違法的情形”也引起了關(guān)于無效行政行為認定標準的新一輪爭議。2參見張青波：《拒絕權(quán)視角下的無效行政行為》，《環(huán)球法律評論》2019 年第3 期；王貴松：《行政行為無效的認定》，《法學研究》2018 年；張祺煒、金保陽：《無效行政行為的司法審查標準與程序規(guī)則》，《人民司法（應(yīng)用）》2017 年第7 期。

我國關(guān)于無效行政行為的相關(guān)規(guī)定深受德國法的影響。3最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院行政訴訟法解釋理解與適用（上）》，人民法院出版社，2018 年，第456～462 頁。因此，系統(tǒng)考察德國法，對于厘清我國無效行政行為認定標準的立法本意與理論爭議，能起到正本清源的作用。在德國法中，行政行為從“違法”（Rechtswidrigkeit）到“無效”（Nichtigkeit）是一個強度逐漸變化的過程。4德國法中的行政行為區(qū)分為廣義與狹義兩個層面。廣義行政行為包括狹義上的行政行為與其他行政行為。本文中的“行政行為”是指狹義上的行政行為，即Verwaltungsakt，也被翻譯為行政決定、行政處理或行政處分。行政警告、行政指導、行政合同等其他行政行為不屬于本文討論范疇，合先敘明。只有當違法性達到最嚴重的程度時才會導致無效，而無效則會使得行政行為想要實現(xiàn)的法律后果完全不能產(chǎn)生。1Friedrich E Schnapp, Die Nichtigkeit des Verwaltungsakts- Qualit?t oder Qualifikation? DVBl(2000), pp.247-249.這也意味著，行政行為的無效需要一套嚴格且完整的認定方法。

二、《聯(lián)邦行政程序法》第44 條的無效行政行為認定標準

無效行政行為始終不產(chǎn)生效力，即自始無效。自始無效既包含外部效力，也包含內(nèi)部效力。這一法律后果不僅適用于相對人或其他參加人，也同樣適用于任何無關(guān)聯(lián)的第三方。無效的行政行為不能對其他行政機關(guān)或法院產(chǎn)生約束力。即便無效行政行為在形式上尚未被廢除或是宣告無效，任何人均無需執(zhí)行該行政行為。這意味著無效行政行為原本意圖達成的法律后果完全落空。

正是由于上述嚴重后果，德國《聯(lián)邦行政程序法》（Verwaltungsverfahrensgesetz -VwVfG）第44 條第一至三款對無效行政行為的認定標準予以詳細的體系化規(guī)定，其主要設(shè)計方法如下：第一款規(guī)定了一般性認定標準，也被稱為相對無效理由；第二款則具體列舉出導致無效的六種情形，屬于絕對無效情形理由；第三款從反面列舉出四種不會導致無效的情形，即無效的消極范圍（Negativkatalog）。

前三款規(guī)定之間的關(guān)系如下：只要行政行為符合第二款中的絕對無效情形，即便它不符合第一款中的一般性規(guī)定，也被認定為無效；如果行政行為符合第三款中的消極范圍，且不具有其他導致無效的理由，那么即使行政行為符合第一款的規(guī)定，也不會導致無效。2Guy Beaucamp, Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten, JA(2007), pp.704-705.在個案中，通常首先審查行政行為是否具有第二款或第三款中的情形。如果沒有，再審查行政行為是否滿足第一款中的一般性規(guī)定。

三、《聯(lián)邦行政程序法》第44 條第一款：一般性規(guī)定

根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》第44 條第一款，行政行為具有重大瑕疵，該瑕疵在以正常理性綜合考慮所有相關(guān)情形后具有明顯性，則行政行為無效。據(jù)此，導致行政行為無效的瑕疵至少應(yīng)符合“重大”與“明顯”兩個要件。

（一）重大瑕疵

瑕疵種類無關(guān)緊要，既包括形式上的瑕疵，也包括內(nèi)容上的瑕疵。關(guān)鍵在于，如何判斷瑕疵的程度是否達到“重大”（besonders schwerwiegend）。德國法中決定性的標準在于，行政行為的規(guī)制效果在多大程度上偏離了其作出時所依據(jù)的具體規(guī)定。在司法實踐中，這一標準通常被表述為：若行政行為違背了憲法秩序與法秩序背后的價值觀念，從而無法與現(xiàn)有法秩序保持一致，那么行政行為無效。在“土地開發(fā)金案”中，聯(lián)邦行政法院便采取了這一標準來判斷重大瑕疵是否存在：

