祝佳瑤

(華東政法大學(xué) 上海 201620)

2019年4月，微博上曝光了一段童模妞妞被母親踢踹的視頻,人們紛紛在網(wǎng)上斥責其母親，譴責商家。隨即，杭州市濱江區(qū)檢察院聯(lián)合市場監(jiān)管局、共青團出臺了《關(guān)于規(guī)范童模活動保護未成年人合法權(quán)益的意見》(以下簡稱《意見》)。該《意見》的出臺對于童模保護來說具有破冰意義，能夠暫時緩解童模保護法律規(guī)定不足的問題。但是我們應(yīng)當意識到，不僅僅是童模，還有未成年演員、廣告表演者等一系列未成年演藝工作者的相關(guān)立法保護都是不完善的。

一、未成年演藝工作者權(quán)益保護現(xiàn)狀

(一)未成年演藝工作者法律地位認定

《民法總則》第17條、18條將未滿十八周歲的自然人界定為未成年人，同時又將以自己的勞動收入為主要生活來源的十六周歲以上的未成年人，視為完全民事行為能力人。由于已滿十六周歲的未成年人滿足特定條件就可以適用《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)的相關(guān)規(guī)定，因此，本文討論的重點是未滿十六周歲的未成年演藝工作者。隨著互聯(lián)網(wǎng)媒體的發(fā)展，該類群體開始頻繁出現(xiàn)在大銀幕、T臺以及淘寶店鋪的櫥窗中。我國《勞動法》第15條規(guī)定禁止使用童工，但是在第二款中又提及了在辦理相關(guān)手續(xù)后，在文藝、體育和特種工藝單位可以招用未滿16周歲的未成年人，屬于禁止雇傭童工的例外情形。根據(jù)美國法的相關(guān)規(guī)定，雇傭未成年人從事表演、模特、廣告代言及真人秀活動屬于雇傭童工。因此，雇傭未成年演藝工作者屬于合法雇傭童工。問題在于，實踐中，未成年演藝工作者與經(jīng)紀公司、商家之間簽訂的合同通常難以認定為勞動合同，而是具有委托、居間、勞動等混合性質(zhì)的合同。因此，筆者認為，在該類群體與商家、經(jīng)紀公司簽訂合同時，若是涉及勞動合同中的條款，比如工作時間、休息休假、工資等，可以適用《勞動法》《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，在處理相關(guān)糾紛時，對該部分內(nèi)容也可以按照勞動關(guān)系來處理[1]。

(二)雇傭未成年演藝工作者存在的問題

1.對未成年演藝工作者生理方面的影響

《未成年人保護法》第41條規(guī)定，禁止脅迫、誘騙、利用未成年人乞討或者組織未成年人進行有害其身心健康的表演等活動。如果實施了嚴重損害身心健康行為的話就可以直接適用《未成年人保護法》的規(guī)定。但是一般來說，僅僅讓未成年人進行表演、模特或者廣告代言等活動尚不足以達到有害的程度。而在實際的拍攝活動中，為了兼顧學(xué)業(yè)，有些童模會在放學(xué)之后進行拍攝，經(jīng)常拍到晚上十一二點，甚至有為迎合旺季的需要拍到凌晨一兩點的情況。而夏天拍冬裝、冬天拍夏裝這些行為對于表演者來說也是常見不過。這些現(xiàn)象較之于之前飽受非議的成年人的“996”工作制而言似乎更是有過之而無不及，可以說是未成年工作者另一種形式的“996”，而且正?！?96”工作制中還不必擔心家長會“踢踹”的現(xiàn)象。一些家長被金錢迷糊了眼，將孩子作為賺錢的工具，不斷地在拍攝場地之間游走，對于正在長身體的未成年人來說，會極大地侵害其健康權(quán)、休息權(quán)，不利于未成年人成長。

2.對未成年演藝工作者心理方面的影響

有些家長認為未成年人進行演藝工作能夠增強其自信心、提高其人際交往能力，這對于未成年人的心理健康是有益的。但是在這一過程中，巨大的名氣、不菲的報酬也容易讓一個青春期的孩童迷失自我，相較于普通兒童來說，未成年演藝工作者更容易產(chǎn)生心理上的問題。此外，未成年演藝工作者的童年幾乎在趕場中度過，本該享受那個年紀該有的天真爛漫并通過學(xué)習汲取知識卻需要應(yīng)對各種商業(yè)活動，顯然是被過度消費的童年。對于心智尚未成熟的未成年人來說，平衡好學(xué)業(yè)與事業(yè)的雙重壓力是非常困難的。都說從事演藝事業(yè)的人是“吃青春飯”的，這句話對于未成年演藝工作者來說也不例外，特別是對童模這一更加特殊的行業(yè)來說，一旦達到一定身高或者一定年齡就不再符合童模的要求，如果先前沒有很好地兼顧好學(xué)習，在退出這一領(lǐng)域之后對未成年人今后的發(fā)展是極為不利的。

