趙學(xué)敏

(北京師范大學(xué)，北京 100875)

突如其來的新冠肺炎疫情對(duì)公共衛(wèi)生防疫工作提出了新的挑戰(zhàn)，同時(shí)也對(duì)妨害傳染病防治行為的刑法規(guī)制提出了新的問題。習(xí)近平總書記在中央全面依法治國委員會(huì)第三次會(huì)議上強(qiáng)調(diào)指出：要全面提高依法防控、依法治理能力，在法治軌道上統(tǒng)籌推進(jìn)各項(xiàng)防控工作。要加大對(duì)危害疫情防控行為執(zhí)法司法力度，保障社會(huì)安定有序(1)習(xí)近平：全面提高依法防控依法治理能力 為疫情防控提供有力法治保障，http://cpc.people.com.cn/n1/2020/0205/c64094-31572943.html.。疫情防控工作也是對(duì)刑事法治參與社會(huì)治理能力與作用發(fā)揮的一次大考，新冠肺炎疫情背景下妨害傳染病防治行為的刑法規(guī)制成為需要我們深刻思考的法治問題。

一、問題的提出——理論與實(shí)踐的雙重困境

(一)妨害新冠肺炎防治行為之刑事規(guī)范二重性

我國《刑法》第330條妨害傳染病防治罪所規(guī)制的傳染病類型為甲類傳染病。新冠肺炎作為乙類傳染病，雖然實(shí)踐中采取了甲類傳染病的預(yù)防與控制措施，但按照刑法基本原則，法律未作出修訂之前，其仍然無法直接作為《刑法》第330條之規(guī)制對(duì)象。為保障“戰(zhàn)疫”工作適用法律的統(tǒng)一性，最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)?！兑庖姟分赋?，妨害新冠肺炎防控行為按照具體情形可分別依照《刑法》第114條、第115條或第330條予以規(guī)制(2)“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰：1.已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的；2.新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，依照《刑法》第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰”。參見《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，載人民網(wǎng)，http://legal.people.com.cn/n1/2020/0210/c42510-31580349.html.。按照嚴(yán)格的罪刑法定之要求，妨害傳染病防治罪無法規(guī)制妨害新冠肺炎疫情防治的行為。由于妨害傳染病防治罪的限制性規(guī)定以及司法解釋的突破性規(guī)定，使得妨害傳染病防治行為可能以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或者妨害傳染病防治罪懲處。把妨害新冠肺炎防治行為納入妨害傳染病防治罪是否合適、通過司法解釋方式是否具有正當(dāng)性、如何良好實(shí)現(xiàn)行政法與刑法之間的銜接、如何遵循刑事法治理念并進(jìn)行規(guī)范化的調(diào)整和適用，就成為理當(dāng)慎思的重要問題[1]。

(二)妨害新冠肺炎防治行為之實(shí)踐認(rèn)定模糊性

妨害傳染病防治案件在實(shí)踐認(rèn)定中存在困境與難題。根據(jù)最高人民檢察院于2020年2月19日公布的第一批涉疫情案例，2020年1月20日，在醫(yī)院從事護(hù)理工作的孫某某從武漢自駕回到老家過春節(jié)并參加公共聚餐，隨后因自感發(fā)熱到醫(yī)院就診，被確定為疑似病例后，強(qiáng)行逃離醫(yī)院并乘坐公共客車回家(3)最高人民檢察院：全國檢察機(jī)關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第一批)，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202002/t20200211_454256.shtml#2.html.。該典型案例未明確說明檢察機(jī)關(guān)以何種罪名提起公訴，按照《意見》之規(guī)定，被告人孫某某明知自己疑似感染新冠肺炎，擅自脫離隔離場(chǎng)所并乘坐公共交通工具，其行為具有造成傳染病傳播之危險(xiǎn)性，存在適用《刑法》第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的空間。但是實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)卻以妨害傳染病防治罪對(duì)其定罪處罰[2]。筆者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)的結(jié)論同樣存在質(zhì)疑，即妨害傳染病防治罪所規(guī)制的傳染病類型僅為甲類傳染病，法律未作出修訂之前，能否以司法解釋的規(guī)定超越立法之規(guī)范？最高人民檢察院于2020年2月19日公布的第二批典型案例中同樣涉及一起以妨害傳染病罪定罪的案件。武漢市宣布“封城”后，被告人尹某某駕駛小型客車往返于武漢、嘉魚接送乘客。尹某某被確診感染新冠肺炎后，與其密切接觸的20人被集中隔離。法院以妨害傳染病防治罪判處被告人有期徒刑一年(4)最高人民檢察院：全國檢察機(jī)關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第二批)，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202002/t20200219_454775.shtml.html.。在本案中，尹某某在運(yùn)載乘客時(shí)不知自己是否為感染者，自然不符合《刑法》第114條、第115條危害公共安全罪的構(gòu)成要件，但是以《刑法》第330條論處仍存在違反罪刑法定原則之嫌，值得進(jìn)一步探討。

