王齊齊，夏定乾

（1.中共中央黨校（國家行政學(xué)院） 研究生院，北京 100091；2.貴州省遵義市播州區(qū)人民法院，貴州 遵義 563100）

“套路貸”既不是法律概念也不是政策概念，而是司法實(shí)踐中對(duì)假借民間借貸之名非法占有他人財(cái)物的類型化違法犯罪的概括性稱謂。①最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》。“套路貸”犯罪的表現(xiàn)形式不勝枚舉，不同犯罪手段的組合、不同犯罪的情境等都可能導(dǎo)致案件定性或罪數(shù)處斷截然不同。除了假借民間借貸之名行詐騙之實(shí)的“借貸型”，還有所謂的“車貸型”“融資租賃型”等類型。

“套路貸”犯罪中的行為由基礎(chǔ)行為和索債行為兩個(gè)階段構(gòu)成，基礎(chǔ)行為即行為人“套路”被害人使其落入各種虛假債務(wù)陷阱的行為，一般表現(xiàn)為隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)的詐騙罪行為①浙江省海鹽縣人民法院（2018）浙0424刑初412號(hào)刑事判決書；上海市第一中級(jí)人民法院（2018）滬01刑終54號(hào)刑事判決書；北京市第三中級(jí)人民法院（2019）京03刑終124號(hào)刑事裁定書；河南省平頂山市中級(jí)人民法院（2019）豫04刑終91號(hào)刑事裁定書。，但也有表現(xiàn)為敲詐勒索罪②浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2018）浙01刑終784號(hào)刑事裁定書；江蘇省無錫市錫山區(qū)人民法院（2018）蘇0205刑初452號(hào)刑事判決書。、尋釁滋事罪③江西省上饒縣人民法院（2019）贛1121刑初25號(hào)刑事判決書。的行為。索債行為既包括虛假訴訟④浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院（2018）浙0603刑初837號(hào)刑事判決書。等行為，也包括行為人使用暴力⑤上海市第二中級(jí)人民法院（2017）滬02刑終1182號(hào)刑事裁定書；浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482刑初869號(hào)刑事判決書。或者軟暴力⑥江西省上饒縣人民法院（2019）贛1121刑初25號(hào)刑事判決書。強(qiáng)行索債的犯罪行為。因?yàn)椤疤茁焚J”犯罪的基礎(chǔ)行為一般表現(xiàn)為詐騙的行為，本文以此為模型展開討論，對(duì)于其他的非典型的“套路貸”犯罪基礎(chǔ)行為略為論述。

行為人實(shí)施了詐騙的行為與被害人簽訂“套路貸”合同，使債務(wù)人落入其“債務(wù)”陷阱后，為取得被害人的財(cái)物而采用虛假訴訟手段，或直接訴諸暴力、軟暴力索債的行為，其本身也是詐騙罪的實(shí)行行為——取得財(cái)物的行為的一部分。因此發(fā)生了數(shù)罪的牽連，產(chǎn)生了“套路貸”犯罪中的罪數(shù)問題。如果行為人只實(shí)施了詐騙行為等基礎(chǔ)行為或者單個(gè)的索債行為，則不產(chǎn)生數(shù)罪是否并罰的問題。

一、“套路貸”犯罪的罪數(shù)判斷基準(zhǔn)

關(guān)于罪數(shù)的區(qū)分基準(zhǔn)，我國通說認(rèn)為犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)是決定罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，行為符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪的“犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說”。[1]在理論上，判斷“套路貸”犯罪中的罪數(shù)，仍然是以“套路貸”行為是符合一個(gè)犯罪構(gòu)成還是數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。但是，這種判斷標(biāo)準(zhǔn)只對(duì)區(qū)分行為是否為單純一罪來說具有意義，對(duì)于行為盡管形式上符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成但仍然作為一罪處理的連續(xù)犯、慣犯等犯罪類型，以及行為盡管形式上符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成但仍作為一罪處理的牽連犯、吸收犯、想象競(jìng)合犯的區(qū)分來說，則不起作用。[2]因此，在判斷“套路貸”犯罪的罪數(shù)時(shí)，應(yīng)以犯罪構(gòu)成的符合次數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，但同時(shí)也要考慮刑法的特殊規(guī)定，參照合理的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，實(shí)行不同標(biāo)準(zhǔn)的“個(gè)別化說”。[3]

