管笑雪

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海市 200050)

一、問題的提出

秦漢遷徙刑作為秦漢刑罰制度研究的重要內(nèi)容，此前已有諸多學(xué)者進行討論。從以往的研究成果可知，秦至漢初的遷刑“漢承秦制”，但此后遷刑在漢代發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變。

對于秦時遷刑的性質(zhì)問題，邢義田先生認為，“秦代遷刑似為刑罰系統(tǒng)中正式之一類”(1)邢義田：《治國安邦：法制、行政與軍事——從安土重遷論秦漢時期的徙民與遷徙刑》，北京：中華書局2011年版，第75頁。。冨谷至先生也提出，“根據(jù)秦簡，秦的刑罰中有遷刑”(2)[日]冨谷至：《秦漢刑罰制度研究》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第180頁。。而在目前可見秦的出土文獻中，確實存在著不少關(guān)于“遷”的簡牘材料。由此看來，遷刑存在于秦時刑罰體系，是不爭的事實。

而漢代遷刑的性質(zhì)問題，學(xué)界則存在著頗多爭議。邢義田先生認為，“漢代有徙，然徙在兩漢似乎從未成為正式刑名的一類(3)邢義田：《治國安邦：法制、行政與軍事——從安土重遷論秦漢時期的徙民與遷徙刑》，北京：中華書局2011年版，第75頁。。”大庭脩先生則認為，漢初不存在作為正刑的遷徙刑，至西漢元、成之后，遷刑才被正式納入刑罰體系(4)[日]大庭脩：《秦漢法制史研究》，上海：上海人民出版社1991年版，第161頁。。冨谷至先生基本認同大庭脩先生的意見，并進一步認為遷刑在漢代被廢止，但是在漢末，曾作為主犯死亡時族刑的減刑手段而恢復(fù)(5)[日]冨谷至：《秦漢刑罰制度研究》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第187頁。。但是，伴隨著新的漢簡史料出土，學(xué)界對于漢代是否存在遷刑又有了新的認識。曹旅寧先生認為，根據(jù)張家山336號漢墓中的《遷律》，遷刑在漢初是確實存在的(6)曹旅寧：《秦漢魏晉法制探微》，北京：人民出版社2013年版，第103頁。。雖然張家山336號漢墓《遷律》的內(nèi)容今尚無得見，但《遷律》的存在，無疑引發(fā)了對漢初遷徙刑的新思考。

由此可以提出一系列問題，漢初若果真存在遷刑，為何此前史料呈現(xiàn)出的是漢初不存在作為正刑的遷刑？遷刑這一在秦及漢初作為正刑的刑罰，在漢初以后究竟經(jīng)歷了怎樣的變化？而漢代的遷徙刑又究竟在漢代刑罰體系中處于何種地位？這些問題都有待挖掘。

二、漢代遷徙刑的轉(zhuǎn)變

(一)漢代遷徙刑形態(tài)之辯

在進入討論前，首先需要對所使用的“正刑”概念加以辨析。大庭脩先生在分析漢代遷徙刑時提出正刑的概念，并認為漢代的徙遷刑“已經(jīng)作為一種制度，幾乎是與正刑相等的處置方式”(7)[日]大庭脩：《秦漢法制史研究》，上海：上海人民出版社1991年版，第162頁。，此處的“正刑”，乃是記載于律文之中的刑罰名稱，即具備特定刑罰功能的法律術(shù)語。而從與“緣坐刑”對立角度，“正刑”乃是冨谷至先生所謂的“主犯刑”(8)[日]冨谷至：《秦漢刑罰制度研究》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第162頁。，即當(dāng)主犯被處以正刑時，緣坐者要被處以緣坐刑，常見如“收”就是部分勞役刑的緣坐刑。由此出發(fā)對遷徙刑加以討論，將會簡便行文。

