關(guān)鍵詞 “違約金” 競業(yè)限制糾紛 適用

作者簡介：姚蘇金，啟東市人民法院。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.156

一、競業(yè)限制違約金的性質(zhì)

對競業(yè)限制違約金性質(zhì)的界定是本文論述的基礎(chǔ)?！秳趧雍贤ā返诙龡l規(guī)定，用人單位和勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。勞動者違反競業(yè)限制約定，應(yīng)當(dāng)按約定向用人單位支付違約金。第九十條規(guī)定，勞動者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但同時，《勞動合同法》中對于違約金的限額以及違約金和賠償損失能否同時適用并未作進(jìn)一步的規(guī)定。

因競業(yè)限制中的違約金是勞動者和用人單位共同協(xié)商確定的，“可以”適用的條款，故是“約定違約金”而非“法定違約金”，主張違約金金請求權(quán)的基礎(chǔ)是“基于約定”，如果用人單位與勞動者事先未經(jīng)“約定”，當(dāng)勞動者發(fā)生競業(yè)限制的違約行為時，用人單位不能要求勞動者支付違約金，故競業(yè)限制協(xié)議本質(zhì)上為一種契約。

參照我國《合同法》第一百一十四條的規(guī)定，將違約金分為補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金，補(bǔ)償性違約金目的是“填補(bǔ)”守約方的損失，懲罰性違約金與“實(shí)際損失”相關(guān)，其數(shù)額跟違反協(xié)議后造成的損失大小成正比，在實(shí)際生活中，往往認(rèn)為違約金數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)際損失就屬于懲罰性違約金。但《合同法》第一百一十四條對兩種違約金能否同時適用并未明確。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第二十八、二十九條的規(guī)定，當(dāng)事人請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決?？梢姡贤s定的違約金僅為督促雙方依法履約合同，在違約方履約不完全或未履約的情況下通過簡便易行的方式賠償守約方的損失。在司法實(shí)踐中，司法裁判人員亦有權(quán)根據(jù)自由裁量權(quán)確定合理的違約金數(shù)額，該數(shù)額受限于“實(shí)際損失”上下浮動范圍。

二、違約金數(shù)額的調(diào)整因素

（一）競業(yè)限制補(bǔ)償金的數(shù)額

競業(yè)限制條款針對的是用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員這三類特殊人員，在勞動合同條款中是作為“非必然性”條款的存在，故可以認(rèn)為競業(yè)限制不是對正常勞動關(guān)系的規(guī)制，對應(yīng)的不是勞動關(guān)系中的原有義務(wù)，而是出于保護(hù)商業(yè)秘密的需要而給特定勞動者加持的一項義務(wù)。作為對勞動者的對價補(bǔ)償，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。然而在實(shí)踐中，在競業(yè)限制條款的制定過程中，雖體現(xiàn)了用人單位和勞動者的“協(xié)商”，看似是體現(xiàn)了民法意思自治的原則，但因?yàn)橛萌藛挝缓蛣趧诱咧g力量的懸殊，導(dǎo)致用人單位在訂立競業(yè)限制條款時，出于保護(hù)單位經(jīng)濟(jì)利益不受損害的目的，往往為勞動者設(shè)置了法律規(guī)定的最低額度補(bǔ)償金，但又為其設(shè)置高額的違約金，實(shí)則損害了勞動者的利益。

