石先廣

新冠肺炎疫情給企業(yè)的員工關(guān)系管理帶來了許多新難題，假期處理、工資計(jì)發(fā)、停工停產(chǎn)等問題無不困擾著企業(yè)。

不久前，拜耳北京公司一名澳籍女員工，在返回北京居住期間拒不按規(guī)定進(jìn)行居家隔離，執(zhí)意外出跑步且不戴口罩，該女子不僅不聽從社區(qū)防疫人員的勸阻，反而態(tài)度蠻橫，還大喊“救命騷擾”。隨后民警趕到對(duì)其提出警告，必須按規(guī)定居家隔離14天不允許外出。

此事件經(jīng)網(wǎng)絡(luò)傳播后，引發(fā)廣泛關(guān)注。3月17日下午，拜耳中國官方微博發(fā)布聲明稱：“拜耳一貫遵守經(jīng)營地所在國的法律和法規(guī)，并堅(jiān)定支持中國政府和民眾的抗疫行動(dòng)。對(duì)于網(wǎng)上流傳的視頻，拜耳在第一時(shí)間進(jìn)行了核實(shí)。經(jīng)查，該涉事人確為拜耳員工。對(duì)于該事件，拜耳聲明：對(duì)該員工做出辭退處理，立即生效。”

3月18日，北京市公安局出入境管理局根據(jù)相關(guān)規(guī)定，注銷了該女子的工作許可證，并要求其限期離境。不久，該澳籍女子被警方帶離小區(qū)，其后未再返回。據(jù)某租房平臺(tái)中介人士稱，事發(fā)后，涉事澳籍租客很快就辦理完退租手續(xù)，后期會(huì)對(duì)房屋進(jìn)行全面消毒。

無獨(dú)有偶，近日網(wǎng)絡(luò)上又流傳出一則格力電器董事長董明珠接受《南方都市報(bào)》采訪的視頻。在采訪中，董明珠舉例稱：“前段時(shí)間，有位員工因?yàn)樗男『⒏饷嫒擞薪佑|，再加上幾家人又聚會(huì)，雖然該員工最后的檢查結(jié)果為陰性，既沒有被傳染也不是疑似病例，但格力最后還是把他開除了……”

這兩起辭退員工事件，獲得了大部分公眾的肯定。在為這些企業(yè)拍手叫好的同時(shí)，也有一些涉及勞動(dòng)法的專業(yè)問題值得思考：在疫情影響下，管理角度上的企業(yè)對(duì)于員工行為管理的邊界，法律角度上的企業(yè)員工辭退員工的依據(jù)，這兩個(gè)問題也與企業(yè)緊密相關(guān)。

企業(yè)的管理邊界

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，企業(yè)一般只能介入生產(chǎn)經(jīng)營過程中的員工行為管理，對(duì)于生產(chǎn)經(jīng)營之外的員工個(gè)人行為，企業(yè)無權(quán)管理。

例如，蘇州市工業(yè)園區(qū)人民法院在一起員工乘坐黑車到單位被企業(yè)依據(jù)制度辭退的案例中，給出如下判決理由：“公司有權(quán)通過制定規(guī)章制度進(jìn)行正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的管理，但勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程以及勞動(dòng)管理范疇以外的行為，用人單位適宜進(jìn)行倡導(dǎo)性規(guī)定，對(duì)遵守規(guī)定的員工可給予獎(jiǎng)勵(lì)，但不宜進(jìn)行禁止性規(guī)定，更不能對(duì)違反此規(guī)定的員工進(jìn)行懲罰?！?/p>

同時(shí)，蘇州市中級(jí)人民法院判決述稱：“規(guī)章制度作為用人單位加強(qiáng)內(nèi)部勞動(dòng)管理，穩(wěn)定、協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系，保證正常勞動(dòng)生產(chǎn)秩序的一種管理工具，在日常的勞動(dòng)秩序中確實(shí)發(fā)揮著重要作用。但是，規(guī)章制度既要符合法律、法規(guī)的規(guī)定，也要合情合理，不能無限放大乃至超越勞動(dòng)過程和勞動(dòng)管理的范疇?！?/p>

簡而言之，企業(yè)對(duì)員工8小時(shí)之內(nèi)（工作期間）的工作行為可以管理，8小時(shí)之外的生活行為無權(quán)干涉。然而，傳統(tǒng)的觀念越來越受到挑戰(zhàn)，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)和自媒體的發(fā)展模糊了工作和生活的界限，為企業(yè)管理員工的行為帶來了新的挑戰(zhàn)。如果沒有網(wǎng)絡(luò)和自媒體，員工在工作之外的私人不當(dāng)行為就難以得到傳播，也不會(huì)關(guān)聯(lián)其所在的單位。但是由于網(wǎng)絡(luò)和自媒體越來越滲透甚至充斥著人們的生活，員工8小時(shí)之外的不當(dāng)行為，經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)傳播、發(fā)酵，就會(huì)關(guān)聯(lián)到所在單位，即便是非工作期間的不當(dāng)行為，也會(huì)直接影響到所在單位的形象。

