■江 平 黃耀文

地上違法建筑物沒收制度是特定歷史條件的產(chǎn)物，在《土地管理法》修正以前的法制背景下，農(nóng)村集體土地不得從事經(jīng)營性第二、第三產(chǎn)業(yè)等非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，即便形成違法用地、違法建設(shè)的事實，幾乎不能補辦相關(guān)規(guī)劃等手續(xù)；法律只能對其做出“沒收”和罰款等處罰。而在《土地管理法》修正以后的法制背景下，對符合土地利用總體規(guī)劃的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令違法者限期改正，即通過補辦規(guī)劃等手續(xù)的方式，“補正”地上違法建筑物的違法狀態(tài)，而不宜沒收地上違法建筑物；此外，還須對違法者并處罰款或沒收違法所得等處罰。

關(guān)于沒收地上違法建筑物問題，一直困擾著理論界和實務(wù)界。2019年8月26日我國通過全面修訂的《土地管理法》，增添了許多創(chuàng)新性的土地法律制度，雖然原第73、76條的內(nèi)容仍予以保留適用，但是對違法建筑物的沒收制度影響巨大，一些疑難問題得到解決。然而，罰沒案件所形成的歷史遺留問題仍需要我們妥善解決，一些難點仍需得到澄清、突破。本文通過民法、行政法等跨學(xué)科知識融合，以問題為導(dǎo)向，對違法用地上新建的建筑物和其他設(shè)施（以下簡稱地上違法建筑物）問題進(jìn)行反思，并提出相關(guān)建議意見，以期準(zhǔn)確理解和適用現(xiàn)行《土地管理法》相關(guān)條文，找到解決癥結(jié)的“良藥”。

一、問題的提出

原《土地管理法》第73、76條，是原國土資源部門查處違法用地行為時，整部法律運用頻率最高的條文。因為現(xiàn)實中存在的最多的土地違法行為，就是非法轉(zhuǎn)讓、未經(jīng)批準(zhǔn)非法占用集體土地，且擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的行為。地上違法建筑物所產(chǎn)生的問題，是《土地管理法》在理論和實務(wù)中最突出、最尖銳的難題。

（一）從國家宏觀層面反映出的問題

根據(jù)國家土地督察局統(tǒng)計的數(shù)據(jù)來看，2014年拆除地上違法建筑物面積230.72萬平方米，沒收地上違法建筑物面積1268.47萬平方米；2015年拆除地上違法建筑物面積920.14萬平方米，沒收地上違法建筑物面積3742萬平方米；2016年拆除地上違法建筑物面積1017.99萬平方米，未提及沒收地上違法建筑物的面積數(shù)；2017年拆除地上違法建筑物面積2972.17萬平方米，亦未提及沒收地上違法建筑物的面積數(shù)，同時，還特別注明，該年所拆除地上違法建筑物面積系特指沒收的地上違法建筑物面積。具體參見近幾年全國土地督察關(guān)于違法用地執(zhí)法狀況統(tǒng)計表①。

表1 近幾年全國土地督察關(guān)于違法用地執(zhí)法狀況統(tǒng)計

通過上述國家土地督察公告所公布的數(shù)據(jù)，可以發(fā)現(xiàn)國土資源部門關(guān)于地上違法建筑物的執(zhí)法走向，從2016年開始，針對地上違法建筑物較少采用沒收的方式，更多的是采用直接拆除的方式，這是因為，近年來各地政府開始編制新一輪的土地利用總體規(guī)劃，土地規(guī)劃的執(zhí)行力度越來越嚴(yán)格，符合土地利用總體規(guī)劃的地上違法建筑物越來越少，因此，地上違法建筑也就沒有通過罰沒方式而予以保留的可能性；可以進(jìn)一步預(yù)測，通過罰沒方式而保留的地上違法建筑物將會越來越少。

同時，從2015、2016、2017年的執(zhí)法數(shù)據(jù)來看，2015年罰沒地上違法建筑物的面積達(dá)到了峰值，即3742萬平方米，說明這么大體量的地上違法建筑物都是符合土地利用總體規(guī)劃的。從2016、2017年予以拆除的地上違法建筑物的數(shù)據(jù)來看，先前予以保留的地上違法建筑物絕大部分又被拆除了，并沒有補辦相關(guān)手續(xù)而予以長期保留，更沒有得到有效利用，未能較好地實現(xiàn)罰沒制度的價值。

（二）從區(qū)域微觀層面反映的具體問題

近年來，隨著經(jīng)濟社會快速發(fā)展，土地、房地產(chǎn)價值大幅增長，全國各地違法用地違法建設(shè)的現(xiàn)象時有發(fā)生，特別是大城市周邊、城鄉(xiāng)接合部這種現(xiàn)象尤其突出。在國家土地督察的背景下，各地（原）國土資源執(zhí)法部門嚴(yán)格執(zhí)法，對地上違法建筑物實施沒收、罰款等行政處罰，但是，沒收地上違法建筑物的處罰決定做出后，會產(chǎn)生執(zhí)行難、管理利用難、補辦手續(xù)難三個具體難題。

