(鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001)

學(xué)界關(guān)于無權(quán)處分合同效力問題的研究從未停止，審視立法軌跡便可知一二。在浩如煙海的文獻(xiàn)資料中，學(xué)者各有自己的觀點(diǎn)。他們爭議的焦點(diǎn)在于：無權(quán)處分合同究竟是否有效；如果支持合同有效，是否就必須區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為的理論架構(gòu)？隨著《中華人民共和國民法典(草案)》(以下簡稱《民法典》)的制定，這一問題又浮出水面。相當(dāng)一部分學(xué)者主張，借此機(jī)會(huì)應(yīng)該在民法典中明確負(fù)擔(dān)行為和處分行為相區(qū)分的基本原則，使無權(quán)處分合同有效變得“名正言順”。然而，另有學(xué)者主張無權(quán)處分合同應(yīng)該堅(jiān)持效力待定的認(rèn)定，而且處分行為并沒有想象的那么“美妙”。筆者關(guān)注的重點(diǎn)在于：首先，從無權(quán)處分合同的立法軌跡出發(fā)，探尋無權(quán)處分合同的效力爭議；其次，分析處分行為理論尚不適合在我國現(xiàn)行的民法體系中進(jìn)行架構(gòu)的原因，并將其作為分析無權(quán)處分行為的理論基礎(chǔ)；最后，從善意取得制度在《買賣合同司法解釋》第三條認(rèn)定無權(quán)處分合同有效后所面臨的尷尬境地進(jìn)行分析，得出買受人的主觀善、惡意對無權(quán)處分合同的效力并無影響的結(jié)論，最終闡釋善意取得制度在現(xiàn)行法的理論中所存在的困境以及如何消解。

一、無權(quán)處分合同效力考察

無權(quán)處分合同，被譽(yù)為“法學(xué)上之精靈”，橫跨物權(quán)法、合同法兩個(gè)領(lǐng)域，涉及法律行為的分類、買賣合同的認(rèn)定、物權(quán)變動(dòng)模式以及善意取得等多個(gè)制度[1]。對無權(quán)處分合同效力問題的研究一直以來從未中止過，《買賣合同司法解釋》第三條更是將此爭議推向了高潮，不同學(xué)者各成派別。筆者在廣泛總結(jié)各學(xué)者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，從以下幾個(gè)方面提出自己的觀點(diǎn)，試圖尋找另外的平衡點(diǎn)來解釋效力和區(qū)分原則之間的關(guān)系。

(一)我國的立法軌跡

關(guān)于無權(quán)處分合同的效力問題，在立法上經(jīng)歷了很長的發(fā)展時(shí)期。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《民通意見》)第八十九條規(guī)定：共同共有人的一方在共有關(guān)系存續(xù)期間，擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定為無效。但第三人若是善意且有償取得的，則可以取得所有權(quán)。擅自處分人對其他共有人進(jìn)行賠償。此條是在無權(quán)處分合同無效的基礎(chǔ)上規(guī)定了例外情形。1999年頒布并生效的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第五十一條規(guī)定：無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。由此可以看出，此時(shí)的立法一改《民通意見》中的規(guī)定，并不完全認(rèn)為無權(quán)處分合同是無效合同，而將其認(rèn)定為效力待定合同，以便保護(hù)交易?！顿I賣合同司法解釋》一出臺(tái)，關(guān)于該問題的討論再起高潮。因?yàn)樵摻忉尩谌龡l認(rèn)為，如果沒有法律規(guī)定的其他效力瑕疵的出現(xiàn)，無權(quán)處分合同便是有效的。

在此次《民法典》制定過程中，不同的建議稿各執(zhí)一詞，而立法則采取了巧妙的回避措施，并未明確規(guī)定無權(quán)處分合同的效力[2]， 也未將其規(guī)定在合同的效力中，而是規(guī)定在《民法典各鄉(xiāng)編(草案)》合同分編的第三百八十七條。《民法典》認(rèn)為，因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以要求解除合同并要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，但對于合同效力只字未提。筆者認(rèn)為，此時(shí)的立法是“聰明反被聰明誤”，雖以未規(guī)定合同是否有效來回避直接的爭議，但在立法語言的表述中又明確體現(xiàn)了價(jià)值選擇。何謂“解除合同并承擔(dān)違約責(zé)任？”這是只有在合同有效的情況下才會(huì)出現(xiàn)的法律后果。因此，立法者在法律后果的承擔(dān)中已經(jīng)表明采取合同有效的選擇。

