楊佩蓓

【摘 要】 侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任發(fā)生競合的情況下，按照侵權(quán)規(guī)范與刑事規(guī)范的規(guī)定分別追責(zé)時，發(fā)生了精神損害賠償主張上的沖突。從侵權(quán)條款與刑事條款之間關(guān)系、民事責(zé)任優(yōu)先原則、人權(quán)保障方面進行分析后，發(fā)現(xiàn)存在適法上的邏輯混亂以及法律不確定性，認為精神損害賠償應(yīng)當(dāng)在刑事領(lǐng)域得到同樣的重視。

【關(guān)鍵詞】 責(zé)任競合 精神損害賠償 民事責(zé)任優(yōu)先原則

一、問題的提出

犯罪是一種嚴重的侵權(quán)行為。按照法律責(zé)任競合理論，當(dāng)一個行為在事實上既觸犯了《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定又觸犯了《刑法》的規(guī)定，則發(fā)生責(zé)任的競合。而在侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任競合情形之下，兩種責(zé)任適用并存原則，因為這兩種責(zé)任侵犯了不同層面的法益，不能互相吸收、替代。[1]在嚴重侵犯人身權(quán)利的刑事案件中，往往受害人或其近親屬都會通過刑事附帶民事訴訟對民事責(zé)任進行追究。[2]而在發(fā)生責(zé)任競合的情況下，民事規(guī)范與刑事規(guī)范對是否能主張精神損害賠償上存在分歧。

《侵權(quán)責(zé)任法》第22條和關(guān)于《人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅芬?guī)定人身權(quán)益受損可以請求精神損害賠償。而《刑法》第36條規(guī)定，由于犯罪行為導(dǎo)致經(jīng)濟損失的，根據(jù)情況賠償經(jīng)濟損失。在《刑事訴訟法》101條中明確被害人提起附帶民事訴訟的條件是遭受物質(zhì)損失的情況。另有《刑事訴訟法》司法解釋第138條規(guī)定，對于因犯罪行為遭受的精神損害賠償提起的附帶民事訴訟以及另行提起的民事訴訟不予受理。由于刑事訴訟介入了公權(quán)力，受害人主張民事權(quán)利只能通過刑事附帶民事訴訟或者另行提起民事訴訟進行。這意味著，在面臨嚴重侵害人身權(quán)利的案件中，通過刑事救濟途徑，對受害人遭受的損失僅限于財產(chǎn)損失，而這無法實際對受害人的精神損害進行賠償。同時，也削弱了在責(zé)任競合下應(yīng)得以主張民事權(quán)利的權(quán)益。其規(guī)定與責(zé)任競合理論發(fā)生了沖突，也與《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定發(fā)生了沖突。從而誘發(fā)了本文在侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任競合情況下，精神損害賠償是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用的問題意識。

二、精神損害賠償適用爭議

在侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任發(fā)生競合的情況下，是否能請求精神損害賠償主要存在兩種不同的觀點。

第一種觀點是應(yīng)當(dāng)將精神損害賠償納入請求的范圍。刑事附帶民事訴訟實質(zhì)上屬于民事訴訟，應(yīng)當(dāng)適用民事的相關(guān)規(guī)范。犯罪是更為嚴重的侵權(quán)，其必然會產(chǎn)生比一般侵權(quán)行為造成的損害更為嚴重的精神損害，僅僅判處刑罰不足以撫慰受害人或其近親屬。在相對較輕的民事侵權(quán)產(chǎn)生的精神損害賠償都能得到賠償，而在相對嚴重的刑事侵權(quán)產(chǎn)生的精神損害賠償卻無法得到賠償，不利于對受害人或其近親屬的人權(quán)保護，也不符合立法邏輯。[3]

第二種觀點是不應(yīng)當(dāng)有精神損害賠償請求權(quán)利。其理由主要是在司法實踐中，犯罪分子往往無賠償精神損害賠償?shù)慕?jīng)濟能力。如果判決賠償精神損害，在實踐中無法得到實施則會損害司法公信力。[4]精神損害賠償?shù)墓δ苁菓土P犯罪、安撫受害人或近親屬，而判處刑罰恰好涵蓋了該功能，從而使精神損害賠償在刑事救濟中沒有存在的必要。[5]