在《聯(lián)邦行政程序法》生效之前，聯(lián)邦行政法院就已指出，只有當行政行為在任何情況下均違背現(xiàn)行法秩序時，才能認為其具有重大瑕疵。僅僅違反具體法律規(guī)定，即便該法律規(guī)定比較重要，也并不足以被稱為“重大瑕疵”?！堵?lián)邦行政程序法》生效后，“重大瑕疵”這一要件的內(nèi)涵并無改變?！爸卮箬Υ谩比匀灰馕吨沟眯姓袨橥耆珶o法令人接受，意即，行政行為與相關(guān)的憲法原則或法秩序中包含的重要價值觀念完全不一致。3BVerwG, Urt.v.22.2.1985-8 C 107/83-.

按照上述標準，下列四種情形通常屬于第一款中的“重大瑕疵”：

1.管轄權(quán)瑕疵（Zust?ndigkeitsfehler），即行政機關(guān)超出自身權(quán)限所作出的行政行為通常被認定為無效。管轄權(quán)瑕疵必須具有絕對性，即無論在何種情形下，行政行為的規(guī)制內(nèi)容都超出了作出機關(guān)的職權(quán)范圍，才屬于“重大瑕疵”。1BVerwG 22.3.1974, IV C 42/73, DVBl 1974, 562, 565.舉例而言，違背聯(lián)邦與自治團體管轄權(quán)分配的規(guī)定會導致行政行為無效，比如某州行政機關(guān)擅自代替聯(lián)邦行政機關(guān)或是另一個州的行政機關(guān)作出行政行為。與此相反，未經(jīng)上級財務(wù)主管部門簽署的公務(wù)員免職決定，雖然違反了事務(wù)管轄權(quán)，但只可以被撤銷，而不足以被認定為無效。2VG Schwerin ZBR 1998, 398.需要注意的是，根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》第44 條第二款與第三款，違反地域管轄權(quán)通常僅在符合第二款規(guī)定的情形下才構(gòu)成無效。

2.程序瑕疵（Verfahrensfehler），即程序上的重大且明顯瑕疵也會導致行政行為無效。比如，行政行為針對無行為能力人或是根本不存在的人作出（相對人已死亡等）。3OVG Koblenz NVwZ 1987, 899.再如，作出該行政行為的行政機關(guān)領(lǐng)導人不具備足夠的認知能力或是具有精神性疾病。與此相反，根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》中相關(guān)規(guī)定，基于惡意欺詐、威脅或賄賂行為作出的行政行為只能導致行政行為被撤銷，而并非無效。因為上述瑕疵通常不夠明顯，不足以被輕易辨認。

3.形式瑕疵（Formfehler）。形式上的瑕疵通常并不會導致行政行為的無效，而僅僅使其可被撤銷。但存在例外情況，即法律明文規(guī)定某行政行為應(yīng)以書面形式作出，那么基于法安定性之考慮，口頭作出的行政行為無效。4Guy Beaucamp, Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten, JA(2007), pp.704-705.比如，依《聯(lián)邦行政程序法》第38 條之規(guī)定，行政機關(guān)作出的口頭承諾無效。不同的是，行政行為以書面形式作出，卻以口頭形式傳達的，不會導致無效。缺乏《聯(lián)邦行政程序法》第37 條第三款規(guī)定中的簽名也不會導致行政行為無效。因為無論誰簽名，正式簽發(fā)后對于相對人而言是一樣的。5BGHZ 90, 328.此種形式瑕疵不算“重大”。