(二)無權(quán)處分合同效力爭議

無論認(rèn)為無權(quán)處分合同有效與否，學(xué)者均有充分的論證。追本溯源，立法過程即價(jià)值選擇的過程，而學(xué)者的分析正是基于不同的角度，追求的是動(dòng)的交易的安全，抑或是靜的秩序的穩(wěn)定。

1.爭議在實(shí)踐中的體現(xiàn)

實(shí)踐中對無權(quán)處分合同效力的認(rèn)定，有著不同的判決。具體內(nèi)容見表1。

表1 實(shí)踐中對無權(quán)處分合同效力認(rèn)定的不同判決

資料來源:中國裁判文書網(wǎng).

案情相似的兩個(gè)案件，但司法判決卻大相徑庭。案例一中，法院主要是根據(jù)《買賣合同司法解釋》第三條認(rèn)定合同有效。但在案例二中，買受人受讓房屋時(shí)應(yīng)發(fā)現(xiàn)房屋并非出賣人一人所有卻依然買受，以此認(rèn)定其為惡意，導(dǎo)致合同無效。判決結(jié)果牽涉到善意取得制度和無權(quán)處分合同效力之間的關(guān)系。對此，作者不由得發(fā)出疑問：無權(quán)處分合同有效的前提是受讓人必須為善意？受讓人的主觀是否作為判定無權(quán)處分合同效力的標(biāo)準(zhǔn)？善意取得制度究竟是決定惡意人不能取得物權(quán)還是決定合同效力的？

2.爭議在學(xué)理中的體現(xiàn)

(1)一種觀點(diǎn)認(rèn)為無權(quán)處分合同是有效的 王澤鑒認(rèn)為，合同成立屬于典型的負(fù)擔(dān)行為，不以有處分權(quán)為必要。其曾表述過“出賣人對標(biāo)的物，縱無處分權(quán)，其買賣契約仍屬有效，無須標(biāo)的物權(quán)利人之承認(rèn)”[3]113。

根據(jù)韓世遠(yuǎn)的觀點(diǎn)，即使不采用處分行為理論，無權(quán)處分合同也可以被認(rèn)定為有效，即不采用處分行為理論架構(gòu)未必就意味著一定要堅(jiān)持“效力待定說”，可以將該理論僅作為分析范疇。目前，國際上主要是法國民法認(rèn)為無權(quán)處分合同無效，這已不符合現(xiàn)今民法的發(fā)展趨勢，且法國也正在以相對無效來弱化其效果，因此，再認(rèn)定無權(quán)處分合同無效不合時(shí)宜?！度毡久穹ǖ洹泛托陆膰H模范，如《國際商事合同通則》等，均規(guī)定合同效力不因無權(quán)處分事實(shí)本身而受到影響。另外，我國的不采取“效力待定說”見解，即要采取“物權(quán)行為理論”的態(tài)勢正在將二者的關(guān)系緊張化。凡認(rèn)為無權(quán)處分合同有效的多建議明確區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為，而此理由又成了“效力待定說”反駁的理由，認(rèn)為在我國還沒有區(qū)分二者的“土壤”。韓世遠(yuǎn)認(rèn)為，不贊同物權(quán)行為無因性理論未必就意味著一定要堅(jiān)持“效力待定說”。《日本民法典》并未區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為，但仍認(rèn)為無權(quán)處分合同有效，這一點(diǎn)值得我國借鑒[4]283。若堅(jiān)持“效力待定說”，將使合同相對人喪失主張對方承擔(dān)違約責(zé)任的救濟(jì)，只能主張法律行為外的救濟(jì)，如不當(dāng)?shù)美?、締約上過失責(zé)任乃至侵權(quán)行為責(zé)任等，這對合同相對人的保護(hù)不足。