（一）判斷“套路貸”犯罪的罪數(shù)應(yīng)當(dāng)判斷行為的犯罪構(gòu)成符合次數(shù)

判斷基礎(chǔ)行為與索債行為符合刑法分則規(guī)定的幾個(gè)犯罪構(gòu)成。

首先，要判斷基礎(chǔ)行為與索債行為的關(guān)聯(lián)關(guān)系是否緊密。要判斷是否實(shí)施了“套路貸”犯罪的基礎(chǔ)行為以后必然或者高度蓋然地要實(shí)施索債的行為。或者索債行為是否為“索取非法債務(wù)”的唯一和慣用方式。如果是，則索債行為一般為不可罰的事后行為，例如，犯罪嫌疑人騙取被害人簽訂“套路貸”合同后，采取制造資金走賬流水，進(jìn)而制造將全部借款交給被害人的假象，實(shí)際上被害人并未取得全部借款的情形，制造資金走賬流水就是“套路貸”犯罪索債行為的慣常手段，其目的是實(shí)現(xiàn)“套路貸”犯罪基礎(chǔ)行為的非法占有目的，因此應(yīng)當(dāng)與“套路貸”實(shí)施行為一體評(píng)價(jià)。再如，“套路貸”犯罪中常見的為被害人設(shè)置各種違約條款和違約陷阱、刻意躲避還款方式制造單方違約和惡意制造違約的情形，這些行為都與“套路貸”犯罪的基礎(chǔ)行為具有邏輯和常理上的慣常性，應(yīng)當(dāng)一體評(píng)價(jià)。

其次，要判斷“套路貸”犯罪的基礎(chǔ)行為和索債行為所指向的法益是否相同。一般而言“套路貸”犯罪的行為具有侵占被害人或者其近親屬合法財(cái)產(chǎn)的目的，應(yīng)以侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪定罪處罰。①《安徽省人民法院、人民檢察院、公安廳和司法廳關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見》第1條第1項(xiàng)。因此，實(shí)施詐騙罪行為以后，又實(shí)施的索債行為未侵犯新的法益或者侵犯的法益與基礎(chǔ)行為具有同一性的，索債行為不獨(dú)立成罪。例如，上文提到的惡意制造違約、制造銀行流水假象等行為，其侵犯的法益與套路貸實(shí)施行為侵犯的法益是同一的，即被害人在“套路貸”合同項(xiàng)下的財(cái)產(chǎn)，因此不構(gòu)成新的犯罪。若索債行為侵犯其他法益的，則索債行為也應(yīng)當(dāng)成立新的犯罪，只不過，最后是否對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)和進(jìn)行數(shù)罪并罰則是罪數(shù)論的問題，稍后將詳細(xì)討論。例如，犯罪嫌疑人或被告人實(shí)施了“套路貸”犯罪行為以后，又實(shí)施侵犯他人人身權(quán)利、民主權(quán)利的行為，或者又實(shí)施侵犯司法機(jī)關(guān)審理秩序的行為、擾亂社會(huì)秩序的行為的，由于索債行為侵犯了與基礎(chǔ)行為異種類的犯罪，因此，不得將索債行為與基礎(chǔ)行為一體評(píng)價(jià)。

最后，還要判斷索債行為是否另起犯意。行為人基于同一犯意而實(shí)施的后續(xù)索債行為一般不會(huì)獨(dú)立構(gòu)成犯罪。如犯罪嫌疑人基于詐騙的故意實(shí)施“套路貸”犯罪行為以后，又收取所謂的“中介費(fèi)”“規(guī)矩費(fèi)”“服務(wù)費(fèi)”等費(fèi)用非法占有被害人財(cái)物的，是基于詐騙罪的故意而實(shí)施的實(shí)現(xiàn)非法占有為目的的行為，并未另起非法侵占他人財(cái)物的意思表示，因此并不會(huì)獨(dú)立構(gòu)成犯罪。又如，行為人基于詐騙的故意與被害人簽訂“套路貸”合同以后，又在履行過程中連續(xù)簽訂“陰陽借款合同”“房產(chǎn)抵押合同”等合同故意壘高債務(wù)的，其行為仍然是在詐騙罪的故意之下繼續(xù)實(shí)施的，并未另起非法占有他人財(cái)物的犯意，因此也不會(huì)獨(dú)立構(gòu)成犯罪。但是，在實(shí)施“套路貸”犯罪行為以后，為了索取非法債務(wù)而實(shí)施非法拘禁、綁架被害人或者其近親屬，甚至實(shí)施故意傷害、故意殺人等暴力行為的，則屬于與“套路貸”犯罪基礎(chǔ)行為之犯罪故意不同的犯意，應(yīng)當(dāng)另行評(píng)價(jià)。

