康璞

【摘 要】 監(jiān)察體制改革給職務(wù)犯罪審判帶來了深刻的影響，從N省法院審理職務(wù)犯罪案件的情況來看，尚存在以下問題。一是非法證據(jù)排除規(guī)則適用困難，具體表現(xiàn)為同步錄音錄像的移送掌握過嚴，調(diào)查人員不出庭作證;二是查封、扣押、凍結(jié)范圍過大，權(quán)屬確認不充分;三是忽視對涉案款項來源、去向的調(diào)查及審查。針對以上問題，建議監(jiān)察機關(guān)將同步錄音錄像的移送由審批制改為備案制并制定調(diào)查人員出庭規(guī)則;審判機關(guān)應(yīng)加大對查封、扣押、凍結(jié)財物相關(guān)性的審查力度;同時注重梳理涉案款物流向，加大追贓挽損力度。

【關(guān)鍵詞】 監(jiān)察體制改革;非法證據(jù)排除;財物相關(guān)性審查;追贓挽損

一、引言

監(jiān)察體制改革是依法依規(guī)進行反腐敗斗爭的制度保障，其不僅意味著反腐機構(gòu)專門化、手段多樣化、范圍擴大化，更為職務(wù)犯罪案件的偵、訴、審各個環(huán)節(jié)帶來深刻影響。首先，職務(wù)犯罪案件由檢察機關(guān)偵查變?yōu)楸O(jiān)察機關(guān)調(diào)查。除司法工作人員在訴訟活動中利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的職務(wù)犯罪外，其余職務(wù)犯罪案件都由監(jiān)察機關(guān)負責(zé)。其次，調(diào)查階段與其他訴訟階段的法律依據(jù)不同。從修訂后的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）第三條、第四條對專門機關(guān)案件管轄的規(guī)定上不難看出，監(jiān)察機關(guān)并非《刑訴法》規(guī)制的對象，其調(diào)查職務(wù)犯罪案件不適用《刑訴法》，因此不能夠?qū)⒄{(diào)查階段視為刑事訴訟的一部分。《刑訴法》約束刑事訴訟的全過程，而對刑事訴訟外的調(diào)查程序則僅具有參考價值。監(jiān)察機關(guān)對職務(wù)犯罪案件的調(diào)查權(quán)由《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）授予，其調(diào)查行為的合法性理應(yīng)直接受制于《監(jiān)察法》之規(guī)定。但為確保所收集的證據(jù)能夠經(jīng)受住司法機關(guān)的審查，符合刑事審判的要求和標(biāo)準，在依據(jù)《監(jiān)察法》之余，監(jiān)察機關(guān)仍需參考《刑訴法》及相關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定。對于司法機關(guān)而言，在審查監(jiān)察機關(guān)移送的證據(jù)時則不僅要依據(jù)《刑訴法》對于證據(jù)收集的程序性規(guī)定，還要同時適用《監(jiān)察法》之規(guī)定。

改革前后，學(xué)界針對監(jiān)察機關(guān)與檢察機關(guān)之間的程序銜接進行了較為充分的研究，但對改革影響職務(wù)犯罪審判的關(guān)注略顯不足。本文將立足于N省法院審理職務(wù)犯罪案件的情況，分析監(jiān)察體制改革背景下職務(wù)犯罪審判存在的相關(guān)問題并提出對策及建議。

二、N省職務(wù)犯罪審判中存在的問題

1、非法證據(jù)排除規(guī)則適用困難

非法證據(jù)排除規(guī)則向刑事追訴程序前端移動，是我國刑事訴訟法明確的證據(jù)認定要求，是確保非法證據(jù)源頭治理的理想選擇。[1]《監(jiān)察法》第三十三條規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則以及證據(jù)標(biāo)準一體化規(guī)則為監(jiān)察機關(guān)如何收集、審查與排除相關(guān)證據(jù)提供了規(guī)范上的指引，是實現(xiàn)《監(jiān)察法》與《刑訴法》的銜接、實現(xiàn)憲法規(guī)定的監(jiān)察機關(guān)與司法機關(guān)相互配合或制約的最可靠依據(jù)。然而，在監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的職務(wù)犯罪案件中，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用卻面臨兩個方面的障礙。

