葉昱含 孟潞潞

摘要：應(yīng)對(duì)未成年人犯罪低齡化的問(wèn)題，存在支持刑事責(zé)任年齡直接下調(diào)和提倡引入英美法系的惡意補(bǔ)足 年齡規(guī)則兩種觀點(diǎn)，前者與我國(guó)保護(hù)未成年人的刑事政策和人道主義原則相背離，后者與罪刑法定原則相沖突， 在立法上缺乏法律依據(jù)和邏輯依據(jù)。以保安處分應(yīng)對(duì)犯罪低齡化問(wèn)題與我國(guó)刑法觀念相契合，目前未成年人的 立法領(lǐng)域已經(jīng)形成以刑法中的保安處分為潛在核心的處理模式，具備思想認(rèn)識(shí)、環(huán)境氛圍、法律、物質(zhì)資源等刑 事司法實(shí)踐基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：保安處分;未成年人犯罪;刑法理念;刑事政策;惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則

中圖分類(lèi)號(hào)：C913.5? ??文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ?文章編號(hào)：CN61-1487-（2020）07-0106-06

近年來(lái)，關(guān)于未成年人刑事責(zé)任年齡降低的理論倡導(dǎo)和輿論呼聲愈發(fā)高漲，不少實(shí)證研究顯示低齡未成年 人犯罪比重有所上升，犯罪趨勢(shì)呈現(xiàn)低齡化走向。

針對(duì)這一問(wèn)題，首先是普通民眾和專(zhuān)家學(xué)者之間存 在意見(jiàn)分歧。近幾年媒體接連曝光的未成年人惡性案件 以及司法機(jī)關(guān)可能略有不當(dāng)?shù)奶幚矸绞绞沟妹癖妿缀跏?一邊倒地傾向于支持刑事責(zé)任年齡的下調(diào)，此種意見(jiàn)多 是出于民眾樸素的正義感。媒體的報(bào)道雖未必夸張渲染， 然循其本質(zhì)，所報(bào)道之案件必采極端，民眾對(duì)于個(gè)案的憎 惡于未成年人犯罪整體而言未必適用，因此認(rèn)為降低刑 事責(zé)任年齡就能滿(mǎn)足民眾法感情和增進(jìn)對(duì)法律的信仰的 觀點(diǎn)，我們認(rèn)為有失偏頗。中國(guó)已邁入法治社會(huì)，民眾對(duì)于刑法的印象早已不是只停留在“殺人償命、欠債還錢(qián)”的同態(tài)復(fù)仇階段，專(zhuān)家學(xué)者和司法機(jī)關(guān)肩負(fù)著帶動(dòng)整個(gè) 社會(huì)在法治道路上不斷前進(jìn)的重任，向民眾敘清司法現(xiàn) 狀及加強(qiáng)自身法律適用能力才是提升民眾對(duì)法律認(rèn)同感 的正確道路。

其次是刑法學(xué)者之間的意見(jiàn)分歧。我們擬對(duì)未成年 人犯罪低齡化問(wèn)題的現(xiàn)有理論觀點(diǎn)進(jìn)行梳理與評(píng)析，從 形式和實(shí)質(zhì)兩方面探討刑事責(zé)任年齡降低的必要與否， 并就如何理性面對(duì)犯罪低齡化問(wèn)題提出看法，總結(jié)出以 保安處分作為解決犯罪低齡化問(wèn)題的正當(dāng)性根據(jù)。

一、應(yīng)對(duì)未成年人犯罪低齡化問(wèn)題的不同觀點(diǎn)及其 評(píng)價(jià)

刑法學(xué)界就未成年人犯罪低齡化的應(yīng)對(duì)舉措主要包括兩種觀點(diǎn)：一是支持刑事責(zé)任年齡的直接下調(diào)，此為形 式降低。二是反對(duì)下調(diào)刑事責(zé)任年齡，但提倡引入英美 法系的惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，此為實(shí)質(zhì)降低。上述觀點(diǎn)都 有待商榷，完善我國(guó)刑法中現(xiàn)有的非刑罰處罰措施有助 于問(wèn)題的解決。

（一）形式降低——刑事責(zé)任年齡下調(diào)

隨著 2017 年自然人的民事責(zé)任年齡從 10 周歲下調(diào)至 8 周歲，刑事法學(xué)理論界提出了不少降低刑事責(zé)任年 齡的觀點(diǎn)，主要是基于兩個(gè)維度（被害人和加害人維度）， 具體來(lái)說(shuō)是以下三點(diǎn)理由：第一，未成年人犯罪數(shù)量一直 呈現(xiàn)增長(zhǎng)勢(shì)態(tài)，犯罪年齡也在不斷提前，物質(zhì)條件的改善 及信息的爆炸式增長(zhǎng)和快速傳遞使得青少年不論是在生 理上還是心理上，成熟年齡都大大提前。第二，刑事責(zé)任 年齡降低進(jìn)而處罰未成年犯罪人可以在一定程度上撫慰 受害人及其家人，避免同態(tài)復(fù)仇的悲劇發(fā)生，刑法不應(yīng)舍 棄受害者轉(zhuǎn)而保護(hù)加害人。第三，懲罰未成年人犯罪和 構(gòu)筑未成年人犯罪防范體系并不矛盾，并且前者是后者 不可或缺的一環(huán)。