（二）判斷“套路貸”犯罪的罪數(shù)必須注意刑法的規(guī)定

在評(píng)價(jià)基礎(chǔ)行為與索債行為的犯罪構(gòu)成符合性以后，并不能得出符合兩個(gè)或者數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成就應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的結(jié)論。還必須進(jìn)一步考察刑法對(duì)“套路貸”犯罪中的行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成以后，是否有相應(yīng)的處罰的規(guī)定。例如，在“套路貸”犯罪中行為人實(shí)施詐騙罪的行為與被害人訂立“套路貸”的合同以后，又向人民法院提起虛假訴訟的，雖然基礎(chǔ)行為符合刑法第266條規(guī)定的詐騙罪的犯罪構(gòu)成，索債行為符合刑法第307條之一虛假訴訟罪的犯罪構(gòu)成，但是仍應(yīng)當(dāng)按照刑法第307條之一的規(guī)定，依照處罰較重的規(guī)定從重處罰。②最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：實(shí)施刑法第三百零七條之一第一款行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成詐騙罪，職務(wù)侵占罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪，貪污罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。

（三）判斷“套路貸”犯罪中罪數(shù)必須參照司法經(jīng)驗(yàn)

“套路貸”犯罪中的罪數(shù)處斷還必須參照合理的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。由于罪數(shù)論在我國刑法理論上是一種“舶來品”，至今為止我國刑法理論界還在為到底應(yīng)當(dāng)采“罪數(shù)論”還是采“競(jìng)合論”[4]爭(zhēng)論不休。特別是在牽連犯的處斷上，顯得尤為混亂。[5]但刑法是社會(huì)的最后一道防線，最終是要解決問題的。因此，在涉及罪數(shù)的問題上，必須尊重司法機(jī)關(guān)有益的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在“套路貸”犯罪中，基礎(chǔ)行為與索債行為大多具有牽連關(guān)系，在刑法沒有對(duì)相應(yīng)的牽連犯規(guī)定處斷原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分肯定司法機(jī)關(guān)關(guān)于罪數(shù)問題的有益經(jīng)驗(yàn)，并且以此為司法實(shí)踐的指引和參照。例如，中央開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)工作以來，各地高級(jí)人民法院都出臺(tái)了指導(dǎo)意見，其中一些高級(jí)人民法院的指導(dǎo)意見就對(duì)“套路貸”犯罪中的罪數(shù)處斷問題進(jìn)行了有益的探索，形成了經(jīng)驗(yàn)，①《重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于辦理“套路貸”犯罪案件法律適用問題的會(huì)議紀(jì)要》，《安徽省高級(jí)人民法院、安徽省人民檢察院、安徽省公安廳關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見》，《浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見》，吉林省高級(jí)人法院、吉林省人民檢察院、吉林省公安廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見（試行）》的通知。司法機(jī)關(guān)在辦理相關(guān)案件時(shí)，可以參照適用。

二、“套路貸”犯罪中的一罪

（一）單一犯罪行為

在刑法上，雖然實(shí)施數(shù)個(gè)行為不一定以數(shù)罪論處，但是實(shí)施一個(gè)行為一般僅以一罪論處。少數(shù)的例外是刑法第204條第2款的規(guī)定，納稅人繳納稅款后，采取假報(bào)出口或者其他欺騙手段騙取所納稅款的，依照偷稅罪處罰，騙取稅款超過所納稅款的，依照騙取出口退稅罪論處。因此只要納稅人假報(bào)出口騙取的稅款超出所納稅款的，即以騙取出口退稅罪和偷稅罪數(shù)罪并罰，但是，此處納稅人只實(shí)施了一個(gè)行為。例外總是少數(shù)，刑法的這些特殊規(guī)定并不能打破一般的刑法法理。行為人實(shí)施一個(gè)行為造成了法益侵害的后果，就僅對(duì)該行為負(fù)責(zé)，這是責(zé)任主義的必然要求。在“套路貸”犯罪中，如果行為人只實(shí)施了基礎(chǔ)行為或者索債行為中的一個(gè)行為，則只構(gòu)成一個(gè)犯罪。例如，行為人采用以惡害相通告的手段強(qiáng)迫被害人向其借款，從而達(dá)到非法占有被害人財(cái)物的行為，則屬敲詐勒索罪。②江蘇省揚(yáng)州市江都區(qū)人民法院（2017）蘇1012刑初692號(hào)刑事判決書。