王軼認(rèn)為，即使不認(rèn)可德國獨(dú)立的物權(quán)行為理論，而采納債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，仍可選擇在進(jìn)行理論架構(gòu)時(shí)不讓無處分權(quán)影響買賣合同效力，而僅對無處分權(quán)人最終能否履行合同產(chǎn)生影響，從而決定能否在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果。王軼和韓世遠(yuǎn)均認(rèn)為即使不進(jìn)行負(fù)擔(dān)行為和處分行為區(qū)分的理論架構(gòu)，也同樣可令無權(quán)處分合同有效，而無權(quán)處分僅影響合同的履行[5]。

筆者認(rèn)為，承認(rèn)獨(dú)立物權(quán)合同的存在并不是認(rèn)定無權(quán)處分合同有效的唯一辦法。破解此問題也可從《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)入手，立法者明確將買賣分為合同成立和辦理物權(quán)登記兩個(gè)階段。這說明我國已有區(qū)分原則，該條完全可以作為認(rèn)定無權(quán)處分合同有效的理由。所以，正如上述韓世遠(yuǎn)和王軼所言，我國完全可根據(jù)區(qū)分原則認(rèn)定無權(quán)處分合同為有效。

(2)另一種觀點(diǎn)認(rèn)為無權(quán)處分合同效力待定 崔建遠(yuǎn)認(rèn)為，負(fù)擔(dān)行為不以轉(zhuǎn)讓人對標(biāo)的物有處分權(quán)為前提，會(huì)帶來很多負(fù)面效果。出賣人可以隨意買賣，導(dǎo)致虛假交易泛濫，誤導(dǎo)交易下手，使其受讓難以實(shí)現(xiàn)的債權(quán)或者接受債權(quán)人以此債權(quán)所設(shè)立的債權(quán)質(zhì)[6]。長期如此將導(dǎo)致交易市場的混亂，不利于市場的穩(wěn)定和持續(xù)。崔建遠(yuǎn)認(rèn)為，在買受人不知出賣人是無權(quán)處分且沒有重大過失的情況下，應(yīng)適用《合同法》第一百五十條的規(guī)定，認(rèn)定合同為有效，此時(shí)出賣人因?yàn)橹饔^不能而向買受人承擔(dān)違約責(zé)任。只有在買受人知道或應(yīng)當(dāng)知道出賣人是無權(quán)處分的情況下才適用《合同法》第五十一條的規(guī)定[7]262。

王利明認(rèn)為，認(rèn)定無權(quán)處分合同有效，買受人可以請求其交付，這是合同當(dāng)然效力的體現(xiàn)。交付即移轉(zhuǎn)所有權(quán)，這樣的處理將無法保護(hù)真正權(quán)利人的權(quán)利，導(dǎo)致權(quán)利人無法追回該特定物的嚴(yán)重后果[8]74。這正是筆者在前述提到的價(jià)值判斷，此處王利明是站在真正權(quán)利人角度去考慮，保持其對該特定物靜的支配關(guān)系，而一定程度上保護(hù)對交易的舍棄。

梁慧星的觀點(diǎn)與上述分析不同。他從法的效力等級上進(jìn)行分析，認(rèn)為《買賣合同司法解釋》第三條作為效力等級低的下位法，在與效力等級較高的《合同法》第五十一條相抵觸時(shí)，不具有法律效力[9]。

在筆者看來，真正權(quán)利人的權(quán)益確應(yīng)予以保護(hù)，但該保護(hù)并不必須與“效力待定說”掛鉤。當(dāng)真正權(quán)利人主張權(quán)益時(shí)，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則，其可優(yōu)先于買受人主張權(quán)利，而買受人可依據(jù)有效的合同向出賣人主張違約責(zé)任。但是，若無權(quán)處分人已將該物交予買受人，買受人則成為物權(quán)人，而無權(quán)處分人應(yīng)向原物權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)主張權(quán)利的順序不同，具體判斷該物品的所有權(quán)歸屬。在前一種情況下，是以犧牲交易安全來保障原物權(quán)人的權(quán)利；但在后一種情況下，是以犧牲原權(quán)利人的利益為代價(jià)來保護(hù)交易安全。如此一來，才更符合法律的本質(zhì)。