我們認(rèn)為，降低刑事責(zé)任年齡并非處理未成年人犯 罪低齡化問(wèn)題的有效對(duì)策，具體理由如下：

第一，與實(shí)證主義不契合。仔細(xì)分析最高人民法院 2017 年和 2018 年公布的未成年人犯罪司法大數(shù)據(jù)，可 以發(fā)現(xiàn)近五年未成年人犯罪數(shù)量下降幅度較大，平均降 幅超過(guò) 12%，可見(jiàn)未成年人犯罪預(yù)防效果顯著。惡性未 成年人犯罪仍然屬于個(gè)例，并未大幅增加，說(shuō)明這一犯罪 領(lǐng)域目前的治理措施確有實(shí)效，不必著急以立法否定。 雖然數(shù)據(jù)并未顯示未滿(mǎn) 14 周歲未成年人的具體犯罪狀況，但根據(jù)數(shù)據(jù)中 14 周歲以上未成年人的犯罪狀況，可 以合理推測(cè)，因媒體報(bào)道而讓民眾形成的瘋狂失控之印 象，并非是絕對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任年齡人群的常態(tài)，更難言是 一種趨勢(shì)，數(shù)據(jù)總結(jié)得出的未成年人犯罪特點(diǎn)也顯示出 治理方向和預(yù)防對(duì)策并不難尋。

第二，與我國(guó)刑事政策和人道主義原則相背離。從 階級(jí)斗爭(zhēng)時(shí)期的鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合到 1979 年刑法的懲辦與寬大相結(jié)合，從 1978 年的“嚴(yán)打”到 2006 年的“寬 嚴(yán)相濟(jì)”，我國(guó)刑法在“輕緩化”的道路上緩慢而堅(jiān)定地 前行著。在未成年人犯罪領(lǐng)域，最高法“教育為主，懲 罰為輔”的八字原則和最高檢“教育、感化、挽救”的六 字方針作為準(zhǔn)則引導(dǎo)著未成年人犯罪案件的處理方向， 從相關(guān)司法解釋中也可見(jiàn)一斑，《最高人民法院關(guān)于審 理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第 10 條第 1 款規(guī)定：“已滿(mǎn) 14 周歲不滿(mǎn) 16 周歲的人因盜竊、 詐騙、搶奪他人財(cái)物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場(chǎng)使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故

意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪 處罰。”即反對(duì)相對(duì)刑事責(zé)任年齡主體可以構(gòu)成轉(zhuǎn)化型 搶劫，足以體現(xiàn)我國(guó)刑法對(duì)待未成年人犯罪的“輕緩化” 傾向。放眼國(guó)外，“輕輕重重”作為時(shí)下西方諸國(guó)秉持 的刑事政策，也已成為不可逆轉(zhuǎn)的世界思想潮流 [1]。

等量報(bào)復(fù)這一刑罰思想延續(xù)了幾千年，至今仍偶有 抬頭，寄托了人們內(nèi)心深處最樸素的正義觀，它的存在大 概是在人前低頭哈腰的社畜（指被公司當(dāng)作牲畜一樣壓 榨的員工）們血性仍存的證明，然而這種落后的報(bào)復(fù)刑 觀念若是出現(xiàn)在刑法專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域無(wú)疑是歷史的倒退。報(bào)應(yīng) 刑早已與報(bào)復(fù)刑相對(duì)立，擁有了人道主義的靈魂，如果對(duì) 未成年人犯罪處以刑罰的目的僅是為了懲罰，就會(huì)與人 道主義原則嚴(yán)重背離。且報(bào)應(yīng)的對(duì)象是指“責(zé)任”，即行 為人根據(jù)其自由意志實(shí)施了犯罪行為所應(yīng)受到的譴責(zé)， 未成年人的意志自由尚不完全，通過(guò)降低刑事責(zé)任年齡 的方法達(dá)到對(duì)其“依法懲處”的目的，扭曲了人類(lèi)本性， 背離了人道主義的要求。需要指出的是，刑法提倡保護(hù) 未成年犯罪人，并不是包庇未成年犯罪人，更不是縱容未 成年犯罪人去加害他人。對(duì)兩者的保護(hù)并非互相排斥， 對(duì)一方利益的選擇性犧牲也無(wú)法做到更好地保護(hù)另一 方。處理這一問(wèn)題的根本在于司法而非立法，絕不是簡(jiǎn) 單降低刑事責(zé)任年齡就能解決的，甚至?xí)焕谟嘘P(guān)司 法措施的實(shí)施，滋生將一切問(wèn)題交予立法解決的懶政風(fēng) 氣。將針對(duì)未成年犯罪人的非刑罰處罰措施落到實(shí)處， 矯正和教育雙管齊下，才是正確的處理方向。