4.內(nèi)容瑕疵（inhaltliche Fehler），主要包括內(nèi)容不確定與重要內(nèi)容缺失兩類。第一，根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》第37 條第一款，行政行為必須在內(nèi)容上充分確定。如果行政行為的規(guī)制對象不清晰，規(guī)制結(jié)果不確定，那么該行政行為便可能因內(nèi)容不夠確定而無效。需要注意的是，這種內(nèi)容上的不確定必須達到使行政行為無法被正常理解的程度，即相對人以任何可能的方式均無法達成其規(guī)制效果。6VGH München 14.2.1990, 22 B 88.275, NVwZ-RR 1990,pp.407-408.較為典型的一類情形是，無法確定行政行為是向誰作出的，即行政行為課予的義務(wù)究竟應(yīng)由誰來完成，比如，行政行為的送達地址完全缺失。但是，行政行為送達相對人錯誤這一瑕疵不足以導致無效?！巴恋亻_發(fā)金案”中，原告主張，應(yīng)當認定“容忍決定”無效。由于該案中“容忍決定”的作出依據(jù)是《聯(lián)邦建設(shè)法典》第134 條第二款中的“公共負擔”，而“公共負擔”存在的前提是土地所有人是否負有個人債務(wù)，那么被告錯送至第二原告之子的土地開發(fā)金收費決定是否有效就成為關(guān)鍵。如果該收費決定具有法律效力，則原告的個人債務(wù)成立，容忍決定所依據(jù)的公共負擔也成立。反之，原告不負有個人債務(wù)，容忍決定也相應(yīng)無效。7BVerwG, Urt.v.22.2.1985-8 C 107/83-.對此，普通審法院認為，土地開發(fā)金收費決定因過期及誤送而失效，因此原告不負有個人債務(wù)。聯(lián)邦行政法院則持相反觀點，其以第二原告之子并無提出異議為由，認為誤送他人的收費決定本身存續(xù)力仍然存在。且基于土地開發(fā)的性質(zhì)，收費決定應(yīng)與土地本身掛鉤。據(jù)此，作為土地所有權(quán)人的原告仍負有個人債務(wù)：

已查明事實表明，被告將涉及第二原告之子所有的土地（S 道路附近的a 地塊）的收費決定，以及錯將當時單獨屬于原告的土地（S 道路）的收費決定（1979 年11 月22 日作出）一并放在同一信封中，于1979 年11 月26 日寄與第二原告之子。盡管針對非土地所有權(quán)人作出的收費決定因違反《聯(lián)邦建設(shè)法典》第134 條第一款之規(guī)定而具有瑕疵，然而第二原告之子并未提出異議。因此，收費決定在1979 年12 月27 日仍具有持續(xù)力。但是，在寄送給非土地所有權(quán)人的收費決定仍具有法律效力的情形下，因該決定形成的（開發(fā)金）繳費義務(wù)并非以《聯(lián)邦建設(shè)法典》為依據(jù)，而是基于收費決定的效力而產(chǎn)生。由于收費決定的存續(xù)力，市鎮(zhèn)有權(quán)對非財產(chǎn)所有權(quán)人課予相應(yīng)的個人債務(wù)。1BVerwG, Urt.v.22.2.1985-8 C 107/83-.

第二，重要內(nèi)容缺失，是指行政行為缺乏應(yīng)當載明的重要內(nèi)容，這可能會導致行政行為無效。比如，某建設(shè)許可未載明建設(shè)項目具體的位置或垃圾處理設(shè)施的安排。2VGH Kassel NVwZ 1986, 315.基于對法安定性的保障，司法實踐對于行政行為無效的認定持十分謹慎與保守的態(tài)度。因此，有關(guān)期限方面的疏忽通常不會列入“重大瑕疵”。但仍存在例外情況，即未載明期限的強制執(zhí)行決定可能會被認定為無效。因為這種不完整的決定不適合作為行政機關(guān)采取強制執(zhí)行措施的依據(jù)。3VGH Kassel NVwZ 1982, 514.

（二）明顯瑕疵

早在《聯(lián)邦行政程序法》頒布之前，便已存在“明顯性理論”（Evidenztheorie）對行政行為無效的認定提供理論依據(jù)?！堵?lián)邦行政程序法》第44 條第一款實際上是以立法形式將明顯性理論確定下來。行政行為無效的情形無法被全部列舉出來，因而人們需要找到某種一般性原則，以便能夠?qū)箛乐剡`法的行政行為，保護自身合法權(quán)益。同時，為了方便辨認，在無效行政行為中，高權(quán)（hoheitliche Gewalt）濫用情形以及行政行為的瑕疵程度應(yīng)當是非常明顯，就好像“寫在臉上一樣”。4Julius Hatschek, Lehrbuch des deutschen und preu?ischen Verwaltungsrechts, 7.Aufl., 1931,102.因此，早在魏瑪時期，明顯性理論便已開始被提出并適用。尤其在1945 年前后，許多學者對這一理論展開了詳細論述。該理論的核心觀點為，在基于一般理性且考慮到所有相關(guān)情形后，若行政行為的重大瑕疵確實具有明顯性，才能認定該行為無效。據(jù)此，應(yīng)當存在一個所謂“細心的普通觀察者”（ein aufmerksamer Durchschnittsbetrachter），他完全有能力識別出行政行為是否具有重大瑕疵。5Herwart Heike, Die Evidenztheorie als heute ma?gebliche Lehre vom nichtigen Verwaltungsakt, D?V 1962, pp.416-418.