目前文獻中關(guān)于漢代“遷”“徙”的記載有許多，一些學(xué)者認為“遷”“徙”是漢代對流放刑的稱謂，并不多加區(qū)分。如沈家本先生認為，漢代對于強制性地使犯人遷移居住地的刑罰，稱為“徙”，或稱為“遷”，或稱為“流”“放”等(9)沈家本：《歷代刑法考》，北京：中華書局2006年版，第247頁。。然而若將“遷”與“徙”仔細甄別，則會發(fā)現(xiàn)西漢初年真正被判處遷刑而受遷的事例并不多見。這也是邢義田先生、大庭脩先生等人提出“漢初不存在作為正刑的遷刑”的基礎(chǔ)，所謂“正刑”，即對犯罪行為直接加以適用的刑罰。

而在尚未公布的張家山336號漢墓竹簡中，有《遷律》的存在，據(jù)曹旅寧先生推斷，該墓下葬年代的上限為漢文帝前元七年，下限在文帝刑制改革之后(10)曹旅寧：《秦漢魏晉法制探微》，北京：人民出版社2013年版，第103頁。。這意味著漢文帝刑制改革之后尚存遷刑。這一證據(jù)，可以說直接沖擊了漢初沒有遷刑的猜測。那么既然漢初尚有遷刑，為何少見遷刑作為正刑的適用，這正是值得探究的問題。

(二)秦及漢初的遷徙刑

上引簡文指出，當(dāng)嗇夫“以奸為事”時，就應(yīng)當(dāng)被處以“遷刑”?？梢姟斑w”在秦時作為一種刑罰，被直接運用到對犯罪行為的處罰上，屬于正刑。

同時，秦時律令中“徙”的辭例也較為多見。有《睡虎地秦簡·秦律十八種》簡162：

實官佐、時柀免、徙，官嗇夫必與去者效代者。節(jié)(即)官嗇夫免而效，不備，代者【與】居吏坐之。故吏弗效，新吏(14)睡虎地秦墓竹簡整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，北京：文物出版社1990年版，第57頁。。

《岳麓秦簡(肆)》簡140/1397：

《岳麓秦簡(肆)》簡200/1300：

牛羊行而欲行賣之及取傳賣它縣，縣皆為傳，而欲徙賣它縣者，發(fā)起傳為質(zhì)。黔首賣奴卑(婢)(16)陳松長：《岳麓書院藏秦簡(肆)》，上海：上海辭書出版社2015年版，第134頁。。

《岳麓秦簡(肆)》簡203/0990：

告，吏弗為質(zhì)，除。黔首其為大隃取義，亦先以平賈(價)直之∟。質(zhì)奴婢、馬、牛者，各質(zhì)其鄉(xiāng)，鄉(xiāng)遠都市，欲徙(17)陳松長：《岳麓書院藏秦簡(肆)》，上海：上海辭書出版社2015年版，第135頁。

《岳麓秦簡(肆)》簡204/1226：

《岳麓秦簡(肆)》簡208/1245-209/1247：

者，許之∟?？h及都官嗇夫其免徙而欲解其所任者，許之。新嗇夫弗能人，免之，縣以攻(功)令任除有秩吏∟。任者免徙，令其新嗇夫任，弗任，免。害(憲)盜，除不更以下到士五(伍)，許之(19)陳松長：《岳麓書院藏秦簡(肆)》，上海：上海辭書出版社2015年版，第137頁。。

及至漢初，遷徙刑仍然沿襲了秦遷徙刑的形式?！稄埣疑綕h簡·二年律令》簡122-124：

此時依舊能見到遷刑作為正刑的記載。已知《二年律令》的最晚年代為呂后二年，則遷刑在呂后二年之前仍然是作為律文中明確寫有的刑罰而存在的。

而在漢簡中，漢初所見“徙”也有較多辭例，如《張家山漢簡·二年律令》簡213：

郡守二千石官、縣道官言邊變事急者，及吏遷徙、新為官，屬尉、佐以上毋乘馬者，皆得為(22)彭浩，陳偉：[日]工藤元男主編：《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第174頁。。

《張家山漢簡·二年律令》簡328：

恒以八月令鄉(xiāng)部嗇夫、吏、令史相雜案戶籍，副臧(藏)其廷。有移徙者，輒移戶及年籍爵細徙所，并封。留弗移，移不并封(23)彭浩，陳偉：[日]工藤元男主編：《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第222頁。