第三，與立法問(wèn)題牽連廣?！缎谭ǖ洹肥怯删唧w條文、 章節(jié)構(gòu)成的從定罪到量刑的整套刑罰體系，內(nèi)部各個(gè)條 文之間、條文所確立的規(guī)則之間環(huán)環(huán)相扣，牽一發(fā)而動(dòng)全 身。刑事責(zé)任年齡是刑法總則部分的內(nèi)容，屬于刑事立 法上的重大變化，牽涉范圍較廣，包括絕對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任 年齡的降低，以及隨之而來(lái)的相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡和完 全負(fù)刑事責(zé)任年齡是否降低的問(wèn)題 [2]，即使決定降低刑 事責(zé)任年齡，那么降低至幾歲才是合理的？如何證成合 理性？大部分建議降低刑事責(zé)任年齡的學(xué)者都認(rèn)為將標(biāo) 準(zhǔn)降低至 12 或 13 周歲是合理的，可是 12 周歲以下的未 成年人犯罪又當(dāng)如何？未成年人犯罪本就是少數(shù)，取少 數(shù)中的一部分加以懲處究竟起到了多少打擊和預(yù)防犯罪 的作用？為了一個(gè)在實(shí)證和理論上皆未證成的設(shè)想在立 法上大動(dòng)干戈，置刑法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性于不顧，可以說(shuō) 是一個(gè)非常冒險(xiǎn)的行為。不僅如此，刑事責(zé)任年齡的修 改還關(guān)系到刑法與其他部門(mén)法的銜接，《治安管理處罰 法》第 21 條規(guī)定對(duì)已滿(mǎn) 14 周歲不滿(mǎn) 16 周歲的人不執(zhí)行行政拘留處罰，行政拘留只適用于 16 周歲以上人群，這與刑法完全負(fù)刑事責(zé)任年齡正好呼應(yīng)，若下調(diào)完全負(fù)刑事責(zé)任年齡，就會(huì)造成對(duì)一部分人可以適用刑罰卻無(wú) 法適用行政拘留的尷尬局面，顛覆刑法作為保障法的根 本地位，違背整體法秩序的內(nèi)在規(guī)律，使得行政處罰法和 刑法之間出現(xiàn)錯(cuò)位。

總之，從形式上直接降低刑事責(zé)任年齡的做法，不僅 與實(shí)證主義不契合，也與我國(guó)保護(hù)未成年人的刑事政策 和人道主義原則相背離，并且會(huì)牽一發(fā)而動(dòng)全身影響到 整個(gè)法秩序的穩(wěn)定性，逆國(guó)際刑法輕緩化潮流而上，可謂 下下之策。

（二）實(shí)質(zhì)降低——惡意補(bǔ)足規(guī)則之引入

惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則是英美法系判斷未成年行為人刑 事責(zé)任能力的方法。和大陸法系一樣，英美法系國(guó)家大 多也會(huì)在法律中規(guī)定一個(gè)具體的年齡標(biāo)準(zhǔn)，未達(dá)該年齡 的未成年人被推定不具備刑事責(zé)任能力，同時(shí)規(guī)定在這 一標(biāo)準(zhǔn)以下一定年齡范圍內(nèi)的該種推定可以被推翻，即 當(dāng)有足夠的證據(jù)證明未成年行為人知曉其所實(shí)施之行為 的危害并且故意為之，就說(shuō)明行為人具備能夠補(bǔ)足其刑 事責(zé)任能力的“惡意”，可以對(duì)其施加刑罰，從實(shí)質(zhì)上降 低了刑事責(zé)任年齡。支持引入該規(guī)則的學(xué)者持有如下理 由：第一，當(dāng)下的刑事責(zé)任年齡制度無(wú)疑是對(duì)未成年犯罪 人的傾斜保護(hù)，無(wú)法平衡未成年人利益和社會(huì)利益，長(zhǎng)此 以往勢(shì)必?fù)p害社會(huì)正義和社會(huì)道德，惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則 可以對(duì)這種不平衡的傾斜保護(hù)進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，重置個(gè) 案利益天平。第二，未成年人犯罪的低齡化等問(wèn)題說(shuō)明 我國(guó)法律中現(xiàn)有的針對(duì)未成年犯罪人的處理措施失靈， 應(yīng)當(dāng)允許刑罰層面的措施介入。第三，“一刀切”地認(rèn) 為未滿(mǎn) 14 周歲的未成年人一律不具有刑事責(zé)任能力的 判斷與實(shí)際狀況不符，人的辨認(rèn)能力和控制能力是一個(gè) 逐漸發(fā)展的過(guò)程，難以用一個(gè)確切的年齡來(lái)劃分界限，惡 意補(bǔ)足年齡規(guī)則就能彈性地解決這個(gè)問(wèn)題 [3]。

惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則在制度設(shè)計(jì)上正好能夠與刑事責(zé) 任年齡規(guī)則形成優(yōu)劣互補(bǔ)之勢(shì)，然而根生于西方的刑法 規(guī)則是否能適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義的土壤，主要有以下 幾點(diǎn)考慮：