一是同步錄音錄像的移送掌握過嚴。2017年2月17日最高人民法院《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第二十四條規(guī)定：“對于法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)對訊問過程錄音錄像的案件，公訴人沒有提供訊問錄音錄像，或者訊問錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情形，現(xiàn)有證據(jù)不能排除以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)供述應(yīng)當(dāng)予以排除?！薄侗O(jiān)察法》第四十一條雖然要求調(diào)查人員在訊問、搜查、查封、扣押等重要取證工作中，應(yīng)當(dāng)對全過程進行錄音錄像，但并未要求將同步錄音錄像“隨案移送”，僅規(guī)定“留存?zhèn)洳椤?。?監(jiān)察法>釋義》對于該條的解釋為：“監(jiān)察機關(guān)對調(diào)查過程的錄音錄像不隨案移送檢察機關(guān)。檢察機關(guān)認為需要調(diào)取與指控犯罪有關(guān)并且需要對證據(jù)合法性進行審查的錄音錄像，可以同監(jiān)察機關(guān)溝通協(xié)商后予以調(diào)取。所有因案件需要接觸錄音錄像的人員，應(yīng)當(dāng)對錄音錄像的內(nèi)容嚴格保密?！盵2]改革初期，N省監(jiān)察機關(guān)對同步錄音錄像的管控是比較嚴格的。有檢察官在某起案件的審查過程中向監(jiān)察機關(guān)申請調(diào)取同步錄音錄像，但經(jīng)過層層審批后卻并未得到允許。改革前，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第一百九十七條的規(guī)定，檢察機關(guān)在訊問職務(wù)犯罪的嫌疑人時需全程同步錄音錄像，但是否需全部隨案移送則沒有強制性規(guī)定。實踐中，針對一些犯罪嫌疑人供述不穩(wěn)定的案件檢察機關(guān)會在起訴時將錄音錄像附卷移送;在未移送的案件中，審判機關(guān)調(diào)取錄音錄像的要求也都會得到滿足。改革后，監(jiān)察機關(guān)對移送問題的把握較此前更為嚴格。

二是調(diào)查人員不出庭作證?！缎淘V法》第五十九條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第101條均規(guī)定，對證據(jù)收集的合法性進行調(diào)查時，可以由公訴人提請法庭通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況?！蛾P(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條也做出了同樣的規(guī)定，并明確要求“經(jīng)依法通知，訊問人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭作證”?！侗O(jiān)察法》對調(diào)查人員出庭作證并未做出同樣的要求。由于監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查人員并不具有《刑訴法》規(guī)定的偵查人員的主體身份，因此即便其出庭作證，也只能以普通證人的身份說明其了解的案件情況。改革前，有些案件中辯護人向法庭提出要求紀委工作人員出庭說明情況，但基本不會得到回復(fù)，當(dāng)前監(jiān)察機關(guān)亦秉承這一做法，職務(wù)犯罪案件中調(diào)查人員出庭作證變得難上加難。

2、查封、扣押、凍結(jié)范圍過大，權(quán)屬確認不充分

《監(jiān)察法》第二十三條、第二十五條賦予監(jiān)察機關(guān)以查封、扣押、凍結(jié)涉案財物、文件和電子數(shù)據(jù)等信息的權(quán)力，并明確要求“經(jīng)查明與案件無關(guān)的，應(yīng)當(dāng)在查明后三日內(nèi)解除查封、扣押，予以退還?！比欢谒痉▽嵺`中，監(jiān)察機關(guān)在查封、扣押、凍結(jié)涉案財物時卻出現(xiàn)范圍過大、相關(guān)性不足的問題。該問題存在的一個重要原因在于當(dāng)前適用的刑事查、扣、凍證明標(biāo)準過于模糊。尤其是遇到無法直觀看出關(guān)聯(lián)性的財物、文件，調(diào)查人員往往選擇盡可能多地查扣凍，以待后續(xù)處理。為了實現(xiàn)實體正義的最大化，有時甚至將被調(diào)查人子女及其他關(guān)系人的財產(chǎn)也納入查封、扣押、凍結(jié)的清單內(nèi)。同時，查、扣、凍行為的審查主體單一、審查程序滯后且力度不足也是以上問題長期存在的原因之一。相較其他類型的犯罪，職務(wù)犯罪具有較高的隱秘性，涉案贓款贓物的轉(zhuǎn)移占有往往采取非轉(zhuǎn)賬式的當(dāng)面“交易”，其中占比最高的貨幣本身屬于種類物，極易發(fā)生混同。因此，涉案財物的相關(guān)性更難以判斷，大量本應(yīng)在審判前完成的確權(quán)工作留到了審判階段。