[36]Royal Government of Cambodia,“Political Platform of Royal Government of Cambodia of the Fifth Legislature of National Assembly”, https://www.cambodianembassy.org.uk/f_home/PDF/Political_Platform_Royal_Government_Cambodia_5th.pdf, 2013年9月。

《張家山漢簡·二年律令》簡349：

實官史免、徙，必效代(24)彭浩，陳偉：[日]工藤元男主編：《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第228頁。。

《張家山漢簡·二年律令》簡350：

吏坐官當(dāng)論者，毋遝免、徙(25)彭浩，陳偉：[日]工藤元男主編：《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第229頁。。

上引諸辭例中其中所見“移徙”“免、徙”等，仍舊與秦簡中“徙”的含義相同，未帶有遷徙之刑罰的意圖。又如《張家山漢簡·奏讞書》：“南齊國族田氏，徙處長安”(26)彭浩，陳偉：[日]工藤元男主編：《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社2007年版，第338頁。。整理小組注“事見《漢書·高帝紀(jì)》九年十一月”，即“徙齊楚大族昭氏、屈氏、景氏、懷氏、田氏五姓關(guān)中，與利田宅(27)班固：《漢書·卷一·高帝紀(jì)》，北京：中華書局1962年版。?！边@一事件乃是漢高帝劉邦在九年十一月將齊楚五姓徙入關(guān)中，此處“徙”亦并非受刑而徙，而是受皇帝的命令而移徙?？梢姖h初“徙”仍然不具備刑罰之功能，并非法律意義上的徙刑。故而漢初遷徙刑仍舊以遷刑為其形式，并且遷刑仍為正刑。

(三)漢初以后的遷徙刑

到漢代中期乃至后期，史料中所體現(xiàn)的遷徙刑則有了不同于漢初的形態(tài)。自文帝以后，“遷”作為刑罰得到適用的事例逐漸消失，而“徙”則由原本不帶刑罰意味的移徙逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂行塘P色彩的流徙之刑。如《漢書·平帝紀(jì)》中“孔鄉(xiāng)侯傅晏、少府董恭等皆免官爵，徙合浦(28)班固：《漢書·卷十二·平帝紀(jì)》，北京：中華書局1962年版。。”事見《漢書·傅喜傳》：“平帝即位，王莽用事，免傅氏官爵歸故郡，晏將妻子徙合浦(29)班固：《漢書·卷八十二·傅喜傳》，北京：中華書局1962年版。?！奔啊稘h書·董賢傳》：“父恭、弟寬信與家屬徙合浦，母別歸故郡鉅鹿(30)班固：《漢書·卷九十三·董賢傳》，北京：中華書局1962年版。?！贝送馍幸姟稘h書·淳于長傳》：“長……謀立左皇后，辠至大逆，死獄中。妻子當(dāng)坐者徙合浦，母若歸故郡(31)班固：《漢書·卷九十三·淳于長傳》，北京：中華書局1962年版。?！?/p>

在以上諸例中，“徙合浦”作為一種西漢中期出現(xiàn)的遷徙之刑，實際上說明“徙”已經(jīng)具備了刑罰意味。并且在上引諸例中，“徙合浦”呈現(xiàn)出的是能夠牽連家屬的刑罰。這一點此前已為大庭脩先生和冨谷至先生所注意。大庭脩先生指出，《漢書》中所記載的漢初的遷刑，是沒有作為正刑而移徙邊境的，而到了西漢后期，遷刑逐漸恢復(fù)，但此時的遷刑已經(jīng)成為緣坐刑(32)[日]大庭脩：《秦漢法制史研究》，上海：上海人民出版社1991年版，第161頁。。冨谷至先生進一步指出，在許多大逆不道案中，遷徙刑會作為犯罪主體的緣坐者所受的刑罰。即遷徙刑在西漢中后期，已表現(xiàn)出“大逆不道罪”緣坐刑的形態(tài)(33)[日]冨谷至：《秦漢刑罰制度研究》，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第181頁。。