如在一則員工下班后在微博上吐槽本單位產(chǎn)品的案例中，上海市長寧區(qū)人民法院表示：“雖沒有直接證據(jù)證明高某行為對(duì)乙公司造成了損失，但基于微博開放性以及在現(xiàn)代社會(huì)的影響力和傳播力，高某的言論已經(jīng)對(duì)乙公司的聲譽(yù)以及品牌建設(shè)造成了實(shí)質(zhì)性的不利影響威脅?！?/p>

因此，在網(wǎng)絡(luò)和自媒體時(shí)代，雖是員工的私人行為，但如果其私人行為給所在企業(yè)的形象帶來不利影響，應(yīng)當(dāng)賦予用人單位管理與懲戒的權(quán)利。很多單位也是出于維護(hù)企業(yè)自身形象的考慮而作出辭退員工的決定。

辭退的合法途徑

從勞動(dòng)法的角度來說，我國勞動(dòng)法遵循“解除法定原則”，否則就是違法解除。那么對(duì)于拜耳、格力來說，對(duì)于不遵循疫情期間隔離措施、防控措施的員工，該如何解除員工勞動(dòng)合同？若員工的行為構(gòu)成妨害傳染病防治罪，并被追究刑事責(zé)任，用人單位可根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第六項(xiàng)的明確規(guī)定解除勞動(dòng)合同。

從新聞報(bào)道的信息來看，無論是拜耳員工違反隔離規(guī)定外出跑步、拒戴口罩，還是格力員工家庭聚餐，這些并未構(gòu)成刑事犯罪，用此路徑解除勞動(dòng)合同顯然不適用。需要注意的是，我國的《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》并未賦予用人單位可以解除被行政拘留員工勞動(dòng)合同的權(quán)利，但在裁判實(shí)踐中，主流觀點(diǎn)支持用人單位將被行政拘留轉(zhuǎn)換為嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度從而進(jìn)行處理，轉(zhuǎn)化的思路有以下兩種：

一是行政拘留期間定性為曠工，曠工達(dá)一定天數(shù)可以解除勞動(dòng)合同。對(duì)此雖然存在爭論，有人認(rèn)為員工被行政拘留屬于人身自由受到限制，不屬于無故曠工。然而筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)看似有理，其實(shí)經(jīng)不起推敲。因?yàn)?，勞?dòng)者違反《治安管理處罰法》而導(dǎo)致行政拘留，不是缺勤的正當(dāng)理由，因自身違法行為導(dǎo)致的后果應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)者自行承擔(dān)。從這一點(diǎn)來說，行政拘留期間認(rèn)定為曠工更具有合理性。

二是規(guī)章制度規(guī)定“員工違反治安管理處罰法被處以行政拘留的，屬于嚴(yán)重違紀(jì)”。對(duì)于員工下班后的一般違法行為，如違反交通規(guī)則，用人單位的規(guī)章制度不能給予勞動(dòng)者違紀(jì)處理；對(duì)于違反《治安管理處罰法》的行為，不僅具有直接的社會(huì)危害性，而且會(huì)對(duì)用人單位的生產(chǎn)秩序和生活秩序產(chǎn)生潛在威脅。勞動(dòng)者的行為雖不符合《勞動(dòng)合同法》第三十九條第六項(xiàng)“被依法追究刑事責(zé)任”的情形，但因法律已賦予用人單位規(guī)章制度的制定權(quán)，用人單位可根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二項(xiàng)“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”解除勞動(dòng)關(guān)系，這兩項(xiàng)是平行關(guān)系，可以同等適用。

不過，從新聞報(bào)道中的信息來看，拜耳女職工和格力員工也未被行政拘留，意味著此路徑也不適用。如果用人單位通過民主程序，針對(duì)疫情防控規(guī)定了詳細(xì)的行為準(zhǔn)則，并向員工公示或告知，且具備合理性的，可以作為處理員工的依據(jù)。