查、扣、凍范圍過大且不及時確權(quán)的弊端體現(xiàn)為以下幾個方面：首先，損害被查、扣、凍非涉案財產(chǎn)所有人的合法權(quán)益。如某起職務(wù)犯罪案件被調(diào)查人向其妻弟經(jīng)營的食品廠投入過一筆資金，在其被立案調(diào)查后監(jiān)察機關(guān)凍結(jié)了該食品廠的銀行賬戶而非僅凍結(jié)其出資份額，在漫長的訴訟過程中該廠被凍結(jié)資金一直未進行權(quán)屬劃分以致其無資金投入生產(chǎn)。其次，不利于認罪認罰從寬制度的適用，影響被調(diào)查人減輕情節(jié)的認定。由于調(diào)查階段不及時確定查、扣、凍財物的權(quán)屬，被調(diào)查人對其合法財產(chǎn)的辯解可能影響對其認罪態(tài)度的認定，同時由于退賠數(shù)額不明確，對被調(diào)查人適用認罪認罰從寬程序也將面臨阻礙。再次，審理階段確權(quán)難度大于調(diào)查階段。調(diào)查階段的秘密性及監(jiān)察機關(guān)依法享有的多種調(diào)查手段使得被調(diào)查人在交代財產(chǎn)權(quán)屬時更愿意為換取好的認罪態(tài)度而如實說明情況。最后，審前財產(chǎn)權(quán)屬不明將影響裁判的社會效果。裁判文書必須對移送審判機關(guān)的涉案財產(chǎn)進行說明和處理，若在審理階段查明移送款物與犯罪無關(guān)，則判項須說明將該款物發(fā)還被告人或所有權(quán)人。對于職務(wù)犯罪這類高敏感性案件，此種判項容易引起民眾非議，降低裁判的社會效果。

3、忽視對涉案款項來源、去向的調(diào)查及審查

隨著犯罪手段的翻新及嫌疑人反偵查能力的增強，職務(wù)犯罪案件，尤其是在賄賂類案件中，除一對一的口供外往往難以找到其他類型的證據(jù)，因此出現(xiàn)嚴重依賴言詞證據(jù)的現(xiàn)象，但言詞證據(jù)缺乏穩(wěn)定性且極易發(fā)生孤證難以定案的問題。在辦案過程中，由于涉案款物的來源及去向與具體犯罪事實之間貌似缺乏直接聯(lián)系，因此這部分的證據(jù)往往被辦案機關(guān)忽視。具體體現(xiàn)為在訊問過程中缺少對涉案款物線索的挖掘，以及審理過程中忽視對贓物的來源及去向的書證、物證、資金流向的梳理。在大要案的審理過程中普遍存在大筆金額的資金流動，在非法獲得巨額贓款的情況下，被告人往往采取多種手段將資金分解、大額消費或轉(zhuǎn)化為其他資產(chǎn)。這部分證據(jù)雖屬于犯罪完成后的行為，但對于證明犯罪事實具有重要價值。同理，行賄人籌集、支出大筆資金的時間、來源等證據(jù)也對確定犯罪事實及數(shù)額有著重要的意義。

三、完善職務(wù)犯罪審判的建議及舉措

1、順暢非法證據(jù)排除規(guī)則的適用路徑

雖然目前在N省各層級法院審理的職務(wù)犯罪案件中提出非法證據(jù)排除申請的情況并不多見，但從調(diào)研反饋結(jié)果來看，N省監(jiān)察機關(guān)對于非法言詞證據(jù)的規(guī)制主要側(cè)重于取證過程中嚴格的程序限制，而非固定證據(jù)后的審查與排除。暢通非法證據(jù)排除規(guī)則適用的路徑并不意味著質(zhì)疑監(jiān)察機關(guān)取證的合法性，而是順應(yīng)審判中心改革的必然要求。根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則證明責(zé)任的分配要求，檢察機關(guān)應(yīng)協(xié)調(diào)監(jiān)察機關(guān)，共同暢通證據(jù)合法性審查的渠道。據(jù)此提出以下兩點建議以供參考：