對(duì)于行為人只實(shí)施了詐騙行為使得被害人與之簽訂借款合同、擔(dān)保合同等“套路貸”合同，但是并未向被害人索債或者放棄向被害人索債的行為也應(yīng)當(dāng)以詐騙罪處罰。行為人雖然沒有實(shí)施索債行為但是也沒有放棄索債權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)視其對(duì)被害人財(cái)物非法占有的現(xiàn)實(shí)可能性而判斷其是否構(gòu)成犯罪。詳言之，如果行為人騙取被害人與之簽訂了“套路貸”合同后，雖然沒有進(jìn)一步采取索債行為，但是其卻采用一些行為保存或者延續(xù)其索債權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人的行為對(duì)被害人的財(cái)物具有非法占有的現(xiàn)實(shí)可能性。例如，行為人與被害人簽訂“套路貸”合同以后，由于“掃黑除惡”斗爭(zhēng)的風(fēng)頭正緊，但是又不想喪失繼續(xù)索債的權(quán)利，因此采取中斷、中止訴訟時(shí)效的行為保存權(quán)利的，或者采用與被害人簽訂新的“套路貸”合同，重新確認(rèn)債權(quán)的，當(dāng)行為具有非法占有被害人數(shù)額較大的財(cái)物的現(xiàn)實(shí)可能性時(shí)，因?yàn)槠湟庵疽酝獾脑驅(qū)е挛磳?shí)施索債行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪的未遂。

（二）吸收犯

行為人以詐騙手段騙取被害人簽訂“套路貸”的合同后，通常會(huì)采用向人民法院提起虛假訴訟的手段占有被害人的財(cái)物。這是“套路貸”犯罪中，基礎(chǔ)行為和索債行為結(jié)合的一般模式，在司法實(shí)踐中大量存在以民間借貸為名的這類民事訴訟。此時(shí)，采用虛假訴訟的手段實(shí)現(xiàn)詐騙行為的目的是“套路貸”犯罪中的慣常表現(xiàn)形式。換言之，行為人要實(shí)現(xiàn)“套路貸”犯罪基礎(chǔ)行為中非法占有被害人財(cái)物的目的，一般是通過虛假訴訟完成的。行為人誘使被害人簽訂“套路貸”合同以后，又向法院提起虛假訴訟的行為在《刑法修正案（九）》新增刑法第307條之一的虛假訴訟罪規(guī)定之前，理論界和實(shí)務(wù)界都將這種情形定性為“三角詐騙”，構(gòu)成詐騙罪。③2002年9月25日最高人民檢察院研究室《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》。因此，可以看出在“套路貸”犯罪中虛假訴訟不過是行為人實(shí)施詐騙罪行為的一個(gè)部分，其犯罪性質(zhì)、社會(huì)危害性、法定刑都不及詐騙罪重，屬于“輕行為”，應(yīng)當(dāng)被詐騙罪的“重行為”所吸收。同時(shí)觸犯兩罪的，依照處罰較重的規(guī)定從重處罰。

在“套路貸”犯罪中，詐騙行為是虛假訴訟行為的必經(jīng)階段，虛假訴訟行為是詐騙行為的自然結(jié)果，二者處于同一犯罪行為的過程之中，存在刑法上的吸收關(guān)系，構(gòu)成吸收犯。在吸收犯中，一般都是重行為吸收輕行為，即社會(huì)危害性大、罪質(zhì)重、法定刑高的犯罪吸收社會(huì)危害性小、罪質(zhì)輕、法定刑低的犯罪。[6]因此，刑法第307條之一規(guī)定，實(shí)施虛假訴訟罪的行為后，非法占有他人財(cái)產(chǎn)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。行為人在實(shí)施“套路貸”犯罪過程中，采用向人民法院提起虛假訴訟的手段占有被害人財(cái)物，同時(shí)觸犯詐騙罪、虛假訴訟罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。①《重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于辦理“套路貸”犯罪案件法律適用問題的會(huì)議紀(jì)要》，上海市閔行區(qū)人民法院（2017）滬0112刑初1869號(hào)刑事判決書。