二、合同有效的正當(dāng)性基礎(chǔ)并非只能是處分行為理論

那些認(rèn)為無權(quán)處分合同應(yīng)是效力待定的，多因?yàn)槲覈⑽磪^(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，所以認(rèn)為合同有效的理論基礎(chǔ)不存在。事實(shí)并非如此，《物權(quán)法》第十五條已為“有效說”提供理由。從文義解釋可知，立法者在此處已將訂立合同和導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的登記和交付行為進(jìn)行區(qū)分，它們各自的行為和效力并不同步[10]。

(一)處分行為理論存在的合理性

學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對負(fù)擔(dān)行為和處分行為進(jìn)行區(qū)分的理由基本異曲同工。對負(fù)擔(dān)行為和處分行為進(jìn)行區(qū)分將會(huì)使民法體系更加清晰合理和有邏輯性，而且可使很多制度架構(gòu)解釋得通[11]58。買賣等合同不包含物權(quán)變動(dòng)的意思表示，所以要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果，則要另設(shè)處分行為包含物權(quán)變動(dòng)的意思表示[12]165。物權(quán)和債權(quán)二分的大背景要求立法必須確立處分行為，否則，合同法和物權(quán)法的銜接將會(huì)出現(xiàn)問題[13]。

(二)區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為的負(fù)面影響

崔建遠(yuǎn)提出與上述觀點(diǎn)完全相反的看法[14]294。在德國民法中，單純的物權(quán)合意不能引起物權(quán)變動(dòng)，必須是物權(quán)合意加物權(quán)行為，如交付或者登記，才能引起物權(quán)的變動(dòng)。但是，在法律行為理論的構(gòu)造中，只要是物權(quán)合意就符合法律行為的本質(zhì)特征，便構(gòu)成一個(gè)法律行為。因此，處分行為的理論和法律行為的基本概念及構(gòu)造并不符合[6]。另外，法律行為應(yīng)是法律關(guān)系產(chǎn)生的原因。但在德國的處分行為學(xué)說中，處分行為包括了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的交付行為，二者在一定程度上是重合的。即在德國的理論中，處分行為作為法律行為，并不是引起物權(quán)變動(dòng)的原因，而是和物權(quán)變動(dòng)重合甚至是包含的關(guān)系。這種概念構(gòu)造和制度設(shè)計(jì)是不符合法律行為的基本要求的[7]。若采取負(fù)擔(dān)行為和處分行為相區(qū)分的理論構(gòu)造，還會(huì)導(dǎo)致民法總則、物權(quán)法和合同法等法律中的制度重構(gòu)，勢必震蕩過大，而我國顯然還未做好應(yīng)對的準(zhǔn)備。目前，學(xué)者僅是主張區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為的大方向，還沒有能夠提出具體的法律設(shè)計(jì)，這也不符合當(dāng)前《民法典》編纂的緊迫性要求。誠然，區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為，負(fù)擔(dān)行為將不再要求有處分權(quán)，無權(quán)處分合同的效力不受影響，這樣對保護(hù)善意的受讓人有益。但本為法律所禁止的惡意受讓人，在此處卻也享有主張違約責(zé)任的權(quán)利。除此之外，崔建遠(yuǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人訂立合同的目的分為出賣人取得價(jià)款的所有權(quán)和買受人取得標(biāo)的物的所有權(quán)的第一性目的；第二性目的是轉(zhuǎn)化形態(tài)，即損害賠償或支付違約金。第一性目的是締約目的，只有在其落空的情況下才會(huì)選擇第二性目的作為救濟(jì)手段。若第二性目的成為普遍化選擇，則說明是強(qiáng)令買賣合同有效所導(dǎo)致的結(jié)果。因?yàn)閺?qiáng)令合同有效，所以在出賣人無處分權(quán)的情況下，只能請求第二性目的，這不符合鼓勵(lì)交易和正義性的要求[14]。