如果用人單位并未針對(duì)疫情防控制定具體的制度，但有相關(guān)類似條款可以套用的，也可以作為處理的依據(jù)。如上文分析過的員工8小時(shí)之外的行為，若企業(yè)的員工手冊中有類似“員工在工作之外的不當(dāng)行為，經(jīng)媒體曝光或傳播，給企業(yè)形象造成不利影響的，視為嚴(yán)重違紀(jì)”的表述，也可以作為解除勞動(dòng)合同的制度依據(jù)。

筆者認(rèn)為，隨著網(wǎng)絡(luò)和自媒體的發(fā)展，類似上述規(guī)定的必要性和重要性愈發(fā)重要，若企業(yè)沒有類似規(guī)定，應(yīng)及時(shí)修訂員工手冊。

從新聞報(bào)道的信息來分析拜耳和格力辭退員工的理由：拜耳的聲明是“公司已根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對(duì)該員工做出辭退處理，立刻生效”；格力董事長董明珠的說法是，“因?yàn)楦窳Ξ?dāng)時(shí)規(guī)定不能聚會(huì)聚餐，在特定的情況下，人人都要自覺，這不僅是對(duì)自己負(fù)責(zé)，也要對(duì)別人負(fù)責(zé)，我們對(duì)于這種不遵守防疫規(guī)則的人一律嚴(yán)肅處理” 。從以上兩家公司的聲明和表態(tài)來看，辭退員工都是有規(guī)章制度依據(jù)的。當(dāng)然，我們至今還沒有看到兩家企業(yè)的具體規(guī)定。

總而言之，完備的規(guī)章制度是企業(yè)辭退員工的重要支撐。分析到現(xiàn)在，可能很多HR或企業(yè)管理者會(huì)疑惑，如果不是大公司，沒有拜耳和格力所說的相關(guān)制度規(guī)定，該如何辭退類似的員工呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為，如果沒有相關(guān)規(guī)定，還有一種路徑可以選擇，即“違反勞動(dòng)紀(jì)律”。

我國《勞動(dòng)法》第三條規(guī)定，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守勞動(dòng)紀(jì)律；根據(jù)《勞動(dòng)法》第二十五條的規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反紀(jì)律的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

如果把《勞動(dòng)法》第二十五條和《勞動(dòng)合同法》第三十九條進(jìn)行對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)，如果沒有規(guī)定規(guī)章制度，還可以選擇“勞動(dòng)紀(jì)律”：

對(duì)于“勞動(dòng)紀(jì)律”的具體內(nèi)涵，國家法律法規(guī)并未進(jìn)一步地規(guī)定，筆者認(rèn)為，武漢市中級(jí)人民法院在一起員工吸毒被辭退案件的判決中對(duì)其有較好的論述，可供HR們參考：

“勞動(dòng)紀(jì)律的制定主體并非只有用人單位，國家也是勞動(dòng)紀(jì)律的重要制定主體，勞動(dòng)者在用人單位工作期間，應(yīng)當(dāng)遵守國家法律、法規(guī)以及用人單位的規(guī)章制度……工作時(shí)間守法不僅是勞動(dòng)者的基本義務(wù)，也是提供勞動(dòng)、維系勞動(dòng)秩序的前提和基礎(chǔ)。勞動(dòng)者在工作時(shí)間違反了守法的基本義務(wù)，就是違反了勞動(dòng)紀(jì)律。

在規(guī)章制度未對(duì)此明確列舉的情況下，對(duì)于違紀(jì)行為是否嚴(yán)重，在實(shí)務(wù)操作和司法審查時(shí)應(yīng)根據(jù)不同行業(yè)、不同工作特點(diǎn)，以及違紀(jì)行為對(duì)工作管理、社會(huì)生活可能產(chǎn)生的危害性程度綜合判斷，既要避免用人單位濫用處罰權(quán)，也要尊重用人單位為加強(qiáng)企業(yè)管理和維護(hù)勞資雙方利益時(shí)對(duì)嚴(yán)重程度的認(rèn)定?！?/p>

從以上判決理由也可以看出，“勞動(dòng)紀(jì)律”是一個(gè)辭退員工的終極條款，但至于何種行為屬于嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，則是裁判者的自由裁量權(quán)。

就上述兩個(gè)辭退事件來說，如果用人單位的規(guī)章制度中缺乏具體的或類似的條款，援引“勞動(dòng)紀(jì)律”也是辭退的一個(gè)選擇。綜上，疫情下員工行為的管理是一項(xiàng)重要而又緊迫的任務(wù)，在當(dāng)前邊復(fù)工邊防控疫情的大背景下，員工應(yīng)當(dāng)自覺規(guī)范行為，企業(yè)制度也要進(jìn)行補(bǔ)充和完善。

作者 勞達(dá)laboroot副主任律師、高級(jí)合伙人