明顯性理論并非被所有學者欣然接受，對該理論的批評與質(zhì)疑聲一直不絕于耳。其中，對于“細心的普通觀察者”的反對意見最為突出。漢斯·尤利斯·沃爾夫（Hans Julius Wolff）認為，這樣的一個觀察者可能連相關(guān)法律規(guī)定都不清楚，他能否正確判斷重大瑕疵的存在實在值得懷疑。6Hans Julius Wolff, Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten,MDR 1951, pp.523-524.恩斯特·福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）則從根本上否認現(xiàn)實中存在這樣一個觀察者的可能性。7Ernst Forsthoff, Zur Gültigkeit und Rücknehmbarkeit von Zuweisungsverfügungen.Bemerkungen zu dem Beschlu? des OVG.Münster vom 21.August 1951, in: ZMR 1952, p53.即便是明顯性理論的代表人物奧托·巴霍夫（Otto Bachof），也批評“細心的普通觀察者”這一設(shè)想過于主觀化。他認為只要是在綜合考慮所有情形后，能確認重大瑕疵存在這一結(jié)果就足夠了，至于重大瑕疵能否被一個所謂的普通觀察者辨認并不必要。1Otto Bachof, Verwaltungsgerichtsbarkeit und Justiz unter besonderer Berücksichtigung des Bonner Grundgesetzes, SJZ 1950, pp.488-490.

即便如此，自20 世紀70 年代起，明顯性理論仍在聯(lián)邦行政法院中得以持續(xù)性適用?！肮珓?wù)員退休調(diào)任案”便是在《聯(lián)邦行政程序法》頒布之前，聯(lián)邦行政法院適用明顯性理論的經(jīng)典案例。在該案中，一個重要的爭議點是，被告于1955 年8 月30 日基于原告申請所作出的退休調(diào)任究竟是否無效。經(jīng)過論證，法院認為，該決定雖然違反了《聯(lián)邦公務(wù)員法》的相關(guān)規(guī)定，但其瑕疵尚未達到重大且明顯的程度，因此不能被認定為無效：

依據(jù)聯(lián)邦最高法院與聯(lián)邦行政法院的相關(guān)判決，行政行為不能僅因缺乏法律基礎(chǔ)，便被判定為無效?；谕ㄕf，依照一般原則，對于具有判斷能力的公民而言，特別嚴重的形式瑕疵與內(nèi)容瑕疵明顯存在時，才能導致行政行為無效。此類嚴重的瑕疵的存在，已被聯(lián)邦最高法院接受，比如非公務(wù)員必須依申請退休但未提出申請等。然而，此類嚴重的瑕疵不包含在欠缺部分法定要件時要求試用期公務(wù)員退休的情形。本庭贊同之前其他審判庭作出的判決。如果終身制公務(wù)員在本案中不滿足《聯(lián)邦公務(wù)員法》第106 條第一款的規(guī)定，那么這一瑕疵，對于具有判斷能力的公民而言，不算明顯；對于退休決定的合法性要件而言，也不算嚴重，因此不能導致無效的法律后果。這是因為，終身制公務(wù)員也可能在10 年服務(wù)期屆滿之前被要求退休。2BVerwGE 19, p.284.