(三)折中說

除以上兩種觀點(diǎn)外，還有學(xué)者認(rèn)為，處分行為理論并非“有效說”唯一的正當(dāng)基礎(chǔ)?！度毡久穹ǖ洹吩谖床扇√幏中袨槔碚摰那闆r下也認(rèn)為無權(quán)處分合同有效，二者之間并無必然聯(lián)系。負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分原則可以作為分析范疇，來解釋“有效說”的合理性[4]315。承認(rèn)無權(quán)處分合同有效并不意味著必然要認(rèn)可獨(dú)立的物權(quán)合同。我國采用債權(quán)形式的物權(quán)變動(dòng)模式，要想發(fā)生物權(quán)變動(dòng)必須訂立債權(quán)合同以及發(fā)生交付或登記行為，在這種物權(quán)變動(dòng)模式之下，出賣人欠缺標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)，不影響買賣合同的效力，而僅對合同義務(wù)是否能夠真正履行產(chǎn)生影響。債權(quán)是一種相對權(quán)，客體是給付行為，而該給付行為涉及給付標(biāo)的物時(shí)，種類物和特定物均可成為債權(quán)的標(biāo)的物。顯然，債權(quán)可以脫離物而成立。在買賣合同中因合同的履行而導(dǎo)致的物權(quán)變動(dòng)則屬于與債權(quán)設(shè)立不同的另一法律事實(shí)。所以，出賣人是否就買賣的標(biāo)的物享有處分權(quán)對于買賣合同的成立與效力并無必然聯(lián)系[5]。

筆者認(rèn)為，首先，在我國區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為的理論架構(gòu)并不符合實(shí)際情況。德國的物權(quán)合意加交付或登記等行為才屬于處分行為的含義不符合我國的實(shí)踐認(rèn)知。學(xué)者雖然提出構(gòu)建法律行為區(qū)分的理論框架，但無實(shí)質(zhì)性的可操作意見。民法領(lǐng)域牽一發(fā)而動(dòng)全身，一旦將負(fù)擔(dān)行為和處分行為徹底割裂開來，將會(huì)產(chǎn)生多米諾骨牌效應(yīng)。所以，簡單的提議絕不是進(jìn)行立法的理由。其次，我國《物權(quán)法》第十五條已經(jīng)規(guī)定了區(qū)分原則，規(guī)定只有合同與必要的登記或交付行為結(jié)合才能導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)，這在一定程度上即證明合同并不能必然產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)，只是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)關(guān)系。既然合同并不必然導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)，那又為何要求成立債權(quán)合同時(shí)出賣人必須具有處分權(quán)呢？所以，《物權(quán)法》第十五條已經(jīng)在一定程度上為我國承認(rèn)無權(quán)處分合同有效提供了清楚的理論依據(jù)。最后，從目前我國的實(shí)踐可知，為了保護(hù)農(nóng)民的權(quán)益，土地承包經(jīng)營權(quán)的變動(dòng)是不需要進(jìn)行登記的。一旦采取處分行為制度，那么無論什么情況，都必須要求物權(quán)變動(dòng)要有獨(dú)立的債權(quán)合同和物權(quán)行為，即一律需要進(jìn)行交付或登記，這和現(xiàn)實(shí)情況不符，而且改動(dòng)也需要較大的成本投入和政策的偏向性改變[6]。

我國學(xué)者一直以來把德國負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分以及德國無權(quán)處分合同的有效性聯(lián)系起來，所以認(rèn)為我國也只有承認(rèn)區(qū)分二者，才能認(rèn)為該合同有效。其實(shí)這是一個(gè)誤區(qū)，二者之間絕非因果關(guān)系。無權(quán)處分合同有效是當(dāng)今社會(huì)民法發(fā)展的大趨勢，不能僅因?yàn)闆]有規(guī)定負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分就認(rèn)為合同不能有效，這不符合法律發(fā)展的實(shí)際情況。朱慶育認(rèn)為，并無足夠的證據(jù)證明，《合同法》第五十一條的效力待定的“合同”指的是債權(quán)合同，所以可將其理解為并不是債權(quán)合同效力待定，而是處分契約的效力待定[15]310。崔建遠(yuǎn)也認(rèn)為，《合同法》第五十一條中的“該合同”究竟指什么，具體取決于如何看待負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分[15]316。但在筆者看來，我國并未明確界定處分契約的含義，此處不便作如此理解；而且結(jié)合立法目的的解釋，筆者認(rèn)為此處立法者表達(dá)的并非是指處分契約的效力，而是指雙方當(dāng)事人之間所簽訂的買賣合同的效力。