疫情期間通過司法解釋擴(kuò)大該罪適用范圍，并將妨害傳染病防治罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪交叉適用，直接導(dǎo)致司法認(rèn)定的模棱兩可，必須引起我們高度重視。《意見》做出此種認(rèn)定是應(yīng)急情形下的特殊舉措，還是妨害傳染病防治罪不適應(yīng)社會(huì)情勢(shì)變遷，無法全面規(guī)制疫情時(shí)期的違法行為？該種處理方式是否會(huì)強(qiáng)化以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之“口袋罪”的趨勢(shì)？為此，下文將首先分析妨害新冠肺炎防治行為刑事規(guī)范困境的原因，再針對(duì)性地提出規(guī)制妨害新冠肺炎傳染病防治行為的刑事法律對(duì)策，以期解決前文所提及的適用困境。

二、妨害傳染病防治罪規(guī)制困境之原因分析

妨害新冠肺炎防治行為之所以出現(xiàn)司法認(rèn)定與法律適用之困境，與刑法規(guī)范方式的限制性規(guī)定有一定的關(guān)系。妨害傳染病防治罪的規(guī)制對(duì)象嚴(yán)格限定在甲類傳染病的范圍內(nèi)，其客觀行為方式未能與《傳染病防治法》的修訂與調(diào)整保持一致，嚴(yán)重制約了該罪在司法實(shí)踐中的適用。

(一)客觀行為具有滯后性

一方面，妨害傳染病防治罪行為的滯后性表現(xiàn)為行為只能引起甲類傳染病傳播危險(xiǎn)方可入罪?！缎谭ā返?30條第(四)項(xiàng)規(guī)定了“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”，該種規(guī)范方式本身并未嚴(yán)格限制行為的入罪范圍，此種構(gòu)成要件系“半開放式”結(jié)構(gòu)。《傳染病防治法》中的預(yù)防控制措施依照傳染病疫情的輕重以及疫區(qū)病情而有所差異，第39條明確提及“對(duì)于拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安機(jī)關(guān)協(xié)助醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取強(qiáng)制隔離治療措施”。因而妨害傳染病防治罪能夠規(guī)制行為人擅自脫離隔離場(chǎng)所的行為，前提必須是其行為具有引起甲類傳染病傳播之危險(xiǎn)。

另一方面，刑法落后于行政法對(duì)傳染病防治行為的規(guī)范方式?，F(xiàn)行《刑法》第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪屬于法定犯。因1979年《刑法》缺少針對(duì)性規(guī)制妨害傳染病防治行為的罪名，構(gòu)成犯罪的依照《刑法》第178條妨害過境衛(wèi)生檢疫罪追究刑事責(zé)任?！秱魅静》乐畏ā?1989年)第6章第35條明確了妨害傳染病防治行為的具體表現(xiàn)；《刑法》積極發(fā)揮其參與社會(huì)治理的作用，在1997年進(jìn)行修訂時(shí)增設(shè)了妨害傳染病防治罪，本罪客觀行為表現(xiàn)與行政法規(guī)范的行為方式保持一致，初步實(shí)現(xiàn)了部門法之間的協(xié)調(diào)。但是，《傳染病防治法》自制定以來歷經(jīng)兩次修改，修訂后的《傳染病防治法》增設(shè)為五類行為方式，行為表現(xiàn)形式多元，主體及行為均予以明確規(guī)定。但是立法機(jī)關(guān)從未對(duì)《刑法》第330條妨害傳染病防治罪的客觀行為做出相應(yīng)調(diào)整，導(dǎo)致《刑法》關(guān)于妨害傳染病防治罪的規(guī)定明顯滯后。