（二）勞動者的主觀因素和違約行為

在原用人單位與勞動者已簽訂競業(yè)限制協(xié)議并已向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那闆r下，勞動者仍違反了競業(yè)限制義務(wù)。那么凡勞動者違約，其主觀方面必然不是“過錯”，而是懷著僥幸心理的“故意”，區(qū)別僅在于違約行為的形式不同。通過《勞動合同法》第二十四條和競業(yè)限制的定義來看，勞動者違反競業(yè)限制主要有兩種形式：一是入職有競爭關(guān)系的企業(yè)工作，二是自營有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)。對于前者而言，勞動者根據(jù)其在原單位掌握和積累的知識、經(jīng)驗(yàn)、技能和人脈入職有競爭關(guān)系的新單位工作并獲取勞動報酬的行為，實(shí)質(zhì)上沒有改變勞動者的身份。此時，在仲裁或訴訟中勞動者一方尚還可以以“新用人單位是否與原單位存在競爭關(guān)系”或“其掌握的知識或技能是人格權(quán)的組成部分，不應(yīng)受到競業(yè)限制協(xié)議的規(guī)制”等進(jìn)行抗辯或申請調(diào)整違約金。但對于后者而言，原先的勞動者已經(jīng)變?yōu)榻?jīng)營者，其經(jīng)營行為直接影響原用人單位商業(yè)秘密的泄漏或商業(yè)機(jī)會的流失，主觀惡性極大。對于后者，依據(jù)《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第五條規(guī)定，應(yīng)按照《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，以侵害商業(yè)秘密的標(biāo)準(zhǔn)確定原單位的損失，損失數(shù)額的計算應(yīng)當(dāng)綜合商業(yè)秘密的研究成本、實(shí)施商業(yè)秘密的收益及可得利益、商業(yè)秘密的價值存續(xù)期間、市場份額的減少等因素確定;如果原單位的損失數(shù)額難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利潤，并應(yīng)承擔(dān)單位因調(diào)查侵害行為所支付的合理費(fèi)用。

（三）勞動者的工作年限和工作職責(zé)

勞動者在原單位的工作年限和工作職責(zé)直接影響了該勞動者掌握商業(yè)秘密的廣度和深度，在有競爭關(guān)系的新單位的工作年限和工作職責(zé)及自主經(jīng)營的時間長短，甚至入股比例則反映了勞動者違約行為的持續(xù)時間和嚴(yán)重程度。

在實(shí)踐中，往往出現(xiàn)因勞動者的職級的不同導(dǎo)致司法審判人員自由裁量后的結(jié)果不一。因此，對于上述三類人員違約金的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定不應(yīng)僅限于廣度，還應(yīng)根據(jù)各類人員的工作年限、職級、勞動報酬以及對商業(yè)秘密的掌握程度設(shè)置不同標(biāo)準(zhǔn)的違約金。這樣原用人單位在違約金裁判標(biāo)準(zhǔn)未統(tǒng)一化的仲裁或訴訟中亦可以占有主動地位。

（四）原用人單位的過錯程度

原用人單位履約過程中的不當(dāng)行為將直接導(dǎo)致競業(yè)限制違約金予以調(diào)整降低，用人單位的行為主要集中在兩個方面：一是約定的補(bǔ)償金過低;二是支付的時間存在拖延。

關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予以支持。月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。”該條規(guī)定了競業(yè)限制補(bǔ)償金的最低線。但由于各省市經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況的不同，對補(bǔ)償金的數(shù)額規(guī)定有差別。筆者比較認(rèn)同廣東中山中院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的參考意見》：“用人單位與勞動者約定競業(yè)限制但同時約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，或者約定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臄?shù)額明顯過低、不足以維持勞動者在當(dāng)?shù)氐淖畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)的，屬于《勞動合同法》第二十六條第（二）項規(guī)定的“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利”的情形，該競業(yè)限制條款無效。用人單位與勞動者約定的競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)雖然高于當(dāng)?shù)刈畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)，但與雙方約定的違約金相比顯失公平的，法院可以根據(jù)用人單位支付的補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)，按照公平合理的原則對違約金予以適當(dāng)變更?！边@一規(guī)定實(shí)質(zhì)上是暗涵了《勞動合同法》草案一審稿的理念，將違約金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金掛鉤。