由此可見，雖然存在著眾多質(zhì)疑的聲音，明顯性理論仍然是判斷行政行為無效與否的重要標準。哈特穆特·毛雷爾（Hartmut Maurer）認為，法安定性原則傾向于即便行政行為存在瑕疵，仍需承認其存續(xù)力。與法安定性相比，明顯性理論顯然更加偏向?qū)嵸|(zhì)正義之實現(xiàn)。3Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19.Aufl.2017, 301.恩利克·波克（Enrico Peuker）也指出，尋找一個“細心的普通觀察者”并非不具有可執(zhí)行性。作為守護者的明顯性理論，至少可以避免由相對人自己判斷行政行為是否無效而導致安全性受損。這個觀察者不需要具有專業(yè)知識或是精通法律，但他應(yīng)當是參與人。綜合考慮所有情形對于無關(guān)第三人來講也許很困難，但對于參與人而言是可能實現(xiàn)的。4Enrico Peuker, in: Knack/Henneke, 10.Aufl., 2014, § 44,Rn.30.觀察者應(yīng)當能夠在不需要其他調(diào)查或法律知識的情形下，迅速判斷出自己是否可以在免于制裁的情況下忽略某行政行為。對于重大瑕疵是否明顯這一點，聯(lián)邦社會法院（Bundessozialgericht-BSG）采取的判斷標準是，以現(xiàn)有的認知水平可能作出的評價來判斷。5BSG NJW 1995, p.3141.比如，法院基于學術(shù)觀點的新發(fā)展改變了自己的判決，認定某行政行為具有重大瑕疵，該瑕疵便不具有明顯性。

四、《聯(lián)邦行政程序法》第44 條第二款：絕對無效理由

行政行為符合德國《聯(lián)邦行政程序法》第44 條第二款中規(guī)定的六種情形，可直接被認定為無效，而無需再考察其是否符合第一款的規(guī)定。因此，第二款規(guī)定的情形也被稱為絕對無效理由。

（一）作出行政機關(guān)無法識別

《聯(lián)邦行政程序法》第二款第1 項規(guī)定，行政行為雖已書面作出，但作出機關(guān)不明確的，該行政行為無效。對于相對人而言，明確知悉行政行為的作出機關(guān)無疑十分重要。否則，尋求相關(guān)法律救濟便無從提起。正因如此，《聯(lián)邦行政程序法》第37 條第三款規(guī)定，作出書面行政行為的行政機關(guān)必須表示自身名稱，其中應(yīng)有行政機關(guān)領(lǐng)導、法定代表人或委托人的簽名或簽名章。司法實踐中，若參與人能夠從信封、郵戳、傳票或者官方標識推斷出行政機關(guān)的名稱，則即便缺乏作出機關(guān)領(lǐng)導、法定代表人或委托人的簽名與簽名章，行政行為也并非無效。1VGH München 22.8.1986, 23 B 85 A.446, NVwZ 1987,729.

（二）相關(guān)證書未交付

《聯(lián)邦行政程序法》第二款第2 項規(guī)定，法律規(guī)定行政行為應(yīng)以證書形式作出而未給予證書的，行政行為無效。該條款僅包含以法律形式作出的規(guī)定，法規(guī)命令、章程不在此列。當立法者規(guī)定行政行為應(yīng)以證書形式作出，說明其涉及的法律關(guān)系清晰，且可證明在這一情形下非常重要。2Fritj of Wagner, Die Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes im Beamtenrecht,D?V 1988, p.283.因此，未給予證書的行政行為無效，也是基于保障法安定性之考慮。

（三）違反地域管轄權(quán)規(guī)定且未獲授權(quán)

行政機關(guān)作出行政行為時違反地域管轄權(quán)規(guī)定，并不一定導致無效，只能導致行政行為具有取消可能性（Vernichtbarkeit）。只有行政行為的作出違反《聯(lián)邦行政程序法》第3 條第一款的規(guī)定，即不符合涉及不動產(chǎn)與地區(qū)專門事務(wù)的地域管轄權(quán)時，才能根據(jù)第44 條第二款第3 項將其認定為無效。3《聯(lián)邦行政程序法》第3 條第一款第1 項：涉及不動產(chǎn)及與地方相關(guān)的權(quán)利或法律關(guān)系的事務(wù)的，不動產(chǎn)或地方所在管轄區(qū)的行政機關(guān)享有管轄權(quán)。而且，如果行政機關(guān)已獲得授權(quán)，或是被上級機關(guān)命令以上級機關(guān)名義行事，則其違反地域管轄權(quán)作出的行政行為并非無效。此外，在《聯(lián)邦行政程序法》第3 條第四款規(guī)定的緊急管轄權(quán)情形下，違反地域管轄權(quán)也不能導致行政行為無效。4《聯(lián)邦行政程序法》第3 條第4 款：遲延采取措施會導致危險時，公務(wù)原因發(fā)生地在其管轄區(qū)的任何行政機關(guān)均對該措施有管轄權(quán)。第一款第1～3 項有地域管轄權(quán)的行政機關(guān)應(yīng)得到及時通知。