(二)主觀心態(tài)限定為過失

妨害傳染病防治罪的主觀心態(tài)是故意還是過失尚未形成定論，絕大多數(shù)學(xué)者持過失說觀點(diǎn)[3]。

一方面，從刑罰的嚴(yán)厲性反推行為的社會(huì)危害性，本罪的主觀心態(tài)只能表現(xiàn)為過失。當(dāng)危害行為具有特別嚴(yán)重的情節(jié)時(shí)，最高可判處七年有期徒刑。以故意心態(tài)實(shí)施以危險(xiǎn)方法危害公共安全行為的，即使行為未導(dǎo)致嚴(yán)重后果的發(fā)生，也應(yīng)當(dāng)判處三至十年有期徒刑；危害行為若造成重大損失，最高可判處死刑。過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全并造成重大損失，法定刑為三年以上七年以下有期徒刑。根據(jù)刑罰體系的統(tǒng)一性，妨害傳染病防治罪的法定刑與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪相當(dāng)。

另一方面，《意見》規(guī)定，能夠以《刑法》第114條、第115條規(guī)制的情形必須是確診病例及疑似病例進(jìn)入公共場(chǎng)所或公共交通工具，并具有引起新冠病毒傳播的危險(xiǎn)或?qū)е聜鞑ソY(jié)果。上述兩種主體分別為確診病例及疑似病例，并要求其脫離隔離措施，隱含的前提是其已經(jīng)被告知要采取隔離措施而仍然逃離，因此上述情形的行為人必然為故意心態(tài)[4]?！兑庖姟芳白罡呷嗣駲z察院發(fā)布的五批疫情防控典型案例均規(guī)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為必須出于故意心態(tài)，以彌補(bǔ)妨害傳染病防治罪限于過失心態(tài)的規(guī)制漏洞。

(三)傳染病類型限定的不合理性

筆者對(duì)2019年部分時(shí)間段的月度傳染病疫情概況公告統(tǒng)計(jì)后發(fā)現(xiàn)，乙類傳染病死亡率占甲類、乙類、丙類傳染病死亡總和的絕對(duì)多數(shù)，每月的死亡人數(shù)均在2000人以上(表1)，而甲類傳染病死亡數(shù)基本為0(表2)。在甲類傳染病內(nèi)部，全國范圍內(nèi)霍亂與鼠疫的月度發(fā)病報(bào)告呈個(gè)位數(shù)，且無死亡病例(5)中華人民共和國國家衛(wèi)生健康委員會(huì)疫病預(yù)防控制局：2019年6月全國法定傳染病疫情概況，http://www.nhc.gov.cn/jkj/s3577/201908/af877d1caa574d229bca92cf5bcce6ba.shtml.2019年7月全國法定傳染病疫情概況，http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7929/201908/5e4ff33f01994b9d99adc0b41b1975cc.shtml.2019年10月全國法定傳染病疫情概況，http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7916r/201911/133a1aa63360487189c1034d6f7f8270.shtml.2019年11月全國法定傳染病疫情概況，http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7915/201912/1c872de08d834aa0b82d4b4b8cd78b8c.shtml.2019年12月全國法定傳染病疫情概況，http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7923/202001/ab5cbab3f8bc46c08cc7b6c4aef85441.shtml.。

表1 2019年部分月份傳染病死亡人數(shù)

表2 2019年部分月份甲類傳染病發(fā)病數(shù)

妨害傳染病防治罪將傳染病類型限定為甲類傳染病，這一限制已不符合當(dāng)前實(shí)際情形，早在2003年便有學(xué)者提出此種立法不足[5]。乙類傳染病在我國的致死率遠(yuǎn)高于甲類傳染病，包括2003年“SARS”病毒及新型冠狀病毒均被列為乙類傳染病。據(jù)表1可知，病毒性肝炎、肺結(jié)核、梅毒、淋病、痢疾以及猩紅熱六類乙類傳染病占乙類傳染病月度致死率90%以上，乙類傳染病致死率占傳染病死亡率99%以上。妨害乙類傳染病防治行為或造成乙類傳染病傳播之行為嚴(yán)重危及公共衛(wèi)生安全甚至公民生命健康，具有社會(huì)危害性，理應(yīng)納入刑法規(guī)制視野。傳染病類型的不合理限定所導(dǎo)致的刑法規(guī)制漏洞，造成了此類社會(huì)危害性嚴(yán)重的行為無法受到刑罰懲處，也制約了妨害傳染病防治罪在司法實(shí)踐中的適用。