1.申請人民法院強制執(zhí)行難。《行政處罰法》《行政訴訟法》以及《土地管理法》相關(guān)條款均規(guī)定，當(dāng)事人逾期不履行行政處罰的，作出行政處罰決定的行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行。但當(dāng)行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行時，法院往往以系不動產(chǎn)，沒有權(quán)屬手續(xù)，沒有可執(zhí)行的內(nèi)容為由，對此類案件裁定不予執(zhí)行，使得行政罰沒決定無法實現(xiàn)。有的地方（原）國土資源部門按期依法向法院申請強制執(zhí)行，法院經(jīng)過審理作出駁回裁定，駁回裁定一般是這樣表述的：“……對……作出的行政處罰決定，認(rèn)定事實清楚，程序合法，適用法律正確。但沒收在非法占用土地上新建的建筑物和其他設(shè)施因不具有可執(zhí)行內(nèi)容，故本院不予執(zhí)行?！闭窃谶@樣的司法形勢下，有的地方的（原）國土資源部門干脆不向法院申請強制執(zhí)行，使得所做出的上述行政罰沒案件變?yōu)橐患埧瘴摹?/p>

2.后續(xù)管理利用難。從罰沒建筑物的管理狀況來看，建筑物罰沒后，收歸國庫，由財政部門享有所有者權(quán)利；財政部門一般授權(quán)屬地鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦事處管理處置罰沒的地上違法建筑物，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦事處可以決定保留或拆除建筑物。

從罰沒建筑物的實際使用狀況來看，絕大多數(shù)的地上違法建筑物經(jīng)屬地政府交由違法用地人實際占有使用。基層屬地政府所謂的日常監(jiān)管，僅限于防止新生違法用地、違法建設(shè)、違法經(jīng)營等問題發(fā)生。所謂的管理利用，并不是國有資產(chǎn)管理部門依法對被罰沒的建筑物進(jìn)行管理利用，使之保值增值，而是仍然交由違法用地、違法建設(shè)行為者本人管理利用；長此以往，不僅造成國有資產(chǎn)流失，而且還損害了行政權(quán)威，助長了違法用地、違法建設(shè)行為，擾亂了土地管理秩序。

3.后續(xù)補辦規(guī)劃手續(xù)難。違法建筑物罰沒后，其處置的方式主要是補辦規(guī)劃等相關(guān)手續(xù)。鑒于原《土地管理法》規(guī)定農(nóng)村集體建設(shè)用地不得從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，而且被罰沒的地上違法建筑物的經(jīng)營者往往從事的是經(jīng)營性的第二、第三產(chǎn)業(yè)，因此，對于這種類型的地上違法建筑物，從法律層面來講，補辦規(guī)劃手續(xù)行不通。按照原法規(guī)定，能夠補辦規(guī)劃手續(xù)的建筑物，主要是具有“公益性”或“集體公用性”特點的基礎(chǔ)設(shè)施、公益事業(yè)用房，以及村民集體住宅樓。從北京市某區(qū)原國土部門罰沒案件來看，自2013年以來，其共作出罰沒決定300多件，其中，只有1件涉案建筑物補辦了規(guī)劃手續(xù)，因為涉案建筑物用作村民自住樓，補辦規(guī)劃手續(xù)的案件僅占罰沒案件的3‰。這樣，大量的廠房、倉庫等經(jīng)營性用房以及村民建設(shè)的住宅，則很難補辦規(guī)劃等相關(guān)手續(xù)。

而且，即便是能夠補辦相關(guān)手續(xù)的“公益性”建筑物，要想各種手續(xù)補辦齊全，也是難上加難。補辦建設(shè)用地、建設(shè)工程規(guī)劃等各種手續(xù)，會涉及眾多部門和法律關(guān)系，是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程。后續(xù)補辦手續(xù)需要依照《土地管理法》《房地產(chǎn)管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《行政許可法》等多部法律法規(guī)辦理用地、規(guī)劃等審批手續(xù)和土地、房產(chǎn)登記手續(xù)，需要符合建筑質(zhì)量安全、消防安全、環(huán)境保護等諸多條件，還需要土地、規(guī)劃、建設(shè)、消防、環(huán)保、發(fā)改、公安、城管等多個監(jiān)管部門協(xié)調(diào)配合。如果沒有具有綜合性相關(guān)審批職能的縣級以上人民政府的出面協(xié)調(diào)，僅憑地上違法建筑物的管理者（多為基層屬地政府）的權(quán)限，絕不可能補辦成功。