（四）客觀事實不能

《聯(lián)邦行政程序法》第44 條第二款第4 項規(guī)定，基于事實理由不能實現(xiàn)的行政行為是無效的。在此，需區(qū)分兩組概念。第一組概念是客觀不能與主觀不能。所謂客觀不能，是指任何人都無法通過自身行為完成行政行為的規(guī)制內(nèi)容，并引發(fā)相應(yīng)的法律后果。如果行政行為的規(guī)制內(nèi)容雖無法由相對人或其他參與人完成，但可以由另外第三方完成，那么它的不能實現(xiàn)便應(yīng)歸因于義務(wù)人，屬于主觀不能。比如，作為相對人的共同權(quán)利人（Mitberechtigter）無法獨自對行政行為的規(guī)制對象采取措施。第二組概念則是事實不能與法律不能。事實不能是指行政行為基于事實狀況而無法被實現(xiàn)。這包括行政行為針對的對象已經(jīng)滅失的情形，比如對已不存在的遺跡進行保護，或是向不存在的地塊頒發(fā)建設(shè)許可。5OVG Münster NWVBl 1990, p.199.當行政行為的內(nèi)容在技術(shù)上可以實現(xiàn)，但實際需要耗費極大的成本時，也可視為客觀不能。6Marcus Schladebach, Der nichtige Verwaltungsakt-Grundfragen sachwidrigen Beh?rdenhandelns, VerwArch（2013），p.197.法律不能則是指行政行為內(nèi)容的實現(xiàn)遭遇法律上的障礙。法律不能也會導致行政行為無效，但其依據(jù)并非第二款第4 項，而是作為一般性規(guī)定的第一款。

（五）要求相對人從事違法行為

《聯(lián)邦行政程序法》第44 條第二款第5 項規(guī)定，如果行政行為的完成需以違法行為作為要件，比如應(yīng)受刑罰或行政處罰制裁的行為，則該行政行為無效。此處的違法性行為需要被嚴格限制，它包含以下兩種：一種是《刑法典》（Strafgesetzbuch-StGB）第11 條第一款第5 項中規(guī)定的“符合刑法構(gòu)成要件”的應(yīng)受刑罰制裁之違法行為；另一種是《違反秩序法》（Gesetz über Ordnungswidrigkeiten-OWiG）第1 條第一款中規(guī)定的“符合法律規(guī)定中受罰金制裁行為的構(gòu)成要件”之違法行為。行政行為的完成只有以上述兩種違法行為為要件，才能依據(jù)第二款第5項之規(guī)定認定為無效。行政行為是以違反法律禁止性規(guī)定之行為為要件的，只能依據(jù)第44 條第一款之規(guī)定被認定為無效。需要注意的是，以違法行為為要件與使違法行為合法化是不同的。當行政行為將違法行為合法化時，通?？梢砸罁?jù)第44 條第一款之規(guī)定將其認定為無效。

（六）違反善良風俗

《聯(lián)邦行政程序法》第44 條第二款第6 項規(guī)定，行政行為違反善良風俗是無效的。這一規(guī)定是《德國民法典》（Bürgerliches Gesetzbuch-BGB）第138 條在公法領(lǐng)域的“平行規(guī)范”。此處的善良風俗，與《德國民法典》第138 條中的概念內(nèi)涵保持一致，是指公平及正當思考者的禮儀感受。1BGH 10, p.232.違反善良風俗，通常是指對主要道德觀念的嚴重偏離。從行政機關(guān)與人民關(guān)系之維度來判斷是否違反善良風俗，比從人民與人民關(guān)系維度判斷更加困難。通常采取的方式是，審查是否存在公權(quán)力行使違反基本權(quán)的情形。一種審查方法是，通過基本法的間接第三人效力，借助基本法規(guī)范與原則對《德國民法典》第138條中的善良風俗進行解釋適用。2BVerfGE 7, 198, 206 (“ Lüth-Urteil”).另一種方法則是，審查公權(quán)力行使是否直接違反了憲法規(guī)范，尤其是《基本法》第2 條第一款中的“道德法”（Sittengesetz）與第1 條第一款中的“人之尊嚴”。