(三)我國對未成年演藝工作者保護的立法現(xiàn)狀

我國《勞動法》第15條以及國務(wù)院發(fā)布的《禁止使用童工規(guī)定》第13條規(guī)定了禁止使用童工，但對文藝、體育和特種工藝單位招用不滿16周歲的未成年人作了例外規(guī)定，而未成年演藝工作者正好屬于此種情形，即只有辦理相關(guān)手續(xù)之后才能雇傭該類人員。但由于許多童模、童星與經(jīng)紀公司、商家之間的法律關(guān)系界定不夠明確，導(dǎo)致該法條在實踐中也不可能進行規(guī)范操作。勞動部在1994年頒布的《未成年工特殊保護規(guī)定》中對未成年工年齡、從事勞動的范圍以及健康狀況進行了規(guī)定，且不說該規(guī)定對未成年工的年齡界定不涵蓋本文的研究對象，而且該規(guī)定對于未成年工的一些基本問題也沒有作出詳細規(guī)定，如未成年工的工作時間、如何協(xié)調(diào)學(xué)業(yè)與事業(yè)之間的關(guān)系等[2]。2015年《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)進行了首次修訂，增添了第38條的新規(guī)定，即不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。該條款一度引發(fā)熱議，其后學(xué)術(shù)界對此作出分析，大部分認為該條款僅僅是禁止不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人，而并未禁止其參與廣告表演行為。相較于以上規(guī)定，杭州市濱江區(qū)檢察院聯(lián)合市場監(jiān)管局、共青團出臺的《意見》對于童模的保護更具有針對性。雖然其保護的范圍僅涵蓋童模這一領(lǐng)域，但是對于其他領(lǐng)域來說具有借鑒意義?？偟膩碚f，我國對于未成年演藝工作者立法保護的相關(guān)規(guī)定是極其欠缺的。

二、未成年演藝工作者域外立法保護特色

(一)美國立法經(jīng)驗借鑒

美國的文化影視行業(yè)起步較早，對未成年明星的權(quán)益保護采取全面保護的態(tài)度，對我國完善相關(guān)規(guī)范具有借鑒意義。美國聯(lián)邦的《公平勞動標準法》對雇傭童工的行為作出了規(guī)定，但是將未成年明星這一特殊群體排除在外,由各州專門制定法律對未成年明星表演、模特和廣告代言等行為加以規(guī)范[3]。

加利福尼亞州的文藝產(chǎn)業(yè)較為發(fā)達，在其《勞工法》中規(guī)定未成年明星與雇主簽訂廣告類的合同前應(yīng)當先取得州工業(yè)關(guān)系部勞動標準執(zhí)行司的許可。在申請表中，有關(guān)于兒童健康和學(xué)校的記錄，申請人需要對未成年明星從事活動的性質(zhì)進行描述。由主管部門對未成年明星從事的活動進行審核，根據(jù)該表就可以了解到從事文藝活動是否影響到了未成年人的身體健康以及學(xué)業(yè)發(fā)展。而紐約州也有類似的規(guī)定，在2013年新修訂的紐約州《勞工法》中規(guī)定了未成年人的監(jiān)護人只有在獲得紐約州兒童委員會的許可之后才能代理被監(jiān)護人簽訂商業(yè)娛樂活動，而未獲許可的則無權(quán)獨自簽訂。該種引入公權(quán)力作為第三方制約機制的做法能夠為未成年人權(quán)益保護提供有效的保障。

加利福尼亞州對未成年人參與工作的時間進行了限制：9周歲以上不滿15周歲的未成年人在學(xué)習期間每日工作時間不能超過5個小時，在放假期間每日工作時間不得超過7個小時。紐約州的立法對從事文藝活動的未成年明星的年齡作了禁止性規(guī)定：小于15天的嬰兒不能參與文藝活動表演，而15天到6個月大的嬰兒從事廣告表演活動的時候必須有醫(yī)護人員全程陪護。除了紐約州外，美國其他各州也對未成年人從事文藝活動的最低年齡進行了規(guī)定。