三、善意取得制度在無權(quán)處分合同有效情形下的尷尬處境

談及無權(quán)處分合同的效力問題，便應(yīng)了解《物權(quán)法》第一百○六條關(guān)于善意取得制度的相關(guān)規(guī)定。既然無權(quán)處分合同已被認(rèn)定為有效，那么無論是善意還是惡意受讓人取得所有權(quán)不是理所應(yīng)當(dāng)?shù)膯?？為何要再專門規(guī)定善意取得制度？這需要從三部法律文件的頒布時(shí)間對其予以說明。我國1999年頒布并實(shí)施的《合同法》認(rèn)為“無權(quán)處分合同效力待定”，但考慮到為了保護(hù)善意受讓人的權(quán)益，2007年頒布并實(shí)施的《物權(quán)法》規(guī)定“即使是無權(quán)處分，但只要受讓人為善意，則其取得所有權(quán)”。然而這一規(guī)定在《買賣合同司法解釋》出臺(tái)時(shí)便顯得有些格格不入。

(一)無權(quán)處分合同與善意取得之間的關(guān)系

從《物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定是否可以得出——符合善意取得的合同為有效？真正權(quán)利人和善意受讓人之間的關(guān)系以及如何保護(hù)二者的權(quán)益一直是此條款的爭議。王澤鑒指出，無權(quán)處分他人權(quán)利者，其處分行為效力待定。為了維護(hù)交易的穩(wěn)定和安全，法律特別規(guī)定動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，以此作為無權(quán)處分的特別規(guī)定，來保護(hù)善意受讓人[16]。王利明認(rèn)為，依據(jù)《合同法》第五十一條的規(guī)定，即使受讓人是善意的，只要真正權(quán)利人不追認(rèn)，該合同仍然是無效的。此時(shí)無法保護(hù)善意受讓人的權(quán)益，善意受讓人只能主張締約過失責(zé)任而非違約責(zé)任。正是基于此，所以出臺(tái)《物權(quán)法》第一百○六條來彌補(bǔ)《合同法》第五十一條沒有考慮到善意受讓人的缺陷。這也就意味著在善意取得的情況下，無權(quán)處分合同是有效的，這是《合同法》第五十一條的例外情況[8]。但是依據(jù)善意取得的相關(guān)制度，即使受讓人是善意的，只要其未支付價(jià)款或者未辦理交付和登記等物權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)手續(xù)，善意受讓人仍不能取得所有權(quán)，于是又有《買賣合同司法解釋》第三條的規(guī)定，借以彌補(bǔ)《物權(quán)法》第一百○六條規(guī)定的缺陷。崔建遠(yuǎn)的觀點(diǎn)和此觀點(diǎn)本質(zhì)上相同，即認(rèn)為無處分權(quán)人和善意受讓人之間的合同有效。在買受人是善意的情況下，應(yīng)該適用《合同法》第一百五十條的規(guī)定認(rèn)定其合同為有效；在出賣人因未取得處分權(quán)而不能履行有效合同的情況下，應(yīng)該向善意買受人承擔(dān)違約責(zé)任，這比認(rèn)定合同無效而承擔(dān)締約過失責(zé)任更能保護(hù)善意受讓人。而只有在受讓人非善意的情況下才應(yīng)適用《合同法》第五十一條的規(guī)定[7]。