上述三個問題環(huán)環(huán)相扣，正是因為罰沒決定案件強制執(zhí)行難，地上違法建筑物仍由違法用地人占用，屬地政府的管理則流于形式。除極少數(shù)具有“公益性”或“集體公用性”的建筑物能補辦規(guī)劃手續(xù)外，絕大多數(shù)違法建筑物則不能補辦相關(guān)手續(xù)，其違法狀態(tài)一直持續(xù)，這樣，對其管理利用則處于“灰色”和“放任自流”狀態(tài)。

二、存在問題的原因分析

罰沒地上違法建筑物后，出現(xiàn)上述申請法院執(zhí)行難、補辦規(guī)劃手續(xù)難、處置管理難的問題，背后均有其具體的歷史原因。

（一）申請法院執(zhí)行難的原因分析

歸納起來，法院不予執(zhí)行的理由主要有兩點：一是沒有可供執(zhí)行的內(nèi)容；二是沒有執(zhí)行依據(jù)。

1.沒有可供執(zhí)行的內(nèi)容。如果僅僅從地上違法建筑物沒收后的法律效果來講，的確沒有可供執(zhí)行的內(nèi)容，依據(jù)《物權(quán)法》第28條的規(guī)定②，在沒收決定生效時，地上違法建筑物的權(quán)屬已歸屬國家所有。國有資產(chǎn)管理部門可以依據(jù)生效的沒收決定，辦理建筑物的權(quán)屬登記，違法用地當(dāng)事人是否配合，在所不問，不受任何影響。

2.沒有執(zhí)行依據(jù)。此類案件的司法強制執(zhí)行，涉及先將罰沒建筑物中的人員清理出來。但是，一些法院認(rèn)為，強制將違法用地行為人從建筑物里清理出來，法院沒有執(zhí)行依據(jù)。從違法用地、違法建設(shè)的實際狀況來看，地上違法建筑物雖然被沒收后歸屬國家所有，但是，土地使用權(quán)仍然歸屬違法用地當(dāng)事人享有。這是因為，違法用地當(dāng)事人往往通過承包或租賃合同，獲得土地使用權(quán)；沒收決定作出后，包括在沒收決定生效后，原發(fā)包人或出租人往往并沒有與違法用地當(dāng)事人解除合同，當(dāng)然，他們之間本來就存在千絲萬縷的利益關(guān)聯(lián)。這樣，違法用地當(dāng)事人一直“享有”土地使用權(quán)，那么，添附在土地之上的地上物，自然也歸屬違法用地當(dāng)事人繼續(xù)“享有”，從而，拒不騰退土地、交出房屋。也就是說，只要發(fā)包人或出租人不與違法用地當(dāng)事人解除合同，或者宣告他們之間的承包或租賃合同無效，那么，強制將違法用地當(dāng)事人搬離房屋、騰退土地，就沒有充足的依據(jù)。

違法用地當(dāng)事人是否繼續(xù)“享有”土地使用權(quán)？這取決于其所簽訂的承包或租賃合同的效力狀況。這又可區(qū)分為兩種情形：一是合同條款約定可以從事非農(nóng)建設(shè)，這屬于違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，屬于自始無效的合同；當(dāng)事人如對合同效力有爭議，可請求仲裁機構(gòu)或法院確認(rèn)（確權(quán)之訴）。二是合同條款雖約定須從事農(nóng)業(yè)用途事項，但承包人或租賃人后來從事了非農(nóng)建設(shè)，則構(gòu)成根本違約（同時也是違法行為），致使合同目的不能達(dá)到，發(fā)包人或出租人可單方解除合同；當(dāng)事人如對合同解除有爭議，可請求仲裁機構(gòu)或法院確認(rèn)解除合同的效力。

既然執(zhí)法部門作出沒收決定，違法用地當(dāng)事人在農(nóng)用地上從事非農(nóng)建設(shè)的事實狀態(tài)，是毋庸置疑的，證據(jù)也是確鑿的，其所簽訂的承包或租賃合同的效力狀況，要么是無效的，要么是應(yīng)當(dāng)法定解除的。亦即，從應(yīng)然層面講，其無權(quán)保有土地使用權(quán)。但是，實際情況紛繁復(fù)雜、千差萬別，這又需要區(qū)分各種事實類型，分別加以說明：第一種情形，村委會在其自有的村集體土地上新建建筑物，本身擁有土地所有權(quán)和使用權(quán)，即使地上違法建筑物被沒收了，其仍然享有土地所有權(quán)和使用權(quán)。第二種情形，村民在其家庭聯(lián)產(chǎn)承包地或自留地上新建建筑物，即使地上違法建筑物被沒收了，其仍然享有土地所有權(quán)和使用權(quán)。