既然漢代遷徙刑有著由“遷刑”到“徙刑”的形態(tài)之變化，那么引起這種變化的原因就值得深思。此處并未深究西漢中期出現(xiàn)的“徙合浦”究竟是正刑還是一種緣坐刑，但所討論的內(nèi)容足以說明此時的“徙”已經(jīng)成為一種現(xiàn)實存在的刑罰，甚至可以說，徙刑正在取代遷刑，成為漢代遷徙刑的主要形態(tài)。漢代遷徙刑的形態(tài)之變，所反映出的是一種遷刑逐漸受到限制，而徙刑刑罰地位逐漸上升的趨勢。

那么究竟為何，作為正刑在律令中明確規(guī)定出的“遷刑”，會在實際適用過程中呈現(xiàn)受限狀態(tài)，而“徙刑”則逐漸成為漢代遷徙刑的主要形態(tài)？要理解這一問題，需要對漢代遷徙刑做進一步探析。

三、文帝廢緣坐致遷者不再包

(一)遷者所包

秦及漢初的遷刑具有正刑特點，同時，作為正刑的遷刑還有著“緣坐刑”性質(zhì)的“包”?！对缆辞睾?肆)》簡072/2123-074/2045：

《睡虎地秦簡·法律答問》簡60：

《睡虎地秦簡·法律答問》簡61：

《睡虎地秦簡·法律答問》簡62：

(二)包制之廢

在漢文帝元年十二月(前179年)所頒布的詔書中有著這樣的記載：

十二月，上曰：“法者，治之正也，所以禁暴而率善人也。今犯法已論，而使毋罪之父母妻子同產(chǎn)坐之，及為收帑，朕甚不取。其議之?！庇兴窘栽唬骸懊癫荒茏灾危蕿榉ㄒ越?。相坐坐收，所以累其心，使重犯法，所從來遠矣。如故便?！鄙显唬骸半蘼劮ㄕ齽t民愨，罪當(dāng)則民從。且夫牧民而導(dǎo)之善者，吏也。其既不能導(dǎo)，又以不正之法罪之，是反害於民為暴者也。何以禁之？朕未見其便，其孰計之?！庇兴窘栽唬骸氨菹录哟蠡?，德甚盛，非臣等所及也。請奉詔書，除收帑諸相坐律令(39)司馬遷：《史記·卷十·孝文本紀(jì)》，北京：中華書局1982年版。。”

應(yīng)劭注：“帑，子也。秦法一人有罪，并坐其家室。今除此律(40)司馬遷：《史記·卷十·孝文本紀(jì)》，北京：中華書局1982年版。?！边@份詔書的內(nèi)容，就是漢文帝刑罰改革的內(nèi)容之一，廢除“收帑諸相坐律令”。所廢除的“收帑諸相坐律令”究竟指何？冨谷至先生認為，“文帝元年十二月廢止的是關(guān)于沒收官奴婢的緣坐法(41)[日]冨谷至：《秦漢刑罰制度研究》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第165頁。。”連宏先生認為，漢初的“收”指沒為官奴婢，“連坐”指將被連坐者比照犯罪行為人本人減輕處罰(42)連宏，趙靜波：《漢唐刑罰演變特點研究》，北京：光明日報出版社2016年版，第194頁。。宮宅潔先生認為，“這里的‘收’是指沒收，而‘坐’是指‘收’以外的緣坐”(43)[日]宮宅潔著：《中國古代刑制史研究》，楊振紅，單印飛，王安宇，魏永康譯，楊振紅，石洋審校，桂林：廣西師范大學(xué)出版社2016年版，第141頁。?？紤]到遷刑作為正刑，同樣有著“包”這一緣坐刑，那么廢除“收帑諸相坐律令”對遷刑是否產(chǎn)生了影響？