在《買賣合同司法解釋》出臺(tái)之后，善意取得是否以無權(quán)處分合同有效為要件似乎已不存在爭議。于是有學(xué)者提出，爭議焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是除無權(quán)處分外, 若因?yàn)槠墼p、脅迫或違反公序良俗等瑕疵致使轉(zhuǎn)讓合同無效或被撤銷, 善意取得是否仍然可以成立？這有待于在未來民法典分編的制定中予以說明[16]481。另外，善意取得制度所規(guī)定的善意也在具體案件中存在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、證明責(zé)任分配不統(tǒng)一、法官主觀臆斷等問題[17]。

(二)無權(quán)處分合同與惡意受讓之間的關(guān)系

根據(jù)意思表示的相關(guān)理論，主觀善意不屬于意思表示的構(gòu)成要素，也不是法律行為的構(gòu)成要素。換句話說，當(dāng)受讓人為惡意時(shí)，無權(quán)處分人將標(biāo)的物交予惡意受讓人，依據(jù)《買賣合同司法解釋》第三條，合同是有效的，而且也已經(jīng)履行，那么，《物權(quán)法》第一百零六條存在的意義何在？規(guī)定善意取得制度是否暗示著惡意受讓人便不能取得所有權(quán)？如果答案為肯定，則和《買賣合同司法解釋》第三條有關(guān)合同標(biāo)的物已經(jīng)交付的情況規(guī)定不符合，所以善意取得制度和無權(quán)處分合同效力之間的關(guān)系是一個(gè)極其復(fù)雜的問題。筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于，無效法定是合同無效制度的基本要求。買受人的惡意不屬于《合同法》第五十二條、第五十三條規(guī)定的確認(rèn)合同無效的任何一種情形。而且惡意純屬主觀方面，如何證明在買賣發(fā)生時(shí)買受人為惡意也是極其困難的。

很多學(xué)者主張，善意和惡意并非法律行為是否有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)。借《民法典》編纂的契機(jī)，確實(shí)應(yīng)該明確此處所存在的問題，以及做好合同編和物權(quán)編的法律銜接。合同編主要規(guī)定合同的效力等，而物權(quán)編要規(guī)定物權(quán)的變動(dòng)等。雖然主張善意和惡意不作為影響合同效力的因素，但是對此若不作區(qū)分，又會(huì)造成主觀上的善意和惡意會(huì)得到一樣的法律處理結(jié)果。在筆者看來，這種看法也存在問題：既然合同已經(jīng)有效，如果出賣人已將標(biāo)的物交給惡意買受人，法律也不認(rèn)可物權(quán)變動(dòng)，那么承認(rèn)合同有效的意義何在？標(biāo)的物在合同有效的情形下，只要交付或者登記完全符合要求，物權(quán)變動(dòng)將是合同有效最自然的法律效果。對此，有學(xué)者認(rèn)為，法律對買受人為善意或者惡意的保護(hù)自然是有充足的法理的，符合善意取得條件的善意買受人既可以根據(jù)善意取得規(guī)則法定取得物權(quán)，又可以根據(jù)有效合同的相關(guān)規(guī)定獲得有效債權(quán)的保障；但是惡意受讓人可以基于合同有效享有債權(quán)，不可以基于善意取得規(guī)則實(shí)現(xiàn)物權(quán)的變動(dòng)[18]。

翟云嶺認(rèn)為，惡意受讓人仍可根據(jù)有效存在的債權(quán)取得標(biāo)的物的所有權(quán)，只是不能通過法定的善意取得這一制度取得所有權(quán)。兩者在效力強(qiáng)制性上存在微小區(qū)別，善意取得是法定的，而惡意受讓人根據(jù)有效合同仍不能取得所有權(quán)的，只能主張違約責(zé)任。筆者仍認(rèn)為，在承認(rèn)無權(quán)處分合同有效的情況下，《物權(quán)法》第一百零六條將處于尷尬境地。