上述兩種情形，屬于未批擅建類型，違法用地當(dāng)事人本身享有所有權(quán)或土地使用權(quán)，在第二種情形中，即使村民從事了非農(nóng)建設(shè)，其與村委會所簽訂土地承包合同亦不得被解除，因為承包地承載了村民的基本生存權(quán)。第三種情形，違法用地當(dāng)事人承包或租賃了村委會的土地，或者是經(jīng)過層層轉(zhuǎn)包或轉(zhuǎn)租獲得的承包地或承租地，之后在受讓來的農(nóng)用地上從事非農(nóng)建設(shè)。在這種情形中，從承包合同或租賃合同的應(yīng)然效力來講，應(yīng)當(dāng)是具備法定解除條件而終止合同，違法用地當(dāng)事人不再享有土地使用權(quán)。然而，事實上，村委會與違法用地當(dāng)事人是“經(jīng)濟發(fā)展合作”關(guān)系，一個出地，一個出錢，兩者有著千絲萬縷的利益關(guān)聯(lián)，村委會往往是支持、同意或者默許承包人或承租人從事非農(nóng)建設(shè)，因為非農(nóng)產(chǎn)業(yè)往往要比農(nóng)業(yè)附加值高得多。當(dāng)?shù)厣线`法建筑物被沒收時，村委會總是極力保住“土地使用權(quán)”，不愿意解除合同，即使經(jīng)歷合同解除確權(quán)之訴，也總是極力主張合同有效。

通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)，從實際情況來看，上述三種情形中的違法用地當(dāng)事人絕大多數(shù)仍然享有“土地使用權(quán)”，在“房地一體流轉(zhuǎn)主義”法律慣例下，“房隨地走”，或者“地隨房走”，人民法院將其從其享有“地權(quán)”的房屋中“趕走”，可謂沒有充足的執(zhí)行依據(jù)。由此看來，將承包或租賃合同解除落到實處，將是解決執(zhí)行難的關(guān)鍵所在。

（二）補辦規(guī)劃手續(xù)難的原因分析

補辦規(guī)劃手續(xù)難的原因主要是,在舊法體制下，補辦規(guī)劃手續(xù)的空間余地很小。

根據(jù)原《土地管理法》第43條的規(guī)定，集體土地只能用于興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建住宅和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，并且一般不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，除非被征收為國有。不僅如此，違法用地建筑物沒收后屬于國家所有，而建筑物所占用的集體土地卻仍是農(nóng)民集體所有，這就出現(xiàn)了地上物和土地的所有者不一致的情況，產(chǎn)生了國有資產(chǎn)占用集體土地如何處置的問題。在處置時，不僅要考慮用地計劃、指標(biāo)以及建筑物的消防、安全、環(huán)保、城鄉(xiāng)規(guī)劃等問題，還需要解決土地和地上物所有者分離的問題。如果按照“地隨房走”的思路，只能依法將集體土地征收國有。但根據(jù)《土地管理法》《物權(quán)法》的規(guī)定，依法征收土地必須是為了“公共利益的需要”，并依法給予必要的合理的補償。這決定了土地征收的模式不能適用于所有被沒收建筑物的情形，舊法制體系下，只有集體公共設(shè)施、公益性建筑物存在補辦規(guī)劃手續(xù)的可能，大量的廠房、商業(yè)用房等經(jīng)營性建筑物無法補辦規(guī)劃手續(xù)。

新《土地管理法》刪除了第43、63條，農(nóng)民集體所有的經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)可直接入市，進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)，無須先征為國有建設(shè)用地，再進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)。這樣一來，上述各種情形的罰沒建筑物均可補辦相關(guān)規(guī)劃手續(xù)。

（三）處置管理難的原因分析

1.罰沒資產(chǎn)處置管理在“法理”上難協(xié)調(diào)。如上所述，罰沒資產(chǎn)與其所占用的土地權(quán)屬分離，分別屬于國家所有和集體所有，違反了“房地一體流轉(zhuǎn)主義”的法律慣例，“房產(chǎn)”與“地產(chǎn)”本來天然一體，不可分離的，罰沒后其權(quán)屬分離，“各為其主”，不可能協(xié)調(diào)利用，不利于發(fā)揮“房地產(chǎn)”的功能價值。為了發(fā)揮“房地產(chǎn)”的功能價值，只能在管理利用方面盡量實現(xiàn)“房地一體”，在舊法體制下，鑒于集體土地征收為國有土地的條件、程序較嚴(yán)，只能將罰沒的房產(chǎn)劃撥給屬地政府管理利用，這是不得已而為之的權(quán)宜之計。

2.罰沒資產(chǎn)處置起來無法可依。首先，法律法規(guī)無相關(guān)規(guī)定。原《土地管理法》雖然設(shè)定了沒收違法建筑物的行政處罰，但對沒收后如何處置并未具體規(guī)定。其他法律、行政法規(guī)也沒有這方面的規(guī)定。其次，部委規(guī)章規(guī)定較為原則。2014年國土資源部制定的《國土資源行政處罰辦法》第35條對該問題作了規(guī)定③，但該規(guī)定比較原則，并沒有規(guī)定具體的處置主體、處置方式和處置程序，在實踐中很難操作。