（1）同步錄音錄像的移送由審批制改為備案制。由于N省并非監(jiān)察體制改革的試點地區(qū)，無論是從改革開展的時長還是從受理案件的數(shù)量來看，N省監(jiān)察機關(guān)都毫無疑問地處于初期摸索階段。因此，N省監(jiān)察機關(guān)對于政策的把握采取較為謹慎的態(tài)度是無可厚非的，但對比前期試點地區(qū)監(jiān)察機關(guān)對同樣問題的處理方式來看，對同步錄音錄像的移送并不會給調(diào)查程序造成阻礙。同時，這也符合非法證據(jù)排除規(guī)則及審判中心改革的要求。因此，建議監(jiān)察機關(guān)對其所調(diào)查的案件以涉密程度為標(biāo)準進行分級，并按照不同密級有層次地簡化申請同步錄音錄像移送的審批流程。對于涉及國家秘密、具有重大政治敏感性的案件設(shè)定明確地審批流程及級別權(quán)限，并在綜合考量被申請言詞證據(jù)內(nèi)容是否涉密及涉密程度的前提下決定是否移送。其余涉密案件參考以上做法，不涉及國家秘密的案件則應(yīng)一律將錄音錄像移送到司法部門并進行備案。同時，對于涉密案件的錄音錄像可采取不完全公開的方式進行審查，在庭審質(zhì)證程序中可采取不公開審理、嚴格限制參與主體、要求參與人簽署保密協(xié)議并設(shè)定違約懲戒條款的方式保護同步錄音錄像中的國家秘密。需要注意的是，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)對何為“涉及國家秘密”做出詳細解釋并制定具備可操作性的判斷標(biāo)準，以防止在實踐中過度使用涉密條款以規(guī)避司法審查。在此前提之下，如果監(jiān)察機關(guān)、公訴機關(guān)無正當(dāng)理由拒不提供錄音錄像或所提供的錄音錄像存在剪接、刪改等情形，其應(yīng)承擔(dān)排除非法證據(jù)的不利后果。

（2）制定調(diào)查人員出庭規(guī)則。根據(jù)《刑訴法》第五十九條的規(guī)定，“現(xiàn)有材料不能證明證據(jù)收集的合法性”時，偵查人員在收到審判機關(guān)的通知后有義務(wù)出庭說明情況，但應(yīng)系窮盡所有證明方法后的最終手段。從證明標(biāo)準的角度來看，訴訟證明應(yīng)區(qū)分為嚴格證明和自由證明兩種類型。嚴格證明是指使用有證據(jù)能力的證據(jù)并經(jīng)過正式的證據(jù)調(diào)查程序進行的證明。而自由證明是不需要嚴格證明的證明。[3]犯罪構(gòu)成及不存在阻卻事由等實體法上的犯罪事實以及加重刑罰的情節(jié)事實屬于嚴格證明的對象。其余量刑情節(jié)的事實及程序性事實屬于自由證明的范疇，法院對如何核實自由證明的事實享有裁量權(quán)。取證合法屬于程序性事實，可采取自由證明的方式進行證明。因此，對出庭證明取證合法性的偵查人員亦不必適用嚴格證明的標(biāo)準，無需嚴格貫徹直接言詞原則，恪守出庭接受控辯雙方交叉詢問的規(guī)則。[4]監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查人員雖不屬于偵查人員，但在證明其取證行為的合法性時也難免遇到需要出庭的情況。根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則的要求，倘若公訴機關(guān)無法證明證據(jù)收集的合法性則其將不得不承擔(dān)該證據(jù)被排除的不利后果。因此，制定詳盡的調(diào)查人員出庭規(guī)則將成為應(yīng)對證據(jù)合法性審查的制度化選擇。首先，設(shè)計合理的出庭前置程序，如在何種情況下可以采取辦案說明的方式進行證明、何種情況下需要調(diào)查人員出庭;其次，加強對調(diào)查人員出庭必要性的審查;最后，根據(jù)案件性質(zhì)的不同豐富調(diào)查人員出庭的方式，如采取不公開或遠程視頻出庭等方式。

2、重視對查封、扣押、凍結(jié)財物相關(guān)性的審查

從司法實踐的角度來看，審判人員需重視對查、扣、凍財物相關(guān)性的審查，并注重審核其權(quán)屬，及時解除與案件無關(guān)財物的強制措施并依法予以返還。在一審收案時，審判人員應(yīng)逐一核查監(jiān)察機關(guān)移送的涉案財物是否已完成權(quán)屬確認工作，權(quán)屬不明的要求其查清后移送。案件辦理過程中應(yīng)就財產(chǎn)權(quán)屬問題訊問被告人，確有爭議的應(yīng)充分運用調(diào)取、核實證據(jù)的權(quán)力查清查實。如在一起受賄案件中，被調(diào)查人主動交代其名下的一個銀行賬戶中有100萬元贓款并表示愿意全部退賠，在凍結(jié)前一天分別有四筆資金共計90萬元打入該賬戶，監(jiān)察機關(guān)將以上190萬元全部予以凍結(jié)。審理過程中，被告人提出后轉(zhuǎn)入的90萬元系其為繼續(xù)退賠而向親友借來的，并非贓款，但其現(xiàn)在不愿將這90萬元用于退賠。為查清該筆資金是否系涉案款物，審判人員找到被告人提供的四名出借人，分別予以核實并梳理了雙方的資金往來明細，最終確認了被告人辯解的真實性，并及時退回公訴機關(guān)進行解凍及返還。