防控新冠肺炎疫情期間，為了懲處妨害防治行為，司法解釋直接將屬于乙類傳染病范疇的新型冠狀病毒引發(fā)的肺炎納入妨害傳染病防治罪的規(guī)制范圍。行政法規(guī)所列舉的甲類傳染病行為只包含霍亂、鼠疫兩種，新型冠狀病毒肺炎只是實(shí)行甲類傳染病管理、控制措施，其仍屬于乙類傳染病。按照嚴(yán)格的罪刑法定原則，妨害新冠肺炎防治的行為不可以該罪論處。在特殊時(shí)期，由于妨害傳染病防治罪對(duì)傳染病類型的不合理限制，司法解釋直接突破《刑法》第330條關(guān)于“甲類傳染病”的限定，使得懲處妨害新冠肺炎防治的行為“有法可依”并受到刑罰規(guī)制。必須注意的是，刑法以罪刑法定為基本原則，罪刑法定原則是刑事法治的內(nèi)在精神，“法無明文規(guī)定不為罪”決定了在《刑法》正式修訂前，司法解釋無權(quán)將法律未規(guī)定為犯罪的行為以犯罪論處。只有在刑法基本原則框架內(nèi)運(yùn)行，才能實(shí)現(xiàn)刑法懲罰犯罪與保障人權(quán)之目的。為了切實(shí)遵循罪刑法定原則，應(yīng)通過修改法律的形式對(duì)此予以完善，避免類似情形再度出現(xiàn)。

三、妨害新冠肺炎防治行為刑事規(guī)范完善路徑

我國《刑法》第330條妨害傳染病防治罪是針對(duì)傳染病防治行為的專門性罪名，保證了規(guī)制傳染病防治行為法律適用的完整性。但是《刑法》規(guī)范尚存的諸多待修改之處，使得妨害傳染病防治罪在司法實(shí)踐中的適用率較低[6]。2003年“非典”期間及2020年新型冠狀病毒肺炎疫情期間，妨害傳染病防治罪無法全面規(guī)制妨害傳染病防治行為，以至于在特殊時(shí)期采取以司法解釋的方式彌補(bǔ)立法缺漏的方式。下文將針對(duì)妨害傳染病防治罪如何完善提出具體方案。

(一)《刑法》第330條與第114條、第115條適用關(guān)系

行為人因妨害傳染病防治行為而引起甲類傳染病傳播危險(xiǎn)或者發(fā)生了傳播的危害結(jié)果，則其行為滿足《刑法》第330條的構(gòu)成要件該當(dāng)性。傳染病傳播的風(fēng)險(xiǎn)或結(jié)果同時(shí)也會(huì)造成公眾感染，進(jìn)而侵蝕人體健康甚至危及生命安全，在一定程度上確實(shí)對(duì)社會(huì)公共安全造成危害。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法益和妨害傳染病防治罪的法益在“公共性”層面具有交叉關(guān)系，在刑法視閾內(nèi)對(duì)于公共性的理解應(yīng)當(dāng)保持一致。不遵守傳染病防治秩序甚至妨害傳染病防治的行為，與危害社會(huì)管理秩序的行為不可等同，二者間差距明顯。因妨害傳染病防治行為而引起傳染病傳播結(jié)果的，無法直接定性為《刑法》第114條或115條。對(duì)“以危險(xiǎn)方法”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)與放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的客觀實(shí)行行為之危害性保持一致，即造成不特定多數(shù)人重傷、死亡之危險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)注意，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪僅是《刑法》第二章中第114條、第115條之放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的兜底罪名，并不是第二章危害公共安全罪之兜底罪名[7]。