有的地方政府或職能部門亦制定了規(guī)范性文件，對此作了相關(guān)規(guī)定，例如，2014年，北京市國土資源局通過《關(guān)于行政處罰沒收礦產(chǎn)品、建筑物或其他設(shè)施處置工作的函》④，確立了屬地管理原則，由區(qū)縣國土分局移交區(qū)縣政府指定部門處理，或者擬定處置方案報區(qū)縣政府批準(zhǔn)后實施。同時，建議各區(qū)縣政府確定罰沒資產(chǎn)具體接收部門。但是，各區(qū)縣政府并未確定罰沒資產(chǎn)具體接收部門，各區(qū)財政部門也沒有具體接管被罰沒的國有資產(chǎn)，而是通過批復(fù)等形式向?qū)俚剜l(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦事處進(jìn)一步移交，將違法建筑物的所有權(quán)和使用權(quán)劃歸屬地政府管理。由于屬地政府并不是涉案資產(chǎn)的物權(quán)人，屬地政府只能將涉案資產(chǎn)交由資產(chǎn)所在地的村委會管理?！巴恋匚降厣衔铩保蛘摺暗厣衔餁w屬土地所有者”，這是最樸素的民法原理。

3.村委會對資產(chǎn)的管理就是“回到從前”。村委會與違法用地當(dāng)事人有天然的“好感”，他們已是經(jīng)濟發(fā)展合作伙伴。違法用地當(dāng)事人之所以能夠進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)，沒有村委會的同意、默許或支持是不可想象的，由于非農(nóng)產(chǎn)業(yè)對地方政府財政稅收貢獻(xiàn)較大，地方政府甚至也是默許的。一般來說，村委會將沒收的資產(chǎn)重新返還違法用地當(dāng)事人管理使用，這樣一來，政府國有資產(chǎn)管理職能部門的管理，就會形同虛設(shè)。這是絕大部分被沒收的建筑物仍由違法用地當(dāng)事人管理使用的主要原因。

違法建筑物沒收制度并沒有發(fā)揮其應(yīng)有作用，因此，與其配套的相關(guān)土地法律制度必須改革創(chuàng)新，以適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展的實際狀況。

三、解決沒收制度疑難問題的建議與對策

通過對存在問題的原因分析，事實上，我們已經(jīng)找到了解決辦法。但是，對于深層次根本性問題的解決，需要從法律制度上予以變革。針對不同的土地違法類型，需要采取不同的對策。

（一）梳理土地違法類型

土地違法形態(tài)包括國有土地和農(nóng)村集體土地違法兩種形態(tài)，而農(nóng)村集體土地違法形態(tài)表現(xiàn)更為突出。進(jìn)一步而言，農(nóng)村集體土地違法又包括農(nóng)用地、建設(shè)用地、未利用地違法形態(tài)，其中，農(nóng)用地違法最為突出。農(nóng)業(yè)作為第一產(chǎn)業(yè)相較于第二、三產(chǎn)業(yè)，受到自然條件影響較大，而且附加值低，因此，農(nóng)村集體土地違法形態(tài)主要表現(xiàn)為改變農(nóng)地農(nóng)業(yè)用途，在農(nóng)地上進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)。

按照新《土地管理法》第4條的規(guī)定，土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地、未利用地。建設(shè)用地分為國有建設(shè)用地和農(nóng)村集體建設(shè)用地；而農(nóng)村集體建設(shè)用地主要包括宅基地、公共設(shè)施用地、經(jīng)營性建設(shè)用地三種。那么，在農(nóng)地上進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)，主要是指將農(nóng)用地擅自違法改為宅基地、公共設(shè)施用地、經(jīng)營性建設(shè)用地。

從違法用地的來源區(qū)分，違法用地形態(tài)分為自身本來就享有的土地所有權(quán)或使用權(quán)而從事非農(nóng)建設(shè)，以及通過受讓方式獲得的土地使用權(quán)而從事非農(nóng)建設(shè)；它們分別對應(yīng)著原《土地管理法》第73、76條規(guī)定的情形。

從違法主體來講，自身本來就享有的土地所有權(quán)或使用權(quán)而從事非農(nóng)建設(shè)的主體，主要是指村委會和村民；通過受讓方式獲得的土地使用權(quán)而從事非農(nóng)建設(shè)的主體，包括自然人、法人和其他組織等民事主體，它們均可能成為受讓農(nóng)地并進(jìn)而從事非農(nóng)建設(shè)的主體。

按照違法用地主體從事非農(nóng)建設(shè)的實際形態(tài)，村委會違法用地的形態(tài)主要包括公共設(shè)施用地、經(jīng)營性建設(shè)用地；村民違法用地的形態(tài)主要是宅基地；通過受讓農(nóng)地進(jìn)而從事非農(nóng)建設(shè)的主體，其違法形態(tài)主要是從事經(jīng)營性建設(shè)用地。