第一，該規(guī)則在觀念上體現(xiàn)刑法工具化色彩。刑法 工具化是指人為地扭曲刑法的工具性，不顧刑法自身的 目的和價(jià)值，將其作為實(shí)現(xiàn)暴力與強(qiáng)制的工具，通常以道 德為掩飾。刑法必然有其功能和需要實(shí)現(xiàn)的目的，此為 刑法的工具性，必須與工具化相區(qū)別。作為保障法，刑法 應(yīng)維持自身的獨(dú)立性和自主性，防止超越工具性界限向 工具化變節(jié) [4]。先不論惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則是否為救濟(jì)刑 事責(zé)任年齡規(guī)則缺陷的有效手段，這一規(guī)則的引入無(wú)法 擺脫情緒立法的傾向，也擺脫不了利用刑法固有的強(qiáng)制性和暴力性懲治未成年犯罪人以平息社會(huì)怨氣這一最直接的意圖。刑法固然無(wú)法做到與道德徹底區(qū)分，但是淪 為道德工具也實(shí)屬降格。

我國(guó)自 1997 年重新制定刑法以來(lái)，一直將罪刑法定 原則視為刑法的生命原則，刑事責(zé)任年齡規(guī)則之所以將 未成年人的刑事責(zé)任能力做“一刀切”的劃分也是罪刑 法定原則的要求，盲目引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則對(duì)于我國(guó) 貫徹罪刑法定原則的危害絕不是將其寫(xiě)入刑法就能輕易 解決的，罪與刑的制定必須符合刑法的規(guī)律，否則任何惡 法均可謂之“罪刑法定”。法律的獨(dú)立性和自主性植根 于法律自身的規(guī)律，不同國(guó)家的法律有其不同的規(guī)律，在 我國(guó)目前的司法大環(huán)境下，形式正義遠(yuǎn)比實(shí)質(zhì)正義來(lái)得 重要，刑事責(zé)任年齡規(guī)則仍然是維持法律穩(wěn)定，保證形式 正義的有效途徑。

第二，立法上我國(guó)缺乏適用該規(guī)則的法律依據(jù)和邏 輯依據(jù)。惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則若是引入我國(guó)將會(huì)面臨立法 困境，首當(dāng)其沖的問(wèn)題便是立法依據(jù)，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)的 刑事立法現(xiàn)狀已經(jīng)為惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的本土化適用提 供了一定的法律基礎(chǔ)，例如《北京規(guī)則》和我國(guó)的《預(yù) 防未成年人犯罪法》，最高人民檢察院、最高人民法院公 布的相關(guān)“意見(jiàn)”和“指導(dǎo)”都強(qiáng)調(diào)要注重未成年人不 同的生活環(huán)境和性格特點(diǎn)等 [3]。但是很明顯，以上規(guī)定 止步于原則性、籠統(tǒng)化的規(guī)定，作為惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的 法律依據(jù)顯得過(guò)于蒼白無(wú)力，況且將相關(guān)“意見(jiàn)”和“指 導(dǎo)”作為刑事立法依據(jù)也存在“以下犯上”之嫌。其次， 惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則在英美法系國(guó)家運(yùn)行了幾百年，配備 了一整套完善的協(xié)作機(jī)制，在國(guó)家監(jiān)護(hù)原則的統(tǒng)領(lǐng)下未 成年犯罪人從審判到執(zhí)行都受到不同于成年犯罪人的制 度保護(hù)，包括少年法庭，少年庇護(hù)所等制度 [5]，而我國(guó)若 是采取惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則可能使被認(rèn)定為具備刑事責(zé)任 能力的未成年人被直接投入監(jiān)獄，“八字原則”和“六 字方針”將成一紙空談。

我們認(rèn)為，現(xiàn)存未成年犯罪人處理措施并未如一些 學(xué)者所言已經(jīng)失效，我國(guó)目前針對(duì)未成年犯罪人的制度 主要有責(zé)令管教、收容教養(yǎng)和工讀教育。由于配套措施 跟進(jìn)不力，三項(xiàng)制度均未實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)的初衷，這一應(yīng)然 和實(shí)然之間的差距并非制度本身失效，而是制度未能有 效實(shí)施，在沒(méi)有徹底開(kāi)發(fā)既存司法制度效用的情況下轉(zhuǎn) 而尋求立法幫助會(huì)造成歷史遺留問(wèn)題的加劇堆積，因?yàn)?文字的修改和新措施的推行比收拾司法殘局要方便得 多，但這無(wú)益于未成年人犯罪問(wèn)題的解決，甚至?xí)a(chǎn)生一 系列新的問(wèn)題。

惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則在我國(guó)的立法困境不僅在于缺乏 法律依據(jù)，規(guī)則自身的立法邏輯也與我國(guó)現(xiàn)行刑法的立法邏輯相矛盾。坦白地講，任何一種制度都不可能完美，學(xué)者詬病的個(gè)體差異問(wèn)題并非刑事責(zé)任年齡制度的漏 洞，而是利益權(quán)衡后的戰(zhàn)略性舍棄。規(guī)則在制定時(shí)經(jīng)常 會(huì)應(yīng)用一種強(qiáng)不齊以為齊的思維，法律上的人并不具有 現(xiàn)實(shí)中人的個(gè)性需求，而是被整齊劃一地規(guī)定了行為方 式和行為內(nèi)容，從而使得規(guī)則在統(tǒng)一的框架內(nèi)順利運(yùn)作[6]。刑事立法是利益集團(tuán)進(jìn)行博弈后，經(jīng)過(guò)立法者價(jià)值判斷，將一個(gè)時(shí)代的價(jià)值取向予以文本規(guī)定化和凝固化 的過(guò)程，其形式邏輯的建立就是以一種相對(duì)明確的標(biāo)準(zhǔn) 和規(guī)格加以實(shí)現(xiàn)的，這也是立法者防止司法者司法擅斷 的基本方式。顯然，立法者在立法當(dāng)時(shí)不可能完美地劃 出一條曲線來(lái)實(shí)現(xiàn)個(gè)體正義，因?yàn)楣潭ɑ男谭l文在 司法中其實(shí)就是一條直線。惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則雖能滿(mǎn)足 個(gè)案正義，但隱含的更大弊端是使得刑事責(zé)任年齡制度 形同虛設(shè)，實(shí)質(zhì)理性架空形式理性，有違法治建設(shè)要求。 第三，司法上我國(guó)適用該規(guī)則易導(dǎo)致判案的模糊性與隨意性。惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的核心在于如何規(guī)范對(duì) “惡意”的認(rèn)定，適用該規(guī)則的國(guó)家主要采用的方式有品 格證據(jù)和心理測(cè)試等，品格證據(jù)即對(duì)能夠反映未成年行 為人主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的各項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查評(píng)定， 包括犯罪動(dòng)機(jī)、目的、作案后表現(xiàn)、個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷、興趣愛(ài) 好、受教育程度、家庭情況等，心理測(cè)試是通過(guò)科學(xué)方法 探究相關(guān)心理活動(dòng)，以明確行為人的主觀惡性和人身危 險(xiǎn)性，作為對(duì)前述品格證據(jù)的補(bǔ)充 [3]。品格證據(jù)和心理 測(cè)試不同于一般的刑事訴訟證據(jù)，證明標(biāo)準(zhǔn)若是照搬現(xiàn) 行刑訴法第 55 條，恐難以匹配適用。惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則 由于其實(shí)質(zhì)邏輯，需要以完整的證據(jù)法體系控制司法工 作人員的實(shí)質(zhì)判斷，否則會(huì)不可避免地存在適用上的模 糊性與隨意性，而我國(guó)目前尚缺乏證據(jù)法方面的配套措 施和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的靈活性若是應(yīng)用不 當(dāng)，會(huì)模糊相關(guān)規(guī)則界限，擴(kuò)張自由裁量權(quán)，對(duì)罪刑法定 原則造成沖擊。

綜上，不顧刑法的地域性特征和水土不服的可能性， 盲目在我國(guó)刑法體系中接種英美法系的惡意補(bǔ)足年齡規(guī) 則的倡導(dǎo)，不僅在觀念上體現(xiàn)刑法工具化色彩從而與我 國(guó)刑法的罪刑法定原則相沖突，在立法上也缺乏適用該 規(guī)則的法律依據(jù)和邏輯依據(jù)，在司法適用上更會(huì)由于缺 乏外在的統(tǒng)一認(rèn)定操作標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致司法擅斷的現(xiàn)象和形 式正義的崩潰。

二、構(gòu)建保安處分制度是應(yīng)對(duì)未成年人犯罪低齡化 的理性選擇

保安處分是國(guó)家為了防衛(wèi)社會(huì)的需要，適用嚴(yán)格的 法律程序，針對(duì)具有特殊人身危險(xiǎn)性的行為人，用矯治、 感化、教育、醫(yī)療、禁戒等手段，以限制或剝奪其人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其他重要權(quán)益為內(nèi)容，具有預(yù)防功能的各種處分性措施的總稱(chēng) [7]。保安處分何以成為當(dāng)下應(yīng)對(duì)犯 罪低齡化這一嚴(yán)峻社會(huì)問(wèn)題的可行路徑？一個(gè)國(guó)家的刑 事立法應(yīng)當(dāng)考慮兩方面因素，一是國(guó)際立法趨勢(shì)，二是國(guó) 內(nèi)立法需要 [8]。前者凝結(jié)了全世界幾代法律人的智慧和 實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，體現(xiàn)了科學(xué)的刑事法律規(guī)律，是一國(guó)刑事立法 參考的對(duì)象，脫離國(guó)際立法趨勢(shì)，逆世界刑法潮流而行往 往會(huì)違背刑法規(guī)律，影響國(guó)內(nèi)法治事業(yè)的進(jìn)步。后者是 一國(guó)刑事法律在國(guó)內(nèi)的推行之本，具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)考慮以 下三個(gè)要點(diǎn)：第一，刑事觀念，基于正確刑事觀念的立法 才能具備強(qiáng)大的生命力，否則就像無(wú)本之木，難以長(zhǎng)期存 續(xù)且有害于法治進(jìn)程;第二，刑事制度，若把刑事法律比 喻成一張網(wǎng)，那么這張網(wǎng)是由法典中的每一條每一章所 羅織而成的，任何一個(gè)規(guī)范的變動(dòng)都會(huì)影響到其他規(guī)范; 第三，司法實(shí)踐，刑事觀念的正確與否和形式規(guī)范的嚴(yán)密 程度最終都要通過(guò)司法實(shí)踐來(lái)檢驗(yàn)，因此刑事司法活動(dòng) 必須以理性貫穿始終，從觀念到制度的提取，再由制度到 實(shí)踐的應(yīng)用都是需要慎重思考、理智抉擇的過(guò)程。