除了對人身權(quán)利的保護外，州立法還對未成年明星的財產(chǎn)權(quán)利作了保護性規(guī)定。該規(guī)定最早起源于1939年的庫根案例，為了避免未成年人的財產(chǎn)權(quán)利受到其監(jiān)護人的侵害，加利福尼亞州率先立法，制定《未成年表演者法》，也被稱為“庫根法”。該法案最初只針對未成年的演員，經(jīng)過多次修訂之后，其適用的范圍擴展到未成年的廣告代言人、模特等未成年演藝工作者。在2004年的最新修訂中指出，即使表演合同由未成年人的監(jiān)護人代為簽訂，該合同的報酬所有權(quán)仍歸屬于未成年人。此外，監(jiān)護人獲得簽訂合同的許可前，必須先為未成年人建立一個信托賬戶，雇主必須在合同生效后的15日內(nèi)將15%的報酬存入信托賬戶。這一做法既可以避免監(jiān)護人對未成年人的財產(chǎn)權(quán)益的侵犯，也可以減少雇主事后拖欠工資的可能性，為未成年明星的權(quán)益保護提供雙重保障。

(二)英國立法經(jīng)驗借鑒

英國由于學(xué)徒制的歷史起源，較之于其他國家對童工權(quán)益保護的經(jīng)驗更為豐富，不僅出臺了1933年和1963年《未成年人法》，還有針對未成年人演藝事業(yè)的1968年《未成年表演法規(guī)》和2000年《未成年人表演法規(guī)(修訂版)》。類似于美國法案的規(guī)定，英國也規(guī)定了對于16周歲以下的未成年人進行文藝表演必須由雇主先向未成年人住所地的行政機關(guān)提出申請，行政機關(guān)對未成年人的健康狀況以及學(xué)業(yè)情況進行審核頒發(fā)許可后，才能開展相關(guān)活動[4]。2014年英國教育部發(fā)布了一項“未成年人表演法規(guī)：工作與休息時間”的咨詢文件。該文件對未成年表演者的工作時間作出了更為詳細的規(guī)定：9周歲以上的未成年人每日工作時間不得超過9.5小時；5周歲以上不滿8周歲的未成年人每日工作時間不得超過8小時；2周歲以上4周歲以下的未成年人每日工作時間不得超過5小時；而0到2周歲的未成年人最多只能工作3小時。此外，該文件還增加了工作時的休息次數(shù)和休息時間。通過這樣的規(guī)定來確保未成年人的休息權(quán)，保證未成年人能有充足的休息時間和作息的規(guī)律性[5]，防止出現(xiàn)因工作過勞而影響未成年人身體發(fā)育等問題。英國的這種不同年齡段適用不同工作時間的方式較之于傳統(tǒng)一刀切的方法更為合理，對于我國完善相關(guān)規(guī)范具有借鑒意義。

(三)日本立法經(jīng)驗借鑒

日本沒有針對未成年演藝工作者權(quán)益保護進行單獨立法，仍將對該類群體的保護置于童工保護的大框架下。日本《勞動基準法》關(guān)于童工最低年齡的限制將參與電影制作或戲劇事業(yè)的未成年人排除在外，即從事電影制作或戲劇事業(yè)無年齡限制。在財產(chǎn)權(quán)益保護方面，不同于美國通過第三方制約監(jiān)護人對未成年人財產(chǎn)權(quán)益的侵害的做法，日本突破了傳統(tǒng)的監(jiān)護人制度的規(guī)定，禁止監(jiān)護人代替未成年人簽訂契約，僅享有勞動契約對未成年人不利時的解除權(quán)，并且未成年人可以獨立請求工資，監(jiān)護人不得代領(lǐng)。這種做法使得監(jiān)護人對未成年人財產(chǎn)侵害的可能性大大降低。除此之外，日本《勞動基準法》還明確規(guī)定了童工的工作時間、雇主負有確保不影響童工學(xué)習的義務(wù)。日本的該種立法模式?jīng)]有將未成年演藝工作者作為一類單獨的群體進行細分，這樣就不能進行針對性的保護，并且突破監(jiān)護制度的做法沒有考慮到未成年人心智尚未成熟的特點，雖然賦予了監(jiān)護人解除權(quán)，但是在實際操作中必定會產(chǎn)生不少問題。