在買受人為惡意的情形下合同效力如何判斷也是一個(gè)極為復(fù)雜的問題。一方面，即使買受人為惡意，但在買賣合同中，其與出賣人已經(jīng)達(dá)成合意，意思表示也真實(shí)，且不欠缺合同有效的根本性條件，所以認(rèn)為買受人惡意也不影響無權(quán)處分合同為有效的判斷。另一方面，負(fù)擔(dān)行為不要求處分權(quán)，所有的無權(quán)處分合同均為有效。在此情況下，惡意的受讓人可以基于有效的買賣合同主張無權(quán)處分人的違約責(zé)任。這是否給予惡意買受人一定的機(jī)會(huì)去實(shí)現(xiàn)利益的最大化呢？

筆者認(rèn)為，對《物權(quán)法》第一百○六條應(yīng)理解為在無權(quán)處分合同有效的前提下，善意買受人的所有權(quán)優(yōu)先于真正權(quán)利人的權(quán)利，此時(shí)即使貨物沒有交付，最終也應(yīng)向善意買受人交付，而由出賣人向真正權(quán)利人承擔(dān)侵權(quán)或者不當(dāng)?shù)美蓉?zé)任。但當(dāng)受讓人為惡意時(shí)，即使合同為有效，真正權(quán)利人的權(quán)利仍然是優(yōu)先的，只要標(biāo)的物仍在其手中，買受人便只能向無權(quán)處分人主張違約責(zé)任。這便在對待善意和惡意受讓人的權(quán)利保護(hù)上存在區(qū)別，一定程度上也是制裁惡意受讓人的一種方式。考慮到為了制裁惡意受讓人，在某種意義上，規(guī)定受讓人為惡意時(shí)無效處分合同為效力待定合同確實(shí)是一種好的處理方式，但為了保障司法的統(tǒng)一，規(guī)則的適用應(yīng)盡可能一致和統(tǒng)一。除此之外，負(fù)擔(dān)行為不以具有處分權(quán)為要件，負(fù)擔(dān)行為不應(yīng)因?yàn)闊o處分權(quán)而無效。因此，不能僅為了達(dá)到制裁惡意受讓人的目的而置法律行為有效的要件于不顧，二者的邏輯和前提是不同的。

四、結(jié) 語

關(guān)于無權(quán)處分合同效力的問題討論由來已久。筆者在總結(jié)各個(gè)學(xué)者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，分析了三個(gè)主要的問題：無權(quán)處分合同的效力爭議問題；我國究竟是否應(yīng)該區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為，要想令無權(quán)處分合同有效，是否必須承認(rèn)處分行為理論；無權(quán)處分合同的效力問題與善意取得制度之間的關(guān)系。

筆者認(rèn)為，無權(quán)處分合同完全可以采用“有效說”，無權(quán)處分合同無效或者效力待定都已不符合社會(huì)的發(fā)展。借鑒《日本長法典》和《國際商事合同通則》等國際規(guī)則，可以將處分行為理論作為分析范疇，但這并不意味著我國必須采用該理論。一直以來，我國學(xué)者都秉持非此即彼的觀點(diǎn)，認(rèn)為必須實(shí)施負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分才能成為無權(quán)處分合同有效的正當(dāng)性理論基礎(chǔ)，其實(shí)不然?！段餀?quán)法》關(guān)于債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)的模式以及公示方法和區(qū)分原則，已經(jīng)全面、準(zhǔn)確地界定了物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果與作為原因的債權(quán)合同的關(guān)系[18]?！顿I賣合同司法解釋》出臺(tái)之后，善意取得制度的存在便成為一個(gè)新的問題，無權(quán)處分合同已被認(rèn)為是有效的，善意受讓人取得所有權(quán)是合同有效的題中應(yīng)有之義。若是想說明惡意受讓人不能取得所有權(quán)，又與合同有效的認(rèn)定相悖，與司法解釋第三條的規(guī)定不一致。這一系列問題的根源在于《合同法》《物權(quán)法》《買賣合同司法解釋》之間沒有進(jìn)行很好的銜接。在此呼吁立法者借《民法典》編纂之機(jī)，推進(jìn)相關(guān)法律之間的銜接，明確無權(quán)處分合同的效力以及善意取得制度的存廢問題，以期更好地解決民法體系中買賣合同的一系列問題，合法保障各方當(dāng)事人之間的權(quán)益。