通過對以上違法主體的違法用地類型的分析，通過數(shù)學(xué)排列組合方法，可以得出以下結(jié)論，即土地違法形態(tài)集中體現(xiàn)在以下五種類型：村民將農(nóng)用地改為宅基地；村委會將農(nóng)用地改為公共設(shè)施用地；村委會將農(nóng)用地改為經(jīng)營性建設(shè)用地；受讓主體將農(nóng)用地改為經(jīng)營性建設(shè)用地；村委會與受讓人合伙將農(nóng)用地改為經(jīng)營性建設(shè)用地。出于邏輯說理簡便的需要，下文主要分析前三類土地違法形態(tài)及其處理建議。

（二）土地違法主要形態(tài)及其處理建議

1.村民將農(nóng)用地改為宅基地的情形及處理建議。國家實行土地用途管制制度，必須不折不扣執(zhí)行土地用途，它是法律的強制性規(guī)定，違反則屬于行政違法行為，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰。原《土地管理法》第77條第一款規(guī)定：“農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋?！毙隆锻恋毓芾矸ā穼⒌?7條改為第78條，其中的“土地行政主管部門”修改為“農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門”。如果非法占用的土地一直是農(nóng)業(yè)用途，那么，按照新法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門責(zé)令其退還非法占用的土地，限期拆除住宅。

存在疑問的是，隨著城市化進(jìn)程的加快，假如該村民在建成住宅時，其住宅所占用的農(nóng)地規(guī)劃已調(diào)整為宅基地規(guī)劃，且符合宅基地使用條件，是否可以適用原《土地管理法》第76條呢？即“……對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施?！眻?zhí)法機關(guān)是否可以沒收住宅呢？沒收住宅是否合理呢？

原國土資源部曾就《中華人民共和國土地管理法(修正案)》公開征求意見，其征求意見稿建議將第77條改為第79條，修改為：“農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，違法占用土地建住宅，符合土地利用總體規(guī)劃且符合宅基地使用條件的,由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令改正，處以罰款；符合土地利用總體規(guī)劃但不符合宅基地使用條件的，責(zé)令退還違法占用的土地，在違法占用的土地上新建的房屋由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織處置；不符合土地利用總體規(guī)劃的，責(zé)令退還違法占用的土地，限期拆除在違法占用的土地上新建的房屋?！?/p>

但是，最終修正案并沒有采納原國土資源部的上述建議，因為上述建議有“綁架政府”的意味，亦即，政府必須為符合宅基地使用條件但未實際取得宅基地的村民盡快分配宅基地，否則他們可能據(jù)此“未批先建”，而且建成后還要為其補辦規(guī)劃手續(xù)，代價只是被罰款。

我們知道，宅基地使用權(quán)是村民應(yīng)當(dāng)享有的基本生存權(quán)，新《土地管理法》規(guī)定村民享有“戶有所居”的權(quán)利。如果該村民違法占用土地建住宅，又符合申請宅基地的條件，那么，比較人性化的處理措施是，責(zé)令其補辦規(guī)劃手續(xù)并加處罰款，而不是沒收住宅。雖然最終修正案沒有采納這樣的規(guī)定，但實際操作中應(yīng)當(dāng)采納這種處罰方式。

2.村委會將農(nóng)用地改為公共設(shè)施用地的情形及處理建議。幼兒園、學(xué)校、醫(yī)院、道路、運動場等是村集體不可缺少的公共基礎(chǔ)設(shè)施，假如村委會在農(nóng)用地上建成公共設(shè)施后，農(nóng)用地規(guī)劃調(diào)整公益設(shè)施用地規(guī)劃。在這種情形下，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其補辦規(guī)劃手續(xù)，并處以罰款，而不是沒收公益設(shè)施。因為如果按罰沒的程序處理，經(jīng)過國有資產(chǎn)多層次“移交”，最終還是劃撥給“屬地”村委會管理使用。這種作法不僅多此一舉，影響效率，最終還是要補辦規(guī)劃手續(xù)，而且補辦規(guī)劃手續(xù)后，會帶來兩個“邏輯不暢”。第一個“邏輯不暢”，將涉案土地征收為國有，這樣實現(xiàn)了房產(chǎn)、地產(chǎn)都屬于國家所有的局面，但是，國家所有的“基礎(chǔ)設(shè)施”卻只歸某一特定的村集體管理使用，是有償使用，還是無償使用？不得而知，陡增管理上的麻煩。第二個“邏輯不暢”，涉案土地不征為國有，仍為集體所有，但地上建筑物屬于公用基礎(chǔ)設(shè)施，沒收后歸國家所有，不符合“房地一體流轉(zhuǎn)主義”的法律慣例。

3.村委會將農(nóng)用地改為經(jīng)營性建設(shè)用地的情形及處理建議。這一情形下的處理建議分為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市經(jīng)營前后兩個階段。