首先需要考察文帝為何在元年廢除緣坐，而在十三年才開始大規(guī)模的刑制改革。這一問題石岡浩先生已經(jīng)有所討論，他指出文帝元年廢除收孥諸相坐律令“較之刑罰制度的修正，莫如視為伴隨著封建諸侯王之類慶典而賜予的皇帝恩澤”，“實際是皇帝賜予恩澤的一個環(huán)節(jié)，并非建立在充分討論的基礎(chǔ)之上”，也正是廢除收孥諸相坐律令“加速了刑罰的混亂”，從而引發(fā)了文帝十三年刑法改革(44)[日]石岡浩：《收制廢止所見西漢文帝刑制改革之發(fā)端》，轉(zhuǎn)載楊一凡，寺田浩明主編：《日本學(xué)者中國法制史論著選·先秦秦漢卷》，北京：中華書局2016年版，第506頁。?；仡^看文帝元年詔書的內(nèi)容，“今犯法已論，而使毋罪之父母妻子同產(chǎn)坐之，及為收帑，朕甚不取?！笨梢哉f文帝“甚不取”而所欲廢除的，就是諸多使“毋罪之父母妻子同產(chǎn)坐之”的連坐之法?？梢哉f，“遷者所包”，所包之人正是妻子子女等，因此，若文帝的廢除緣坐旨在“賜予皇帝恩澤”，那么沒有理由不會廢除作為遷刑緣坐刑的“包”。

再者，宮宅潔先生在討論緣坐刑在文帝改革之后是否“恢復(fù)”之問題時，提出文帝改革之后的緣坐“只針對特定犯罪，并非一定刑罰以上的所有近親都會成為緣坐對象(45)[日]宮宅潔著：《中國古代刑制史研究》，楊振紅，單印飛，王安宇，魏永康譯，楊振紅，石洋審校，桂林：廣西師范大學(xué)出版社2016年版，第143頁。?！贝苏f很好地解釋了為何文帝廢緣坐之后仍然存在著犯罪者的家人、妻、子會連帶受到處罰的事實。同時也反映了文帝廢緣坐之后，應(yīng)當(dāng)不會再存在著以“一定刑罰以上”的標(biāo)準(zhǔn)作為將犯罪者的妻、子、家人處以緣坐刑的情況，而“遷者所包”正是以犯罪者“被處遷刑”這一刑罰標(biāo)準(zhǔn)而對犯罪者的妻、子、家人處以緣坐刑“包”的緣坐形式，在文帝廢緣坐之后，這一緣坐形式將不復(fù)存在。

因此文帝改革之后，遷刑并未被廢除，所廢除的應(yīng)當(dāng)是“包”這一制度。這就意味著文帝廢緣坐之后，遷刑失去了其緣坐刑，雖然仍舊是律令所規(guī)定的刑罰，但是其作為遷徙刑的功能和目的，實際上已經(jīng)大打折扣。至此，漢代遷徙刑形態(tài)發(fā)生轉(zhuǎn)變的原因才初露端倪。

四、遷者不再包對漢代遷徙刑的影響

(一)遷刑的刑罰功能

史料可見秦時遷徙人口的記載。在戰(zhàn)國時期，因秦國不斷占領(lǐng)新的領(lǐng)地，疆域不斷擴充，且邊境存在著各類蠻夷勢力，這就使得秦迫切需要強制或半強制地遷徙人口去往新占土地以及邊境地區(qū)。被強制遷徙的百姓，部分是未犯罪的庶民，部分是被判遷刑的有罪之人及被遷者連坐的人，還有部分是俘虜。正如邢義田先生所論述的，“民之于徙，勝于伏法(46)邢義田：《治國安邦：法制、行政與軍事——從安土重遷論秦漢時期的徙民與遷徙刑》，北京：中華書局2011年版，第62頁?！保捶缸锏钠胀ò傩胀ǔ２⒉辉敢怆x開安居樂業(yè)的土地，即使賜爵和免除徭役等措施，都無法使他們動搖。這就導(dǎo)致除了強制庶民遷徙外，被遷徙的大部分對象，都是有罪受遷的刑徒。由此可見，遷刑的目的，恰恰是需要進行人口的強制遷徙，而為了擴大所遷人數(shù)，除了被處遷刑者本身，往往其家族或者親族都要連帶承受被遷之苦。