三、我國未成年演藝工作者權(quán)益保護的可行路徑

文化影視行業(yè)的迅猛發(fā)展使得不少未成年人出現(xiàn)在公眾視野當中，而當前的法律規(guī)范卻不足以為這些未成年人提供應(yīng)有的保護?！秳趧臃ā穼ξ乃?、體育和特種工藝領(lǐng)域招用不滿16周歲的未成年做了特別規(guī)定，但是并沒有制定出詳細的準則?！秳趧臃ā贰ⅰ段闯赡耆吮Ｗo法》以及《禁止使用童工規(guī)定》對未成年人從事演藝事業(yè)的規(guī)定寥寥數(shù)語，其滯后性造成的后果是 “妞妞”事件并不會給這個領(lǐng)域劃上一個句號。因此，我們需要對相關(guān)的制度規(guī)范進行完善、厘定權(quán)利歸屬以及構(gòu)建一個全方位的保護體系，以此為該類群體提供更好的保護。

(一)完善相關(guān)制度規(guī)范

首先，可以借鑒美國、英國和日本等國的申請審批模式。引入公權(quán)力部門對未成年人從事演藝活動的性質(zhì)、是否具備從事該項活動應(yīng)有的身體狀況以及雇主是否具備雇傭資格等方面進行審核。頒發(fā)工作許可之后還需要設(shè)置一定的考察期間，對是否符合申請內(nèi)容進行監(jiān)督。這種“事前審核、事后監(jiān)督”[6]的模式才能確保保護措施落到實處，避免監(jiān)護人和雇傭單位對未成年演藝工作者權(quán)益的侵害。

其次，完善行業(yè)規(guī)范對工作時間的規(guī)定。近期內(nèi)頒布一部專門針對未成年演藝工作者的法律法規(guī)顯然不太實際，但是可以通過完善行業(yè)規(guī)范的方式對未成年演藝工作者工作的強度作出詳細規(guī)定。未成年人正處在生長發(fā)育階段，對于需要同時兼顧學(xué)習和工作的未成年人來說著實很難保障休息時間，因此需要執(zhí)行嚴格的工作時間制。在美國各州的立法中都有對未成年人工作時間的詳細規(guī)定，可以借鑒較為合理的加利福尼亞州的模式，通過劃分不同年齡階段的未成年人，并按照學(xué)期和假期制定不同的工作時間標準：不得雇傭15天以下的嬰兒；15天以上不滿6個月的，每日工作時間不得超過20分鐘；6個月以上不滿2周歲的，每日工作時間不得超過2個小時；2周歲以上不滿7周歲的，每日工作時間不得超過3個小時。未成年人一般從7周歲開始接受義務(wù)教育，因此應(yīng)當考慮其學(xué)習的時間，平衡好學(xué)業(yè)和工作：對于7周歲以上不滿9周歲的，在上學(xué)期間每天工作時間不得超過4小時，在假期中每日工作時間可以延長至6個小時；9周歲以上不滿15周歲的，上學(xué)期間每日工作時間不得超過5小時，在假期中每日工作時間不超過7小時；而16到18周歲的未成年人，若其能夠以自己的收入作為主要生活來源的，已經(jīng)屬于完全民事行為能力人，可以適用成年人的標準。當然，還應(yīng)當對工作中的休息時長和休息時間間隔作出相應(yīng)的規(guī)定。而對于模特這一行業(yè)來說，還需要考慮到拍攝服裝的件數(shù)等問題。

最后，確保未成年演藝工作者勞動安全。在拍攝、走T臺的過程中經(jīng)常能看到未成年人在極寒天氣穿夏裝、在酷暑天氣穿著冬裝的現(xiàn)象，我們應(yīng)當考慮到未成年人的免疫能力稍低且生長發(fā)育尚未健全，不能完全以成年人工作的強度來要求一個未成年人。若是在這種特殊情況下必須進行工作，需要經(jīng)過有關(guān)部門的批準尚可進行，且必須保證好未成年人的生命安全。而且在拍攝過程中的攝像燈、閃光燈等對于未成年人的視力影響非常大，雇主應(yīng)當做好防護措施，并安排未成年人進行定期檢查，一旦發(fā)現(xiàn)不宜繼續(xù)拍攝的情形，就必須停止。

(二)確定報酬權(quán)利歸屬

不少未成年演藝工作者參與拍攝會獲得不菲的收入，這更會促使利欲熏心的監(jiān)護人迫使未成年人進行高強度的勞動。若是能讓未成年人取得報酬的所有權(quán)，監(jiān)護人是否更會站在有利于未成年人身心健康的角度合理地安排未成年人工作的強度。日本和美國的制度設(shè)計都有一定的參考價值，從前文分析來看，日本采取完全禁止監(jiān)護人領(lǐng)取勞動報酬的做法有一定的借鑒意義，但是從我國的實際情況來看，該種模式是不可取的，不少未成年人在取得報酬之后，可能會出于自愿或者非自愿的原因再次上交給監(jiān)護人[7]，這樣就會使得這一制度形同虛設(shè)。相比之下，美國“庫根法”關(guān)于建立信托賬戶的做法更具有操作性。盡管只是將部分的勞動報酬存入賬戶，但至少能夠確保未成年人能夠收到雇主給付的報酬以及在成年之后使用該筆報酬，并能夠獲得相應(yīng)的本金和利息。當然，在建立該種制度的時候可以對報酬的比例進行調(diào)整。