一是在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市以前的階段。由于國家對土地用途實行嚴(yán)格管制制度，為了保持第一產(chǎn)業(yè)農(nóng)業(yè)的穩(wěn)定，嚴(yán)格限定農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)的非農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)用途。⑤在這樣的法制背景下，各類鄉(xiāng)村企業(yè)也就限定在與農(nóng)業(yè)有關(guān)的“大農(nóng)業(yè)”范圍，嚴(yán)禁農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)用于第二、第三產(chǎn)業(yè)。但是，在城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的進(jìn)程中，國家政策層面又要求地方政府發(fā)展經(jīng)濟，而且還下達(dá)一定的GDP增長指標(biāo)，這樣，地方政府層層傳導(dǎo)壓力，村集體便在自身的土地上從事第二、第三產(chǎn)業(yè)，政策與法律出現(xiàn)了矛盾沖突。由于受自身經(jīng)濟條件和發(fā)展水平的限制，村集體一般只能從事低端的第二、第三產(chǎn)業(yè)業(yè)態(tài)，比如，建材、家俱、造紙、印刷等加工制造類產(chǎn)業(yè)。

在國家加強土地督察的背景下，村集體的這些經(jīng)營性建設(shè)用地及其地上物便成為執(zhí)法的對象，如果符合原《土地管理法》第76條的情形，那么，村集體所從事的第二、第三產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)業(yè)用房就會被沒收。但是，沒收后的“國有資產(chǎn)”經(jīng)過層層移交，最后由屬地鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或街道辦事處管理，屬地政府將它發(fā)還給村集體繼續(xù)“使用”。近年來，國家整治鄉(xiāng)村生態(tài)環(huán)境，清理低端產(chǎn)業(yè)，這些被沒收的第二、第三產(chǎn)業(yè)廠房、設(shè)施中，絕大部分又被“騰退”。所謂“騰退”就是拆除。

當(dāng)然，仍有少數(shù)被沒收的“地上違法建筑物”沒有被拆除，仍在投入使用，成為一個歷史遺留問題。這類“建筑物”屬于國家所有，所占土地屬于集體所有。在舊法體制下，集體經(jīng)營性的“建設(shè)用地”及其地上物不可能補辦規(guī)劃手續(xù)，它是一個非?！皠e扭”的東西，是特定的歷史產(chǎn)物。

二是在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市以后的階段。黨的第十八屆三中全會通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，規(guī)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地可直接“入市”，并在全國范圍內(nèi)開展試點改革試驗。新《土地管理法》取消了原法第43條⑥規(guī)定，將這一改革成果上升為法律制度。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度是一個創(chuàng)新，改變了過去農(nóng)村的土地必須征為國有才能進(jìn)入市場的問題，能夠為農(nóng)民直接增加財產(chǎn)性的收入來源。它取消了多年來集體建設(shè)用地不能直接進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)的二元體制，為城鄉(xiāng)一體化發(fā)展掃除了制度性的障礙。集體經(jīng)營性建設(shè)用地“入市”，是這次土地管理法修改的最大亮點。

接下來的問題是，集體經(jīng)營性建設(shè)用地蘊含著鮮活的生命力和巨大的經(jīng)濟效益，因此，它仍將是市場主體競相取得的“領(lǐng)地”，是執(zhí)法主體重點關(guān)注和保護的對象。如果未按照法律的要求使用集體經(jīng)營性建設(shè)用地，那么，法律后果是什么呢？新法對此作了規(guī)范，新《土地管理法》將原第81條改為第82條，修改為：“擅自將農(nóng)民集體所有的土地通過出讓、轉(zhuǎn)讓使用權(quán)或者出租等方式用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，或者違反本法規(guī)定，將集體經(jīng)營性建設(shè)用地通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門責(zé)令限期改正，沒收違法所得，并處罰款?！笨梢?，針對這種情形下的違法建筑物，執(zhí)法部門只能責(zé)令其限期改正，而不是拆除或沒收建筑物。

如果行政相對人在農(nóng)用地上從事非農(nóng)建設(shè)，從事的是經(jīng)營性第二、第三產(chǎn)業(yè)的建設(shè)，法律后果是什么呢？在新的歷史背景和法制環(huán)境下，土地規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃是合一的，將來甚至是“多規(guī)合一”的，規(guī)劃的編制和執(zhí)行都是嚴(yán)格的、嚴(yán)肅的，不可能朝令夕改，很難出現(xiàn)違法建筑物建成后調(diào)整土地規(guī)劃，很難出現(xiàn)違反土地規(guī)劃的情形又符合土地利用總體規(guī)劃。在新法體制下，出現(xiàn)這種情形，當(dāng)然是責(zé)令違法用地當(dāng)事人退還非法占用的土地，拆除地上物，恢復(fù)土地原狀。