五、《聯(lián)邦行政程序法》第44 條第三款：消極范圍

《聯(lián)邦行政程序法》第44 條第三款列舉了四種不會導致無效的情形，此即行政行為無效的“消極范圍”。如果行政行為符合第三款規(guī)定之情形，即便具有第一款中的明顯重大瑕疵，也不會導致無效。具體包含以下情形：

（一）欠缺地域管轄權(quán)

《聯(lián)邦行政程序法》第44 條第三款第1 項規(guī)定，行政行為不因未遵守地域管轄權(quán)規(guī)定而無效，但第二款第3 項情況除外。該項規(guī)定主要涉及的是地域管轄權(quán)，并不涉及事務(wù)管轄權(quán)。欠缺事務(wù)管轄權(quán)的行政行為只能根據(jù)第一款之規(guī)定被認定為無效。通常來講，只有在符合第二款第3 項的情形下，欠缺地域管轄權(quán)才會導致行政行為無效。僅僅欠缺地域管轄權(quán)，但不具有其他符合第一款規(guī)定之要件的情形不導致行政行為無效，而是引起撤銷的法律后果。即便是這一法律后果，也可以通過《聯(lián)邦行政程序法》第46 條之規(guī)定予以規(guī)避。3《聯(lián)邦行政程序法》第46 條：對不屬于第44 條的行政行為，不得僅因以其成立違反程序、形式或地域管轄的規(guī)定而主張將之撤銷，除非另一決定也會導致同樣的結(jié)果。

（二）未依法回避

《聯(lián)邦行政程序法》第20 條第一款第2～6項規(guī)定的需回避人員沒有回避的，依第44 條第三款第2 項之規(guī)定，不會導致行政行為無效。除此之外，第三款第2 項也適用于下列情形中應(yīng)回避而未回避的：職務(wù)承擔者依照第21 條中行政機關(guān)領(lǐng)導或法定代表人的命令應(yīng)當回避；委員會成員依照第71 條第三款應(yīng)當回避；鑒定人依照第65 條第一款予以回避。但是，第44 條第三款第2 項中規(guī)定的情形，不包含第20 條第一款第1 項中規(guī)定的參與人本人應(yīng)回避而未回避之情形。這一情形可以依第44 條第一款之規(guī)定認定為無效。

（三）委員會缺席

《聯(lián)邦行政程序法》第44 條第三款第3 項規(guī)定，法律規(guī)定應(yīng)共同參與的委員會，未發(fā)布行政行為作出所需的決議，或不具發(fā)布決議資格的，不會導致行政行為無效。此處的委員會，包括《聯(lián)邦行政程序法》第88 條中規(guī)定的機構(gòu)以及其他咨詢性、合議性機構(gòu)。至于委員會究竟是獨立的組織，還是行政機關(guān)的分支機構(gòu)則無關(guān)緊要。關(guān)鍵在于，只有委員會的共同參與義務(wù)由法律規(guī)定時，該義務(wù)的缺失才構(gòu)成法律瑕疵。依內(nèi)部行政指令、行政慣例形成的共同參與義務(wù)缺失不構(gòu)成法律瑕疵。1BverwGE 49, 244.委員會的共同參與義務(wù)處于整體程序中的哪一部分并無特別規(guī)定，既可在行政行為作出的終局階段，也可以在準備階段。無論在何種階段，共同參與義務(wù)都要求委員會作出正式的決議。

（四）其他行政機關(guān)缺席

《聯(lián)邦行政程序法》第44 條第三款第4 項規(guī)定，法律規(guī)定需要另一行政機關(guān)參與而未參與的，不能導致行政行為無效。與第3 項中委員會缺席情形相同的是，另一行政機關(guān)的共同參與義務(wù)也須由法律規(guī)定。其他行政機關(guān)共同參與的缺失只可能導致行政行為被撤銷，而非無效。2Reinhard Singer, Anmerkung zu BGH v.10.6.1999 - IX ZR 409/97, JZ 2000, p.153.這一法律瑕疵還可根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》第45 條第一款第5 項之規(guī)定予以補正。