（三）牽連犯

“套路貸”中的索債行為還包括行為人采用暴力、脅迫、威脅、綁架等手段強(qiáng)行索要“債務(wù)”的情形。從“套路貸”犯罪的整體來說，實(shí)施詐騙行為非法占有被害人財(cái)物是犯罪的目的，而暴力、威脅、脅迫、綁架等都是犯罪的手段。在司法實(shí)踐中，那些以放貸為職業(yè)的行為人通常在實(shí)施“套路貸”的行為時(shí)即具有暴力（包括軟暴力）討債的主觀意圖，在客觀上，采用暴力、脅迫、威脅和綁架通常也是“套路貸”行為人所使用的手段。因此，行為人實(shí)施了詐騙行為以后，又采用暴力、脅迫、威脅和綁架等手段非法討要“債務(wù)”同時(shí)構(gòu)成犯罪的，索債行為與詐騙罪的行為成立牽連犯。但是，僅索債行為同時(shí)觸犯搶劫罪、敲詐勒索罪和綁架罪的，乃一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，屬于想象競(jìng)合，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

對(duì)于牽連犯，到底是按照處罰較重的規(guī)定處罰還是數(shù)罪并罰存在不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于牽連犯的最佳狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是將原有的牽連犯所包含的犯罪對(duì)象，分別作為想象竟合犯、吸收犯與數(shù)罪并罰處理，即如果考察的牽連犯中的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成之間不符合想象竟合犯或者吸收犯的特征，則對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。[7]總的來說，在我國刑法中，牽連犯存在著不并罰到并罰的發(fā)展趨勢(shì)。實(shí)務(wù)界對(duì)于“套路貸”中的牽連犯，一般采“從整體上予以否定性評(píng)價(jià)，并在單獨(dú)評(píng)價(jià)每節(jié)事實(shí)后對(duì)被告人予以數(shù)罪并罰?！盵8]牽連犯的處斷，原則上應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，但在以下情況應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定從重處罰：一是刑法有特殊規(guī)定的，例如刑法第253條第2款規(guī)定，郵政工作人員私拆、隱匿、毀棄郵件而盜取財(cái)物的，依照刑法第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定定罪從重處罰。二是如果構(gòu)成牽連關(guān)系的兩罪行為之間存在交叉和包容關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照處罰較重的規(guī)定處罰。牽連犯不并罰的法理依據(jù)在于，刑法上對(duì)行為人的行為既要充分評(píng)價(jià)，使其行為罰當(dāng)其罪，也要禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，以免行為人遭受重復(fù)處罰。當(dāng)兩罪的行為在某一部分上存在交叉時(shí)，如果將兩罪并罰即等同于將交叉部分的行為處罰兩次，導(dǎo)致刑罰過重。前文已經(jīng)論述，“套路貸”中的基礎(chǔ)行為——詐騙行為中的取得被害人財(cái)物部分與索債行為存在交叉，因此，在“套路貸”中，基礎(chǔ)行為與索債行為同時(shí)構(gòu)成犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定從重處罰較為適當(dāng)。