然而，不可否認(rèn)的是，編制的規(guī)劃不可能是完備的，也不可能是一成不變的；時代的發(fā)展是迅猛的，個別區(qū)域的規(guī)劃仍有可能在短期內(nèi)進(jìn)行調(diào)整，這樣，就有可能出現(xiàn)原《土地管理法》第76條的情形，執(zhí)法部門是否應(yīng)當(dāng)對違法建筑物進(jìn)行沒收呢？我們知道，罰沒違法建筑物是對違法用地行為人的一種經(jīng)濟上的懲罰，沒收違法所得和罰款也是對其在經(jīng)濟上的懲罰?！缎姓幜P法》第5條規(guī)定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！笨梢?，行政處罰的目的是為了糾正違法行為，而不是僅僅為了懲罰。

縱觀土地執(zhí)法中的沒收制度，絕大多數(shù)罰沒案件并沒有糾正違法行為，沒有補辦規(guī)劃手續(xù)，違法建筑物沒收后在政府手中仍舊處于“違法”狀態(tài)，不利于法治政府的倡導(dǎo)與建設(shè)；而且從罰沒的違法建筑物的后續(xù)處置狀況來看，絕大多數(shù)被沒收的建筑物最后又被拆除了，并沒有發(fā)揮“物盡其用”的制度效用，這也說明沒收制度是很不成功的。這是因為，在舊法體制下，大量的違法建筑物用作經(jīng)營性的第二、第三產(chǎn)業(yè)，它們不可能補辦規(guī)劃等相關(guān)手續(xù)，出于對違法行為的懲罰，只有對其實施“沒收”的處罰。而在新法體制下，它們可以通過補辦規(guī)劃手續(xù)的方式，得以“補正”，從而糾正違法行為；出于對違法行為的懲罰，在其得到“補正”前，可以對其作出沒收違法所得、罰款的處罰。

進(jìn)一步而言，在新法體制下，違法用地當(dāng)事人將農(nóng)用地改為經(jīng)營性建設(shè)用地，從事非農(nóng)建設(shè)，如果符合土地利用總體規(guī)劃，從物盡其用的經(jīng)濟角度，從“房地一體”的法理角度，從糾正行政違法行為角度，責(zé)令其限期改正，并處以沒收違法所得和罰款的處罰。同時，限期改正，即在政府相關(guān)職能部門協(xié)調(diào)配合下，限期補辦規(guī)劃等相關(guān)手續(xù)，使違法行為得以“補正”，是一種理想的法治實踐境界和制度設(shè)計。這樣，也就不會出現(xiàn)沒收決定作出后，申請人民法院強制執(zhí)行難、補辦規(guī)劃手續(xù)難、后續(xù)處置利用難的問題了。

綜上所述，地上違法建筑物沒收制度是特定歷史條件下的產(chǎn)物，在舊的法律框架內(nèi)，農(nóng)村集體土地不得從事經(jīng)營性第二、第三產(chǎn)業(yè)等非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，有其特定的法制背景和價值功能，即便形成違法用地、違法建設(shè)的事實，亦不能補辦相關(guān)規(guī)劃手續(xù)；但是，法律制度作為對違法行為的懲罰，同時，從“物盡其用”和尊重社會現(xiàn)實的角度考慮，法律只能作出“沒收”和罰款的制度安排。而在新法體制下，罰沒違法建筑物的情形將不再適用；原《土地管理法》第73、76條雖然予以保留，但基本上沒有適用的合理性、必要性和可能性。

“理論是灰色的，實踐之樹常青?！狈煽偸菧笥谏鐣嵺`的發(fā)展，在農(nóng)村集體土地上從事經(jīng)營性第二、第三產(chǎn)業(yè)建設(shè)，是時代的發(fā)展和需要，地方政府適時制定相關(guān)政策，予以鼓勵和支持，從而滋生了中國鄉(xiāng)村特有的“鄉(xiāng)村工業(yè)大院”現(xiàn)象，滋生了大量的違法用地違法建設(shè)現(xiàn)象，出現(xiàn)法律與政策的沖突。隨著新《土地管理法》實施，這一現(xiàn)象將不復(fù)存在。當(dāng)然，隨著低端產(chǎn)業(yè)的調(diào)整退出，一些歷史遺留問題隨之暴露出來，特別是被罰沒違法建筑物的“騰退拆除”問題更是棘手，需要更大的智慧予以解決。

注釋：

①參見國家土地督察局2014、2015、2016、2017年土地督察公告。

②《物權(quán)法》第28條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！?/p>

③《國土資源行政處罰辦法》第35條規(guī)定：“國土資源主管部門作出沒收礦產(chǎn)品、建筑物或者其他設(shè)施的行政處罰決定后，應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定生效后九十日內(nèi)移交同級財政部門處理，或者擬訂處置方案報本級人民政府批準(zhǔn)后實施。法律法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

④參見京國土監(jiān)函〔2014〕1179號文。

⑤原《土地管理法》第63條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”

⑥原《土地管理法》第43條規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。

前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?！?/p>