以上的觀點爭議焦點在于犯罪的精神損害賠償適用刑事規(guī)范還是民事規(guī)范;是否有必要在刑事處罰之上對精神損害賠償進行補償。本文主要從侵權(quán)條款與刑事條款的關(guān)系，民事責(zé)任優(yōu)先原則的邏輯與人權(quán)保障的方面進行分析。

三、精神損害賠償適用分析

（一）侵權(quán)條款與刑事條款之間的關(guān)系

基于前文所述，民事規(guī)范與刑事規(guī)范之間發(fā)生了沖突。對于這一沖突如何適用規(guī)范是模糊的。首先，從制定主體來看，《侵權(quán)責(zé)任法》由全國人大常務(wù)委員會通過，而《刑法》和《刑事訴訟法》由全國人民代表大會通過，《刑事訴訟法》的司法解釋由最高人民法院制定?！肚謾?quán)責(zé)任法》不是嚴格憲法意義上的民事基本法律，而《刑法》與《刑事訴訟法》屬于刑事基本法律。司法解釋的效力與法律的效力是否有同等的效力存在爭議，在司法實踐中往往采取與法律有同等效力的做法[6]。故雖然制定主體不同，但是其產(chǎn)生的法律效力在實際上一致。

其次，從內(nèi)容上看，侵權(quán)責(zé)任法是形式意義上的侵權(quán)規(guī)范，而《刑法》和《刑事訴訟法》以及《刑事訴訟法》司法解釋對提起刑事附帶民事訴訟所主張的權(quán)利限定于財產(chǎn)損失，并將精神損害排除在刑事附帶民事訴訟中，其是實質(zhì)意義上對精神損害能否求償進行的規(guī)定，屬于實質(zhì)意義上的侵權(quán)規(guī)范范疇。由于《侵權(quán)責(zé)任法》第5條的規(guī)定，如果刑事規(guī)范中對侵權(quán)法規(guī)范中對精神損害賠償這一問題為其特別規(guī)定，那么按照特殊優(yōu)于一般的原則，侵權(quán)法對精神損害賠償?shù)囊话阋?guī)定則會讓位于刑事規(guī)范。而對“特別規(guī)定”的理解是在法律整體判斷模式下的理解[7]，即刑事規(guī)范在整體的法律上不屬于對侵權(quán)規(guī)范的特別規(guī)定，所以該問題不適用特別優(yōu)于一般的規(guī)則，那么就不存在民事規(guī)范與刑事規(guī)范的優(yōu)先問題。

再次，從時間上看，《侵權(quán)責(zé)任法》于2010年生效，而《刑法》于1997年修訂后經(jīng)過了10次修正;《刑事訴訟法》與1979年制定后，經(jīng)過了3次修正;《刑事訴訟法》司法解釋于2013年生效，其吸收了于2000年和2002年最高人民法院對于附帶民事訴訟范圍的規(guī)定。如果按照新法優(yōu)于舊法原則，對于附帶民事訴訟的民事權(quán)利主張是否限于經(jīng)濟損失，民事法律的適用應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于刑事法律的適用;對于精神損害賠償是否能得到適用，司法解釋又優(yōu)先于《侵權(quán)責(zé)任法》的適用。這樣一來，適法邏輯上出現(xiàn)了嚴重的瑕疵，所以僅僅依據(jù)新法優(yōu)于舊法的邏輯無法從源頭解決該沖突[8]?！缎谭ā放c《刑事訴訟法》早于《侵權(quán)責(zé)任法》，故將附帶民事訴訟限定于經(jīng)濟補償有歷史原因，即早期對精神損害賠償?shù)难芯窟^少從而無法體現(xiàn)于法。在民事領(lǐng)域在精神損害賠償上的革新，沒能體現(xiàn)在刑事領(lǐng)域之中，也就使民事規(guī)范與刑事規(guī)范之間發(fā)生了沖突。但是隨著對精神損害賠償?shù)难芯窟M一步發(fā)展，對精神損害賠償?shù)囊?guī)定應(yīng)當(dāng)全面的體現(xiàn)在法律規(guī)范當(dāng)中。

就法律體系而言，民事的規(guī)范與刑事的規(guī)范應(yīng)當(dāng)保持邏輯一致性。刑事的規(guī)范是對嚴重侵權(quán)行為進行調(diào)整。刑事附帶民事訴訟與另行提起民事訴訟主張民事權(quán)利，不因發(fā)生在刑事訴訟領(lǐng)域而改變其民事范疇的性質(zhì)[9]。刑事規(guī)范和民事規(guī)范等部門規(guī)范和憲法一同構(gòu)成了統(tǒng)一的法律體系，具有互補性，在刑事規(guī)范中未規(guī)定的精神損害賠償應(yīng)當(dāng)沿用民事規(guī)范當(dāng)中的規(guī)定。[10]在法治體系一體化建設(shè)之下，應(yīng)當(dāng)對這樣的沖突規(guī)定進行修正，否則法律體系會產(chǎn)生不確定性。