在“套路貸”中，行為人實(shí)施詐騙行為使被害人與之簽訂“套路貸”合同后，采取暴力或者暴力相威脅的手段，使被害人當(dāng)場(chǎng)交出“套路貸”合同項(xiàng)下財(cái)物的，同時(shí)觸犯搶劫罪，并與詐騙罪成立牽連犯，依照搶劫罪的規(guī)定定罪處罰。行為人實(shí)施詐騙行為以后，又采用脅迫或者威脅手段，以惡害相通告迫使被害人交出財(cái)物的，同時(shí)觸犯詐騙罪和敲詐勒索罪，并構(gòu)成牽連犯，依法按照處罰較重的規(guī)定處罰。必須指出的是，如果“套路貸”的基礎(chǔ)行為即是敲詐勒索的行為，那么使用敲詐勒索的行為索債的，只構(gòu)成一個(gè)敲詐勒索罪；行為人采用綁架手段索取非法債務(wù)的，同以上分析，按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。在“套路貸”中，采用欺騙或者暴力、脅迫手段，讓受害人當(dāng)場(chǎng)銷毀手中的還款憑證，如果在行為人強(qiáng)迫被害人銷毀還款憑證以后，可以毫無障礙地將被害人銷毀的還款憑證中的財(cái)產(chǎn)性內(nèi)容加以實(shí)現(xiàn)的，該行為就是財(cái)產(chǎn)犯罪的主要行為。該行為一旦實(shí)施完畢，行為人即徹底取得對(duì)該還款憑證上財(cái)物的完全控制，因此，應(yīng)以該手段所構(gòu)成的犯罪與詐騙罪依照處罰較重的規(guī)定從重處罰。行為人采用“軟暴力”的手段索取非法債務(wù)同時(shí)構(gòu)成犯罪的，當(dāng)然也與詐騙罪具有牽連關(guān)系。其處斷原則與行為人采用暴力手段索債構(gòu)成的犯罪的分析相同，不再重復(fù)。

三、“套路貸”犯罪中的數(shù)罪

（一）黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的“套路貸”犯罪

行為人糾集多人形成固定的犯罪組織，未經(jīng)任何部門許可，擅自設(shè)立小額貸款公司，開展非法放貸業(yè)務(wù)，實(shí)施多種犯罪活動(dòng)，欺壓殘害群眾，嚴(yán)重?cái)_亂正常金融秩序，侵犯他人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，破壞當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的，其行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。①法信網(wǎng)：http://192.0.100.105/lib/cpal/AlyzContent.aspx?isAlyz=1&gid=C1349386&libid=0202&userinput=%E5%A5%97%E8%B7%AF%E8%B4%B7，最后訪問時(shí)間：2019年7月8日。因此，非法設(shè)立小額信貸公司，開展非法放貸業(yè)務(wù)是“套路貸”中黑社會(huì)性質(zhì)組織常用的形式。但是，以行為人為首的犯罪組織人數(shù)眾多、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、層次分明、分工明確，通過有組織地發(fā)放高利貸，使用欺詐、敲詐勒索等違法犯罪手段，取得巨額經(jīng)濟(jì)利益，嚴(yán)重破壞當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的，即使不具備非法成立的信貸公司的外在形式也同樣構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪。②江蘇省南通市中級(jí)人民法院，何蒙軍等16人組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪一案，法信網(wǎng)：http://192.0.100.105/lib/cpal/AlyzContent.aspx?isAlyz=1&gid=C1349386&libid=0202&userinput=%E5%A5%97%E8%B7%AF%E8%B4%B7，最后訪問時(shí)間：2019年7月8日。黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的“套路貸”多以暴力或者軟暴力的行為為手段，實(shí)施敲詐勒索、尋釁滋事、搶劫、強(qiáng)迫交易、非法拘禁、綁架等違法犯罪行為，非法獲取被害人的財(cái)物。從理論上看，行為人實(shí)施詐騙行為以后，又通過實(shí)施上述暴力或軟暴力的犯罪索取非法債務(wù)的，基礎(chǔ)行為與索債行為都能夠獨(dú)立構(gòu)成犯罪，且也具有牽連關(guān)系。但是，司法實(shí)務(wù)界對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的“套路貸”行為同時(shí)觸犯多種犯罪的，都一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪一起數(shù)罪并罰。這是因?yàn)?，關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的犯罪的罪數(shù)問題，刑法第294條第3款有明確的規(guī)定，即組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參與黑社會(huì)性質(zhì)組織又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰，而不論組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為與其他犯罪之間的牽連、吸收、競(jìng)合等關(guān)系。因此，行為人參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，實(shí)施多個(gè)犯罪活動(dòng)，人民法院應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

同為組織犯罪的惡勢(shì)力實(shí)施的“套路貸”行為，在司法實(shí)踐中一般都是根據(jù)其行為構(gòu)成的犯罪數(shù)罪并罰。惡勢(shì)力的犯罪雖然與組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪不同，不能獨(dú)立成罪。但是根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于《辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》的精神，結(jié)合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，惡勢(shì)力犯罪實(shí)施的“套路貸”犯罪，一般都以其實(shí)施的相應(yīng)犯罪數(shù)罪并罰，以達(dá)到依法嚴(yán)懲的目的。