關(guān)于拖延支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如用人單位未按時向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者采用合理方法在法定時間內(nèi)催要仍未給付的，勞動者迫于生活需要在其掌握的技能范疇內(nèi)尋求新的工作機(jī)會，此時因用人單位違約在先，難以判斷其是否需要繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議，為保護(hù)弱勢勞動者的權(quán)益，此種情況下應(yīng)當(dāng)減輕或免除勞動者的違約責(zé)任。司法解釋賦予在原用人單位違約的情形下勞動者的兩種救濟(jì)途徑：一是要求繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議并支付補(bǔ)償金，在有協(xié)議約定的情況下還可主張遲延支付的違約金;二是要求解除競業(yè)限制協(xié)議，主張用人單位支付其已履約期間的補(bǔ)償金，并在協(xié)議有約定的情形下亦可主張違約金，沒有約定的情形下主張額外三個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（五）約定的違約金應(yīng)適用損失可預(yù)見規(guī)則

《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定，看似是用人單位與勞動者有競業(yè)限制協(xié)議的，當(dāng)勞動者未遵守競業(yè)限制協(xié)議時，就應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金，而不考慮該違約行為是否給用人單位造成損失。如此，對本就處于弱勢地位的勞動者而言，無疑是加重了其負(fù)擔(dān)。為此，筆者認(rèn)為，為有效防止出現(xiàn)顯失公平的情形，用人單位在與勞動者約定競業(yè)限制違約金條款時，不可貪圖便宜行事而不考慮勞動者的違約行為有可能造成的損失及損失程度，對其實(shí)際的損失應(yīng)具有合理的預(yù)見性。仲裁委和法院在處理競業(yè)限制違約金糾紛時，也應(yīng)當(dāng)將用人單位可預(yù)見的實(shí)際損失考慮在內(nèi)。

三、競業(yè)限制違約金數(shù)額調(diào)整的舉證責(zé)任分配

勞動爭議糾紛中的舉證責(zé)任向來突破了“誰主張誰舉證”的證明責(zé)任。《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第十三條也規(guī)定了：“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！备倶I(yè)限制糾紛中關(guān)于違約金數(shù)額的高低亦遵循此種舉證責(zé)任方式。

競業(yè)限制違約金責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)是競業(yè)限制協(xié)議具備違約金條款，但凡勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議的，競業(yè)限制違約金作為對勞動者違反協(xié)議的懲罰，用人單位無須證明損失的存在，即通過司法途徑要求勞動者支付一定金額的違約金。但為防止利益的失衡，依據(jù)《勞動合同法》第九十條的規(guī)定，勞動者、用人單位均可以向勞動仲裁委、法院申請調(diào)整違約金。

（一）當(dāng)違約金低于損失時，用人單位可以請求增加違約金，增加的限額以填平實(shí)際損失為止

此種情況下，用人單位應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。因競業(yè)限制協(xié)議主體的不對等性，導(dǎo)致該協(xié)議不等同于平等民事合同主體間的契約。因競業(yè)限制條款在制定中并非出于雙方的平等協(xié)商，而是用人單位單方確定，這便要求用人單位在確定違約金數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)對可能產(chǎn)生的損失有充分的認(rèn)識和預(yù)估，將違約金的數(shù)額控制在合理的“度”內(nèi)。

（二）當(dāng)違約金高于損失時，勞動者可以請求減少違約金

此時需要勞動者提供違約金過高的初步證據(jù)，在勞動者通過初步舉證能夠表明實(shí)際損失遠(yuǎn)低于違約金的數(shù)額，或者勞動者能夠提供與用人單位實(shí)際發(fā)生損失的相關(guān)線索，并要求用人單位舉證證明其實(shí)際損失時，用人單位有義務(wù)提供相關(guān)的證明材料。另一方面，即便勞動者因種種原因未提出以上抗辯，司法審判人員仍應(yīng)審查競業(yè)限制協(xié)議的合理性，根據(jù)實(shí)際情況作出舉證責(zé)任的分配。

四、結(jié)語

競業(yè)限制的存在，是立法者在用人單位的商業(yè)秘密與勞動者的勞動自由之間作出的價值衡量，是不同法益之間的博弈。筆者認(rèn)為，在司法審判過程中，盡管存在裁判標(biāo)準(zhǔn)不一的情形，但應(yīng)充分考慮勞動者和用人單位權(quán)益的平衡。建立健全勞動者競業(yè)限制違約金制度，有利于促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧發(fā)展。

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