(三)構(gòu)建多方協(xié)調(diào)保護體系

在“妞妞”事件發(fā)生之后，該領(lǐng)域的不少人員開始反思，更是涌現(xiàn)出上百家淘寶店鋪聯(lián)名呼吁規(guī)范童模拍攝行業(yè)，加強對童模的保護。通過行業(yè)的自覺行為，上到商家這個源頭進行自我約束，發(fā)散到培訓(xùn)機構(gòu)進行制度整改，這樣才能更加有效地避免對未成年演藝工作者身心健康造成傷害。該事件因媒體的曝光而被公眾知曉，而那些尚未被曝光的“妞妞”們又該何去何從呢？如果只是通過媒體曝光、公眾舉報等措施，未成年演藝工作者的保護之路尚且漫漫。因此，這就需要整個演藝行業(yè)提高行業(yè)自覺性，真正做到凈化行業(yè)環(huán)境。同時，我們還可以參考美國設(shè)立聯(lián)合工會作為文化娛樂產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟的做法，在其中開設(shè)一個關(guān)于未成年人演藝工作者權(quán)益保護的部門，畢竟凡事都通過公權(quán)力部門來解決不僅增加了公權(quán)力部門的壓力，而且由于不能集中精力處理這些問題，反而不能達到很好的效果。在2013年的時候我國廣播電視協(xié)會就成立了少年兒童演員工作委員會，但是由于其保護的范圍較小、公眾知悉程度較低以及業(yè)務(wù)范圍較為廣泛等特點，沒能對未成年演藝工作者起到充分的保護作用。因此，我們可以考慮在保留該委員會其他職責的基礎(chǔ)上，賦予其審查未成年演藝工作者權(quán)益是否受到侵犯的職責權(quán)限[8]。

針對正在接受義務(wù)教育的未成年演藝工作者，學(xué)校應(yīng)當充分發(fā)揮好其監(jiān)管職責。在監(jiān)護人向公權(quán)力機關(guān)提出申請的時候，需要提交有關(guān)未成年演藝工作者學(xué)習情況的報告，這時，學(xué)校應(yīng)當結(jié)合未成年人在學(xué)校的學(xué)習表現(xiàn)作出一個公正的評估報告書。在其后的階段中，若是發(fā)現(xiàn)未成年演藝工作者因參與拍攝出現(xiàn)長期曠課、學(xué)習成績下降等現(xiàn)象，應(yīng)當及時向有關(guān)部門進行舉報。除此之外，教育部門還可以聯(lián)合學(xué)校、社區(qū)、婦聯(lián)等組織對未成年演藝工作者及其家長開展相關(guān)的教育活動，學(xué)習《中華人民共和國教育法》《未成年人保護法》等相關(guān)法律，加強家長和未成年人的教育的重視程度，以便協(xié)調(diào)好學(xué)習和工作之間的關(guān)系[9]。

不得不說在該領(lǐng)域確實存在不少為了撈金而粗暴對待未成年人的監(jiān)護人存在，因此必須加強對未成年人體罰的監(jiān)督。未成年人，特別是年紀尚小的兒童，活潑好動是難能可貴的天性，而一些監(jiān)護人卻采取體罰的方式來強迫其進行拍攝，這對于未成年人的心理健康發(fā)展是極為不利的。更有甚者，雇主會對未成年人進行體罰。為了杜絕這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，應(yīng)當設(shè)立舉報機制，一旦出現(xiàn)了體罰的現(xiàn)象就應(yīng)當取消監(jiān)護人申請許可的機會、雇主的許可執(zhí)照，并形成一個負面清單。當然，對于體罰行為的界定需要進一步探究。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)媒體的迅猛發(fā)展使得未成年人不斷地涌入文化影視行業(yè)，而相關(guān)制度規(guī)范卻不能與時俱進，作為社會中一類相對弱勢的群體，未成年演藝工作者的權(quán)益尚未得到有效的保護，因此只有通過社會各界的集體努力，才能防止“妞妞”事件的再發(fā)生。