六、對我國的啟示

無論德國法還是我國現(xiàn)行法律規(guī)定，立法者均將“重大且明顯瑕疵”作為行政行為無效的認定標準。關(guān)于“重大且明顯瑕疵”，我國實務(wù)界與學術(shù)界的理解及接受度并不一致。在董全軍訴即墨市商務(wù)局行政許可案中，即墨市人民法院認為，構(gòu)成重大且明顯違法應(yīng)從兩個方面考量，重大是指行政行為明顯違反了法律的相關(guān)規(guī)定及基本原則，可能給公共利益和利害關(guān)系人造成重大損失；明顯是指，對于行政行為的瑕疵，一般人很容易分辨（一般理性人標準）。3山東省即墨市人民法院（2016）魯 0282 行初 42 號行政判決書。而在楊某訴重慶市民政局婚姻登記案中，他人冒用楊某身份及信息申請結(jié)婚登記。重慶市長壽區(qū)人民法院在判定婚姻登記無效時，僅考慮了行政行為瑕疵的重大性特征，而未對其明顯性予以審查。4重慶市長壽區(qū)人民法院（2016）渝 0115 行初 29 號行政判決書。學者們對于“重大且明顯瑕疵”的內(nèi)涵解讀也存在不同觀點。王貴松教授主張，應(yīng)從“重大且明顯說”的實質(zhì)——“具體價值衡量說”來展開，法院應(yīng)在正義性與法安定性之間慎重權(quán)衡后，適時作出認定以提供必要的救濟。5王貴松：《行政行為無效的認定》，《法學研究》2018年第6 期。也有觀點認為，“重大且明顯瑕疵”應(yīng)當被進一步具體化，包含超越專屬管轄、要求或允許實施違法行為、明顯違反法定程序等情形。6張青波：《拒絕權(quán)視角下的無效行政行為》，《環(huán)球法律評論》2019 年第3 期。

有鑒于此，德國法中關(guān)于行政行為無效的認定至少能夠從以下兩個方面給予我國啟示：

第一，認定行政行為無效的實質(zhì)標準應(yīng)當統(tǒng)一化。一旦行政行為被認定為無效，則會導致行政行為自始不發(fā)生效力，這意味著行政機關(guān)作出該行政行為時的規(guī)制意圖完全落空。鑒于后果的嚴重性，無效行政行為的認定標準應(yīng)當盡可能嚴謹與規(guī)范，而法院對于“重大明顯瑕疵”具有不同理解這一現(xiàn)狀顯然不符合上述要求。為了建立科學統(tǒng)一的行政行為無效認定標準，我國可以借鑒德國法中對于“重大明顯瑕疵”的理解。所謂“重大”，應(yīng)當是指行政行為所具有的瑕疵，已經(jīng)嚴重到該行政行為在任何條件下都無法與現(xiàn)行法律規(guī)定保持一致；“明顯”則應(yīng)當適用“一般理性人”標準，即正常情形下理性人可以注意到行政行為所具有的瑕疵。

第二，認定行政行為無效的情形應(yīng)當具體化。我國現(xiàn)有法律規(guī)定僅規(guī)定了“重大明顯瑕疵”是認定行政行為無效的標準，但對于具體的瑕疵情形并未詳細釋明，這也是導致實務(wù)界與學術(shù)界產(chǎn)生爭議的癥結(jié)所在。對此，德國《聯(lián)邦行政程序法》第44 條的立法技術(shù)具有借鑒意義。一方面，立法者可以運用列舉技術(shù)，分別從積極方面與消極方面對行政行為無效的具體情形加以列舉，從而使無效的法律面貌更加清晰；另一方面，立法者應(yīng)當明確，行政行為具有“重大明顯瑕疵”時應(yīng)被認定為無效，并對“重大”和“明顯”進行一般性規(guī)定。需要注意的是，被列舉出的具體情形一定符合“重大”特征，否則立法者也不必將其單獨列出，但其不必符合“明顯”特征。

總而言之，行政行為無效的認定應(yīng)遵循如下兩個步驟。步驟一：所具有的瑕疵屬于被列舉出的具體情形時，依其相關(guān)規(guī)定處理。步驟二：若瑕疵情形未被列出，則依照“重大明顯瑕疵”的一般性認定標準予以判斷。“重大明顯瑕疵”存在，則行政行為可被認定為無效，否則不可認定為無效。