首先，保安處分在刑法界的國(guó)際地位是毋庸置疑的， 經(jīng)歷了一百多年，保安處分制度在不斷的質(zhì)疑和肯定中 螺旋式發(fā)展，如今已成為現(xiàn)代刑事法律中不可或缺的一 環(huán)。許多國(guó)家的刑法中雖未明確規(guī)定保安處分，但都設(shè) 置了具有保安處分性質(zhì)的制度。犯罪是社會(huì)的通病，每 個(gè)國(guó)家的文化歷史和社會(huì)習(xí)慣可能不同，但是人的劣根 性是相同的，消滅犯罪的愿望也是一致的，這就決定了各 國(guó)在犯罪防治對(duì)策上存在互通有無(wú)的可能。我國(guó)在建設(shè) 社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程中，法治體系的構(gòu)建與世界先 進(jìn)法律觀念、法律制度接軌，保安處分的引入代表著我國(guó) 在預(yù)防犯罪方面又向前邁進(jìn)了一大步。

其次，保安處分與我國(guó)目前的法律體系到底有多高 的適配度以至于成為應(yīng)對(duì)犯罪低齡化問(wèn)題的不二之選， 這還得從觀念、制度、實(shí)踐三個(gè)層面進(jìn)行說(shuō)明。

（一）刑事立法觀念層面

自 1979 年新刑法制定以來(lái)，我國(guó)已經(jīng)經(jīng)歷了十次刑 法修正，刑事立法動(dòng)蕩激烈的年代甚至在一年內(nèi)對(duì)刑法 進(jìn)行了兩次修改（2001 年的《刑法修正案（二）》《刑 法修正案（三）》），時(shí)間僅間隔四個(gè)月，其修正頻率在全 世界范圍內(nèi)高到罕見(jiàn) [9]。時(shí)至今日，刑法萬(wàn)能論依舊很 有市場(chǎng)，遇到讓人倍感無(wú)力的案件時(shí)動(dòng)輒歸咎于法典疏 漏，呼吁立法以填補(bǔ)之，殊不知刑法典的全民信仰也會(huì)因 此遭到蠶食。頻繁變動(dòng)刑法內(nèi)容易使民眾對(duì)法律產(chǎn)生不 信任感，產(chǎn)生自己的一言一行都可以影響法律、凌駕于法 律之上的錯(cuò)覺(jué)。法律信仰源于對(duì)法律的篤信，源于法律 自身?yè)碛胁蝗萏魬?zhàn)的權(quán)威。當(dāng)然，不容挑戰(zhàn)的權(quán)威并不代表絲毫沒(méi)有民意置喙的余地，我國(guó)自古以來(lái)便重視民意在立法中的作用，立法最初就是立足于民意的，民意經(jīng) 由立法的橋梁形成法律，但是在隨后的施行過(guò)程中為了 維護(hù)刑法的穩(wěn)定性和保障性以及基于刑法自身的嚴(yán)厲 性，為防情緒性立法就必須戒斷非理性的民意和輿論，刑 法作為保障法，一字一句的變遷僅于必要之時(shí)方可為之， 未經(jīng)深思熟慮的民意不應(yīng)成為立法思考的內(nèi)容，這應(yīng)當(dāng) 成為一種共識(shí) [10]。

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，中國(guó)古代小農(nóng)經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期占 據(jù)主導(dǎo)地位，人們的生產(chǎn)、生活依賴(lài)自然資源，對(duì)于天地 的敬畏可以說(shuō)是與生俱來(lái)的，于是“天命”“天罰”等法 律思想在統(tǒng)治者的知識(shí)壟斷和信仰加工下順勢(shì)而生，服 務(wù)于政治的需要 [11]。因此，中國(guó)古代的法律一開(kāi)始就具 備了濃厚的殺伐屬性，以刑司為主導(dǎo)，并諸法于一體，長(zhǎng) 期以來(lái)都是在報(bào)應(yīng)刑的思想下運(yùn)作。但是，沒(méi)有絕對(duì)脫 離預(yù)防的報(bào)應(yīng)思想，也沒(méi)有絕對(duì)脫離報(bào)應(yīng)的預(yù)防思想，我 國(guó)古代嚴(yán)酷的報(bào)應(yīng)刑其實(shí)同時(shí)也處處體現(xiàn)著危險(xiǎn)預(yù)防， 例如，亡者刖足、盜者截手，此類(lèi)肉刑既代表了報(bào)應(yīng)，也是 為了從根本上去除犯罪人的人身危險(xiǎn)性 [12]。從近代中 國(guó)被迫打開(kāi)大門(mén)，被動(dòng)接受西方刑法觀念到現(xiàn)在，以矯正 為基礎(chǔ)的個(gè)別預(yù)防已經(jīng)占據(jù)主導(dǎo)地位，主要通過(guò)心理和 生理合并加功的方法幫助不法分子回歸社會(huì)。在未成年 人犯罪這一問(wèn)題上，預(yù)防的傾向體現(xiàn)得更為明晰，而保安 處分的預(yù)防思想與“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策指導(dǎo)下的“八 字原則”和“六字方針”等未成年人犯罪案件的處理原 則達(dá)到了高度一致。從源頭入手，有助于改變我國(guó)治理 未成年人犯罪的被動(dòng)處境，因此以保安處分應(yīng)對(duì)犯罪低 齡化問(wèn)題與我國(guó)刑法觀念相契合，這是思維前提。