(二)包制廢除的影響

正因為遷刑本身的目的是強制遷徙，并且通常是妻、子、同產(chǎn)一同受難，文帝制詔廢除遷刑的緣坐刑“包”才會成為遷刑原本刑罰功能喪失的關(guān)鍵所在。如前所述，遷刑之所以會成為懲罰手段的一種，是因為農(nóng)耕社會所孕育出的“安土重遷”的思想，百姓大多數(shù)不愿意，甚至強烈抵觸遷徙離鄉(xiāng)。秦時遷刑在適用時以“包”連帶，使得不但犯罪者一人要遠遷，其妻、子、同產(chǎn)等處在“所包”范圍內(nèi)的人也要跟隨一并被遷往它所。這對受刑者乃至其家族的打擊無疑是巨大的，而這一情況自文帝廢連坐之后發(fā)生了改變。

文帝進行刑罰改革，廢除連坐之刑，使得“包”這一緣坐刑被廢除，由此給遷刑帶來了深重的影響?！鞍币坏┍粡U除，意味著受刑者即使被處以遷刑，其妻、子、同產(chǎn)等原本屬于“遷者所包”之人，此后就不再一律隨之被遷往遠方，遷刑從而就喪失了其刑罰牽連甚廣的功能，懲治意味也因此下降。并且，遷刑失去了所包范圍的受緣坐者，意味著其所包含的人數(shù)將大幅下降。試想，廢除緣坐刑后，僅僅是適用遷刑的犯罪者一人被遷，該刑罰所能控制的人口資源也就大大降低了，資源控制力的降低同樣導(dǎo)致遷刑的刑罰功能大打折扣。

一方面是遷刑在刑制中的角色逐漸削弱，乃至銷聲匿跡，而另一方面，徙刑的適用正逐漸增多，并實現(xiàn)了對遷刑的替代。遷刑刑罰功能受損所導(dǎo)致的，正是徙刑刑罰地位的上升，這也就是漢代遷徙刑形態(tài)所出現(xiàn)的變化。與此同時，正如陶安先生所言，當(dāng)漢初刑制改革之后，“為了保持減死一等髡鉗刑的威力，西漢末年以后在髡鉗刑上又附加‘徙邊’這一放逐刑，形成‘減死徙邊’(或‘減死戍邊’等)這一刑罰(47)[德]陶安：《殊死考》，載張中秋主編《中華法系國際學(xué)術(shù)研討會文集》，北京：中國政法大學(xué)出版社2007年，第150頁?！?。換言之，在刑制改革之后，遷徙刑逐漸填補了死刑以下中間刑的空白，起到刑罰輕重的區(qū)分作用，在整個刑罰體系中扮演著越來越重要的作用。而在此過程中，之所以遷刑沒有承擔(dān)起這一角色，轉(zhuǎn)而使徙刑演變?yōu)闈h代遷徙刑的刑罰形態(tài)，并且在整個刑罰體系中逐漸升格，應(yīng)當(dāng)與遷刑功能受限有著密切關(guān)系。

五、結(jié) 語

綜上所述，遷作為漢律中的正刑，并未在漢文帝改革刑制時被廢除，但文帝改革并非對遷刑沒有影響。緣坐刑的廢除，使得遷刑失去了“遷者所包”，也就意味著其最初的刑罰目的難以實現(xiàn)，懲戒意味驟降，其作為刑罰的實用價值也受到削減。因此，遷刑在刑罰體系中逐漸邊緣化，而徙刑則取而代之，成為漢代遷徙刑的主要形態(tài)。

與此同時，漢代的遷徙刑通過演變，在整個刑罰體系中逐漸承擔(dān)起越來越重要的作用。徙刑成為漢代遷徙刑的主要形態(tài)，重新具備了遷徙犯罪者其家、其族的功能，一定程度而言，其制度內(nèi)容的變化已背離了改革的最初目的，而在實際需求的路徑上不斷重塑。