（二）民事責(zé)任優(yōu)先的邏輯

在不同的規(guī)范中產(chǎn)生責(zé)任的競合，原則上因各個規(guī)范所保護法益的獨立性，每個責(zé)任都不互相吸收。但在實際中，由于責(zé)任的承擔(dān)的數(shù)額往往無法同時滿足，從而產(chǎn)生了責(zé)任優(yōu)先的問題。在《侵權(quán)責(zé)任法》4條、《刑法》36條以及其他法律都規(guī)定了民事責(zé)任優(yōu)先原則。民事責(zé)任優(yōu)先是在行為人的同一行為違反了不同的法律，而產(chǎn)生民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任時，優(yōu)先承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定。[11]在長期潛伏的重刑輕民和“打了不罰，罰了不打”思想下[12]，它側(cè)重保護了私權(quán)益，對保證受害人權(quán)益具有重要意義。

在刑事附帶民事訴訟當(dāng)中，按照民事責(zé)任優(yōu)先原則，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)比刑事責(zé)任優(yōu)先承擔(dān)。侵權(quán)造成的精神損害賠償作為一種侵權(quán)責(zé)任，理應(yīng)在刑事附帶民事訴訟中得到救濟。而將精神損害賠償排除在刑事附帶民事受訴范圍內(nèi)的實踐與該原則不符。同時判決犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任和高額的精神損害賠償將難以執(zhí)行這一理由應(yīng)當(dāng)不成立。其一，在民事責(zé)任優(yōu)先原則下，立法上已經(jīng)傾向優(yōu)先保護民事權(quán)益。如果在犯罪人經(jīng)濟能力不足的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先承擔(dān)民事責(zé)任，而非將屬于民事責(zé)任的精神損害賠償請求權(quán)排除在救濟程序之外。其二，執(zhí)行難這一問題與能否主張權(quán)利涉及到不同維度的問題。執(zhí)行難問題是建立在確定了權(quán)利這一基礎(chǔ)之上的，它沒有否定權(quán)利的存在。而直接否定不能主張精神損害賠償這一規(guī)定，等同于直接否定了權(quán)利的存在，增加了民事規(guī)范與刑事規(guī)范的沖突，不利于對民事權(quán)益保護。其三，在判定精神損害賠償數(shù)額時，也可以給予法官一定自由裁量權(quán)，在當(dāng)事人之間的利益進行平衡。

故在民事責(zé)任優(yōu)先原則之下，為精神損害賠償應(yīng)當(dāng)納入刑事附帶民事訴訟的受案范圍提供了理論依據(jù)。在此意義上，在發(fā)生沖突的規(guī)范中，民事規(guī)范應(yīng)當(dāng)優(yōu)先刑事規(guī)范得到適用。

（三）人權(quán)保障

精神損害賠償是在人權(quán)保障意識覺醒的運動中產(chǎn)生的。刑事責(zé)任承擔(dān)與民事責(zé)任承擔(dān)的功能具有潛在一致性。精神損害賠償?shù)哪康氖侵苯訉Ρ磺謾?quán)人或其近親屬的生活進行補償、撫慰。刑事追訴的目的往往是通過刑罰對被害人進行懲罰，起到一定撫慰的效果，但是它側(cè)重于維護社會秩序而非保護私權(quán)。刑民結(jié)合起來會形成對人權(quán)多層次保障。所以刑事領(lǐng)域忽視精神損害賠償不僅是對責(zé)任競合理論的違背，也是人權(quán)保護所面臨的困境。

在人權(quán)的保障觀念不斷深化的當(dāng)今，精神損害賠償請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫淌略V訟同樣的注視。精神損害賠償所體現(xiàn)的人文主義與刑事領(lǐng)域所追求的人權(quán)保護是內(nèi)在一致的。刑事訴訟不應(yīng)當(dāng)把保護的對象限制于犯罪人，也應(yīng)該將視野擴張到被害人上。