（二）“保護(hù)傘”所實(shí)施的“套路貸”犯罪

“套路貸”犯罪的行為人為了掩蓋其非法目的并威脅受害人，往往會(huì)尋求當(dāng)?shù)毓毴藛T的保護(hù)，以便更好地實(shí)施詐騙、敲詐勒索等犯罪行為。因此，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對(duì)辦理“套路貸”犯罪案件中發(fā)現(xiàn)的涉嫌包庇、縱容“套路貸”犯罪，收受賄賂，瀆職侵權(quán)等違法違紀(jì)線索，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送有關(guān)主管部門，堅(jiān)決依法嚴(yán)懲充當(dāng)“套路貸”保護(hù)傘的職務(wù)犯罪。同時(shí)，部分公職人員除充當(dāng)“套路貸”犯罪的“保護(hù)傘”包庇、縱容“套路貸”犯罪外，也親身參與到“套路貸”罪犯中的，其職務(wù)犯罪行為與“套路貸”中的犯罪行為具有兩種不同的社會(huì)危害性，應(yīng)分開評(píng)價(jià)、數(shù)罪并罰，以實(shí)現(xiàn)罪當(dāng)其罰。

（三）超出“套路貸”犯罪的客觀行為和犯意的行為

“套路貸”犯罪一般只涉及侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，行為人實(shí)施“套路貸”犯罪的目的是非法占有被害人的財(cái)物。如果行為人在實(shí)施“套路貸”犯罪過程中，特別是在索債時(shí)，采取明顯超過侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪的客觀行為及另起犯罪故意實(shí)施故意傷害、故意殺人、強(qiáng)奸等犯罪的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。從形式上看，在“套路貸”過程中，實(shí)施的故意傷害、故意殺人、綁架、強(qiáng)奸等犯罪行為也是“套路貸”犯罪的手段，但是這種手段嚴(yán)重超過“套路貸”犯罪屬于侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪的類型化行為。因此，“套路貸”犯罪中的非法占有被害人財(cái)物的結(jié)果與故意傷害、故意殺人和綁架這種手段之間的牽連關(guān)系并不那么強(qiáng)烈，換句話說，在“套路貸”中的索債行為并不經(jīng)常性地表現(xiàn)為故意傷害、故意殺人和綁架。如果將此類犯罪與詐騙罪依照處罰較重的規(guī)定從重處罰，就很難實(shí)現(xiàn)對(duì)行為實(shí)施的全部犯罪的充分評(píng)價(jià)，無法做到對(duì)行為人罰當(dāng)其罪，可能出現(xiàn)罪刑失當(dāng)。

對(duì)于行為人在“套路貸”中實(shí)施的非法拘禁行為人的行為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法拘禁他人如何定罪問題的解釋》的規(guī)定，按照刑法第238條的規(guī)定，以非法拘禁罪論處，不與“套路貸”的基礎(chǔ)行為構(gòu)成的詐騙罪或者敲詐勒索等犯罪數(shù)罪并罰。至于在“套路貸”中，非法拘禁被害人后又對(duì)被害人施加暴力致被害人傷殘、死亡的，屬于轉(zhuǎn)化犯，依照刑法第234條的故意傷害罪和第232條的故意殺人罪與“套路貸”的基礎(chǔ)行為所構(gòu)成的詐騙罪或者敲詐勒索等犯罪數(shù)罪并罰。

四、結(jié)語

“套路貸”犯罪作為一種由基礎(chǔ)行為和索債行為構(gòu)成的復(fù)雜犯罪，不同犯罪手段的組合、不同犯罪的情境等都可能導(dǎo)致案件定性或罪數(shù)處斷截然不同。“套路貸”犯罪的基礎(chǔ)行為為詐騙罪時(shí)，司法實(shí)踐認(rèn)定“套路貸”犯罪的罪數(shù)，根據(jù)犯罪的罪數(shù)判斷基準(zhǔn)，可以具體把握“套路貸”犯罪中的罪數(shù)，區(qū)別“套路貸”犯罪中的一罪與數(shù)罪。“套路貸”犯罪的基礎(chǔ)行為為敲詐勒索罪、尋釁滋事罪等時(shí)，其罪數(shù)問題有待進(jìn)一步深入探討。