（二）刑事司法制度層面

1979 年新刑法頒布之初就有關(guān)于責(zé)令改正和收容 教養(yǎng)這兩種保安處分的規(guī)定，雖然長(zhǎng)久以來(lái)理論界對(duì)這 兩項(xiàng)制度的存廢爭(zhēng)議不斷，實(shí)踐中亦有頗多不足之處，但 二者在刑法頻繁修改的威脅之下始終屹立不倒。不僅如 此，除刑事法律以外，我國(guó)還頒布了未成年人相關(guān)法律來(lái) 完善對(duì)未成年人犯罪的規(guī)制，包括《未成年人保護(hù)法》 和《預(yù)防未成年人犯罪法》。此外，相關(guān)行政法規(guī)也在未 成年人犯罪領(lǐng)域的保安處分體系構(gòu)筑中發(fā)揮了不小的作 用，我國(guó)目前對(duì)于未成年犯罪人的處理措施主要有責(zé)令 管教、收容教養(yǎng)和工讀教育，除了上文提到的《刑法》《未 成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，對(duì)于這些處 理措施的具體執(zhí)行方式主要就是依靠行政法規(guī)來(lái)規(guī)制的。

從刑法到前置性法律，再到配套的行政法規(guī)，未成年 人的立法領(lǐng)域已經(jīng)形成了一套以刑法中的保安處分為潛 在核心的處理模式。

司法實(shí)踐需貫徹刑事理念和遵守刑事規(guī)范才能產(chǎn)生目的效果，而刑事理念和刑事規(guī)范也需通過(guò)司法實(shí)踐才 能發(fā)揮現(xiàn)實(shí)價(jià)值，如果刑事理念發(fā)生偏差或者刑事規(guī)范 有所疏漏，最直接的效果就是體現(xiàn)在司法實(shí)踐落不到實(shí) 處。雖然我國(guó)目前的未成年人犯罪處理措施不可謂不 全面，然而相關(guān)制度的實(shí)然設(shè)計(jì)和應(yīng)然落實(shí)存在較大差 距，犯罪低齡化現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，主要原因就在于規(guī)范之 廣度有余而深度不足。例如，有關(guān)責(zé)令管教的內(nèi)容除了《治安管理處罰法》中的原則性規(guī)定以外，并無(wú)具體實(shí)施 措施，如何實(shí)施、由誰(shuí)監(jiān)督、實(shí)施不力的后果等方面內(nèi)容 無(wú)一規(guī)定，如何奢望本就對(duì)孩子疏于管教的家長(zhǎng)恪盡責(zé) 任？這直接導(dǎo)致判處責(zé)令管教與縱容未成年人犯罪無(wú)異 的問(wèn)題。收容教養(yǎng)制度存在與責(zé)令管教相同的問(wèn)題，即 缺乏法規(guī)范的具體規(guī)制，適用條件、適用對(duì)象、適用場(chǎng)所 等沒(méi)有明確的法律規(guī)定，在實(shí)踐中存在較多問(wèn)題。再如， 工讀教育作為一項(xiàng)有效的未成年人犯罪預(yù)防改正制度， 雖有大量的行政規(guī)范規(guī)制，卻缺乏更高位階的法律來(lái)正 名和統(tǒng)籌，僅存于《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年 人犯罪法》中的寥寥數(shù)語(yǔ)令相關(guān)部門(mén)無(wú)從下手。

（三）刑事司法實(shí)踐層面

由上可見(jiàn)，我國(guó)與預(yù)防和矯正未成年人犯罪有關(guān)制 度的最大問(wèn)題在于規(guī)范的錯(cuò)雜不足，但是保安處分始終 是目前法治形勢(shì)下解決犯罪低齡化問(wèn)題的最佳之選，實(shí) 踐上的可行性較降低刑事責(zé)任年齡和引入惡意補(bǔ)足年齡 規(guī)則相對(duì)較高。

第一，刑事法律觀念的轉(zhuǎn)變和社會(huì)觀念的認(rèn)同創(chuàng)造 了思想條件。我國(guó)刑罰歷來(lái)以威懾和報(bào)應(yīng)為主，對(duì)于特 殊預(yù)防關(guān)注較少，清朝以后，思想解放，法律改革，預(yù)防刑 觀念注入中國(guó)刑法，將原本就存在的“少年宜教不宜罰” 思想進(jìn)一步加深拓寬，教育為主懲罰為輔基本上成了處 理未成年人犯罪的社會(huì)共識(shí)。

第二，我國(guó)刑事政策為保安處分制度創(chuàng)造了環(huán)境氛 圍。刑事司法實(shí)踐可以說(shuō)是政策導(dǎo)向的，在不同時(shí)期的 不同刑事政策下，以遵守法律法規(guī)為前提，司法人員的工 作方向也隨之不同，“嚴(yán)打”時(shí)期，司法方向是“從重從 快”，側(cè)重對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)和社會(huì)權(quán)益的保障。如今的 刑事政策提倡“寬嚴(yán)相濟(jì)”，在未成年人犯罪領(lǐng)域更是提 倡國(guó)際原則“兒童利益最大化”，最高人民法院和最高人 民檢察院將各項(xiàng)未成年人原則、政策綜合并細(xì)化到了“八 字原則”和“六字方針”，是司法機(jī)關(guān)辦理未成年人犯罪 案件必須遵循的原則，教育是手段，預(yù)防是目標(biāo)，這為保 安處分的通行適用創(chuàng)造了良好的司法環(huán)境。