四、結(jié)語

侵權(quán)規(guī)范與刑事規(guī)范之間原則上在各自調(diào)整的領(lǐng)域分別適用，但是在對精神損害賠償請求權(quán)利的規(guī)定上存在實質(zhì)不一致時，從一般的特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法判斷原則難以斷定。責(zé)任競合理論內(nèi)涵結(jié)合民事責(zé)任優(yōu)先受償原則，可以推定民事規(guī)范可以優(yōu)先刑事規(guī)范適用。這有利于對人權(quán)的保護，也體現(xiàn)了公權(quán)絕對優(yōu)先向保護私權(quán)的觀念轉(zhuǎn)變，符合人權(quán)保障的運動趨勢。且基于立法邏輯和法律體系的一致性以及法律確定性的考慮，精神損害賠償應(yīng)當(dāng)納入附帶民事訴訟的受案范圍。這不僅僅能夠緩和民事規(guī)范和刑事規(guī)范在司法實踐中長期以來的沖突，也與民事規(guī)范和刑事規(guī)范共同追求的人權(quán)保障目的一致。在立法邏輯上和法律體系進行統(tǒng)一，對當(dāng)事人精神損害賠償請求的權(quán)利進行統(tǒng)一的保護，可以增強法律的確定性，符合法治一體化建設(shè)趨勢。

【注 釋】

[1] 參見張新寶：《侵權(quán)行為法》，浙江大學(xué)出版社2008年版，第85-87頁。

[2] 參見王俊波，陳可：《刑事責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合淺析》，《天中學(xué)刊》2002年第1期，第18-20頁。

[3] 參見魯文輝：《刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度研究》，《成都理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2018年26卷第4期，第42-47頁。

[4] 參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法（第二版）》，法律出版社2015年版，第709頁。

[5] 參見冷傳莉，顧龍濤：《刑事案件中精神損害的定位與救濟》，《政治與法律》2006年第5期，第90-95頁。

[6] 參見曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，《中國法學(xué)》2006年第3期，第175-181頁。

[7] 參見王竹：《編纂民法典的合憲性思考》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第169頁。

[8] 參見李偉：《論精神損害賠償應(yīng)納入刑事附帶民事訴訟范圍》，《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2006年第2期，第96-98頁。

[9] 參見楊立新：《侵權(quán)行為法專論》，《高等教育出版社》2005年版，第386頁。

[10] 參見童陳?。骸对僬撔淌赂綆袷沦r償中精神損害賠償制度的構(gòu)建——立足被害人“權(quán)利”本身》，湖北文理學(xué)院學(xué)報2018年第39卷第9期，第37頁。

[11] 參見李建華，麻銳：《論財產(chǎn)性民事責(zé)任優(yōu)先承擔(dān)規(guī)則》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2011年第8期，第219-226頁。

[12] 參見楊立新：《侵權(quán)損害賠償（第六版）》，法律出版社2016年版，第233，237頁。

【參考文獻】

[1] 張新寶：《侵權(quán)行為法》，浙江大學(xué)出版社2008年版，第85-87+444頁。

[2] 程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法（第二版）》，法律出版社2015年版，第709頁。

[3] 楊立新：《侵權(quán)行為法專論》，高等教育出版社2005年版，第386頁。

[4] 王竹：《編纂民法典的合憲性思考》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第169頁。

[5] 楊立新：《侵權(quán)損害賠償（第六版）》，法律出版社2016年版，第233+237頁。

[6] 王俊波，陳可：《刑事責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合淺析》，《天中學(xué)刊》2002年第1期，第18-20頁。

[7] 魯文輝：《刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度研究》，《成都理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年26卷第4期，第42-47頁。

[8] 冷傳莉，顧龍濤：《刑事案件中精神損害的定位與救濟》，《政治與法律》2006年第5期，第90-95頁。

[9] 童陳?。骸对僬撔淌赂綆袷沦r償中精神損害賠償制度的構(gòu)建——立足被害人“權(quán)利”本身》，《湖北文理學(xué)院學(xué)報》2018年39卷第9期，第37頁。

[10] 曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，《中國法學(xué)》2006年第3期，第175-181頁。

[11] 李偉：《論精神損害賠償應(yīng)納入刑事附帶民事訴訟范圍》，《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2006年第2期，第96-98頁。

[12] 李建華，麻銳：《論財產(chǎn)性民事責(zé)任優(yōu)先承擔(dān)規(guī)則》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2011年第8期，第219-226頁。