從立法角度，建議進一步細化《監(jiān)察法》及《刑訴法》對查封、扣押、凍結(jié)行為的規(guī)制，明確查扣凍財物相關(guān)性的審查判斷標(biāo)準，并建立法官審查制度，由法官對職務(wù)犯罪調(diào)查人員的查、扣、凍行為進行審查。要求調(diào)查人員在申請查封、扣押、凍結(jié)令時闡述明確具體的對象、種類、數(shù)量、理由、目的，并需提供一定的證據(jù)以及充分的法律依據(jù)。如突遇其他可證明犯罪的證據(jù)，可不經(jīng)申請直接扣押相關(guān)財物、文件等，但在扣押后應(yīng)立即補交申請，說明情況以及扣押財物、文件的詳細信息。[5]當(dāng)出現(xiàn)違法或不合理查封、扣押行為時，應(yīng)追究相關(guān)人員的違法責(zé)任，并對受到侵害的對象進行賠償。同時，審查法官需監(jiān)督調(diào)查人員及時進行涉案財物的權(quán)屬確認并提供一定的咨詢幫助。

3、梳理涉案款物流向，加大追贓挽損力度

在審理職務(wù)犯罪案件中，贓款贓物的來源、去向?qū)τ谡J定案件事實、最大限度的追贓挽損具有重要的作用，具體可分為以下四點：第一個作用是輔助認定被告人具有非法占有的目的，比如被告人辯解其將套取的公款用于公務(wù)支出，但在審查資金流向時發(fā)現(xiàn)其將贓款用于購車、購房等，就可以有力的印證被告人具有非法占有的主觀故意。第二個作用是幫助準確認定犯罪金額。當(dāng)行受賄雙方對犯罪金額供述不一致時，審查雙方在犯罪行為發(fā)生前后的資金流向有助于輔助認定犯罪的準確金額。第三個作用是確定凍結(jié)贓款的權(quán)屬。在犯罪金額特別巨大的案件中，被告人獲取贓款后往往會迅速轉(zhuǎn)移給多個銀行賬戶，然后再分層級的向外轉(zhuǎn)移，辦案機關(guān)在移送贓款時往往不加甄別，沒有明確凍結(jié)賬戶中的資金是涉案贓款還是案外人的正當(dāng)收入。因此，對于涉及多個銀行賬戶的資金凍結(jié)，必須要通過資金流向區(qū)分贓款和合法資金。第四個作用是追贓挽損，通過審查資金流向可以清楚的看到被告人使用資金的情況，如果轉(zhuǎn)入其他賬戶，可以進行凍結(jié)，如果用于購買房產(chǎn)、汽車等，則可以限制交易。

除瀆職類犯罪外，職務(wù)犯罪往往指向一定的經(jīng)濟利益，治理貪腐不僅要重視對被告人政治上的懲處，人身自由上的限制更要加大經(jīng)濟追繳的力度，防止被告人因違法犯罪行為而獲利，從而真正達到警示教育的目的。在審查涉案款物時要掌握被告人獲取財產(chǎn)利益的手段及類型，注重梳理資金的流向，防止遺漏對境外存款、贓款孳息等財產(chǎn)的追繳。在一起受賄案件中，被調(diào)查人供述其名下某賬戶中有1000萬元贓款，監(jiān)察機關(guān)在凍結(jié)時該賬戶內(nèi)僅剩600萬元。審判人員發(fā)現(xiàn)這一情況后，主動向被告人了解剩余400萬元的去向，并建議公訴機關(guān)將問題反饋給監(jiān)察機關(guān)，此后，監(jiān)察機關(guān)根據(jù)反饋的線索查清贓款的去向，最終全部予以追繳。

【參考文獻】

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[5] 王弘寧.我國搜查與扣押制度的完善——從中美搜查與扣押制度比較研究談起 [J].法學(xué)雜志，2016（7）.

【作者簡介】

康 璞（1989.12—）女，蒙古族，內(nèi)蒙古興安盟人，法律碩士，興安盟中級人民法院法官助理，中國人民公安大學(xué)證據(jù)運用研究中心學(xué)術(shù)秘書，研究方向：刑事訴訟法.