第三，既有司法制度提供了法律條件。1997 年新刑 法修訂之時(shí)，有提議在法典中明文規(guī)定保安處分制度，當(dāng)時(shí)有關(guān)保安處分的歷史陰霾已散，但或許直接將其納入刑法顯得太過(guò)激進(jìn)，因此立法者并未采納這一提議，只是 確實(shí)在法典之中規(guī)定了許多有保安處分性質(zhì)的內(nèi)容。之 后在一次次修正案頒布過(guò)程中，將越來(lái)越多具有保安處 分性質(zhì)的規(guī)定加入刑法典，使得這一制度在刑法中的地 位漸趨明朗。目前我國(guó)刑事法律中有關(guān)未成年犯罪人的 處理措施大多以教育和預(yù)防為主，其保安處分的性質(zhì)不 言而喻，為通過(guò)保安處分解決犯罪低齡化的弊病提供了 法律上的支撐。

第四，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和司法實(shí)踐技術(shù)革新提供了物質(zhì)基 礎(chǔ)。物質(zhì)基礎(chǔ)的富足為刑法理論付諸實(shí)踐和司法實(shí)踐進(jìn) 步革新提供了強(qiáng)有力的驅(qū)動(dòng)。例如收容教養(yǎng)的實(shí)施場(chǎng)所 問(wèn)題和工讀教育的教育資源問(wèn)題在中國(guó)經(jīng)濟(jì)騰飛的今天 就可以得到較幾十年前更好的保障。保安處分注重特殊 預(yù)防，在矯正未成年人不良行為方面就表現(xiàn)為“因材施 教”，根據(jù)不同未成年人的性格特點(diǎn)和成長(zhǎng)環(huán)境給予不同 的矯正措施，這就決定了保安處分的真正貫徹實(shí)施需要 國(guó)家投入大量的人力物力資源，缺乏物質(zhì)保障是很難做 到對(duì)心理敏感、生理脆弱的未成年人進(jìn)行面面俱到的教 育和預(yù)防的。

第五，國(guó)內(nèi)外可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)。就 國(guó)內(nèi)來(lái)說(shuō)，有一些其他領(lǐng)域的保安處分措施相比于未成 年人犯罪領(lǐng)域的保安處分更加完善，比如規(guī)定于《刑事 訴訟法》中的精神病人強(qiáng)制醫(yī)療制度，對(duì)于未成年人犯 罪領(lǐng)域的保安處分制度設(shè)計(jì)具有借鑒意義。就國(guó)外來(lái)說(shuō)， 許多發(fā)達(dá)國(guó)家的少年司法制度已經(jīng)發(fā)展得相當(dāng)成熟，美 國(guó)專(zhuān)門(mén)組建了處理少年罪犯的司法團(tuán)隊(duì)和司法平臺(tái)，建 立了少年庇護(hù)所，將少年犯和成年犯隔離以減少交叉感 染的可能，日本的少年院也具有類(lèi)似的職能，這些都是可 供學(xué)習(xí)的制度范本。

三、結(jié)語(yǔ)

刑法作為保障法，對(duì)于犯罪圈的劃定應(yīng)當(dāng)盡可能慎 重，預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更高明，這在未成年人犯罪領(lǐng)域 尤其重要。犯罪低齡化是全社會(huì)的痛，應(yīng)該將該問(wèn)題的 處理置于社會(huì)視角之下，而不論是降低刑事責(zé)任年齡還 是引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則都是簡(jiǎn)單地把問(wèn)題歸結(jié)到未成 年人個(gè)人，于已然錯(cuò)誤的彌補(bǔ)和未然危險(xiǎn)的防范，就長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，顯然弊大于利。保安處分于這一問(wèn)題的解決即是一條穩(wěn)重可行的思路，重預(yù)防的精神內(nèi)核使得其上至刑 事觀念下至司法實(shí)踐都與未成年人犯罪問(wèn)題的解決達(dá)到 了高度適配。面對(duì)司法實(shí)踐中的未成年人犯罪低齡化引 發(fā)的社會(huì)問(wèn)題，作為社會(huì)防衛(wèi)底線的刑法應(yīng)理性地堅(jiān)持 保護(hù)未成年人的立場(chǎng)，充分發(fā)揮一般預(yù)防和特殊預(yù)防功 能，選擇以圍繞保安處分制度展開(kāi)的非刑罰處理措施的 路徑，與前置法互相聯(lián)動(dòng)構(gòu)建立體化的未成年人犯罪預(yù) 防的規(guī)范體系。

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作者簡(jiǎn)介：葉昱含（1994—），男，漢族，浙江寧波人，單位為華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。 孟潞潞（1995—），女，漢族，浙江紹興人，單位為 華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：朱希良）