妨害傳染病防治行為本身的“危險(xiǎn)”，與傳染病病毒本身的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)不同的問題。世界衛(wèi)生組織一份報(bào)告中指出，新冠肺炎在全球的致死率為3.4%(6)世衛(wèi)組織總干事譚德賽博士：世衛(wèi)組織總干事2020年3月3日在2019冠狀病毒疫情媒體通報(bào)會(huì)上的講話。https://www.who.int/zh/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---3-march-2020.html.。新型冠狀病毒主要攻擊人體肺器官，新冠肺炎癥狀有輕重癥之分，與個(gè)人是否患有基礎(chǔ)疾病、年齡等因素相關(guān)，新冠肺炎病毒感染人數(shù)與重傷或者死亡結(jié)果數(shù)量不能直接等同。妨害新冠肺炎防治行為的直接結(jié)果是造成該種傳染病病毒傳播，進(jìn)而引起他人感染的危險(xiǎn)。抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，前者是一種典型的危險(xiǎn)的舉止行為，無需在案件中出現(xiàn)具體的危險(xiǎn)結(jié)果；后者要求危險(xiǎn)行為已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了對(duì)他人生命安全、身體健康及財(cái)產(chǎn)安全的實(shí)際威脅，只是因?yàn)榕既恍缘囊蛩厥沟梦ｋU(xiǎn)未能實(shí)現(xiàn)[8]。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪屬于具體危險(xiǎn)犯，即在一般情形下，會(huì)發(fā)生致人重傷、死亡危險(xiǎn)，只是因?yàn)榕既灰蛩囟磳?shí)際發(fā)生。即使將妨害新冠肺炎防控的行為認(rèn)定為危險(xiǎn)方法之行為要件，該種行為并非一定造成被感染者的重傷、死亡結(jié)果。將妨害傳染病防治行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的“以危險(xiǎn)方法”是有待商榷的，此種認(rèn)識(shí)混淆了“危害公共安全”與“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”之本質(zhì)，前者系《刑法》第二章所有罪名均具有的特點(diǎn)，后者的本質(zhì)在于其危險(xiǎn)方法具有造成他人重傷、死亡之具體危險(xiǎn)。

(二)妨害傳染病防治行為應(yīng)當(dāng)采取統(tǒng)一立法模式

妨害傳染病防治行為的刑法適用體系表現(xiàn)為分立模式與統(tǒng)一模式。分立模式是現(xiàn)有司法實(shí)踐中的認(rèn)定方式，即刑事立法中規(guī)定獨(dú)立的妨害傳染病防治罪，但由于其客觀行為、主觀心態(tài)、傳染病對(duì)象等的限制，無法應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件，通過頒布司法解釋的方式突破立法缺陷，形成妨害傳染病防治行為適用復(fù)合罪名的局面；采取統(tǒng)一立法模式，則是在刑事立法中調(diào)整妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件，使妨害傳染病防治類行為均以妨害傳染病防治罪定罪處罰，以確保同類犯罪行為法律適用的同一性。

現(xiàn)存模式存在諸多弊端，具有刑事規(guī)范適用的二重性以及司法實(shí)踐認(rèn)定的模糊性，本文更贊同統(tǒng)一立法模式。統(tǒng)一立法模式相較于分立模式更具有優(yōu)越性，主要表現(xiàn)在如下方面。首先，統(tǒng)一立法模式避免了刑法適用的混亂；避免了對(duì)妨害傳染病防治行為適用跨越刑法章節(jié)的罪名；避免了客體與法益具有較大差異性的罪名適用于一類行為的現(xiàn)象，而專門規(guī)制此類行為的妨害傳染病防治罪卻沒有適用空間。同時(shí)，也能夠避免擴(kuò)大以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之“口袋罪”的趨勢(shì)，避免進(jìn)一步強(qiáng)化該罪在司法適用中的模糊性。其次，完善罪名能夠進(jìn)一步強(qiáng)化立法權(quán)威，避免因?yàn)榱⒎ū旧淼蔫Υ枚坏靡岩鸬乃痉ㄔ綑?quán)現(xiàn)象。完善《刑法》第330條罪名的構(gòu)成要件，能夠進(jìn)一步合理地?cái)U(kuò)充該罪名在司法實(shí)踐中的適用范圍，同時(shí)也能夠保證妨害傳染病防治行為的法律適用實(shí)現(xiàn)明確化與統(tǒng)一化。

(三)妨害傳染病防治罪應(yīng)包含故意與過失心態(tài)

適用統(tǒng)一模式規(guī)制妨害傳染病防治行為，必須解決的問題是目前由司法解釋確定適用其他罪名的行為如何統(tǒng)一納入妨害傳染病防治罪，涉及到故意與過失妨害傳染病防治的行為如何定罪處理的問題。妨害傳染病防治行為既可能出于故意也可能出于過失。故意實(shí)施妨害傳染病防治行為，不僅會(huì)破壞公共衛(wèi)生秩序，同時(shí)會(huì)侵犯公共衛(wèi)生制度與公眾健康安全。在法益與犯罪客體的角度，故意與過失的妨害傳染病防治行為具有共同屬性，具有適用同一罪名的基礎(chǔ)。

新冠肺炎疫情防控期間，司法解釋將確診或疑似感染新冠病毒肺炎的患者因拒絕或擅自脫逃隔離并進(jìn)入公共場(chǎng)所或使用公共交通工具的行為規(guī)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?！秱魅静》乐畏ā芬?guī)定，拒絕隔離的，可以由公安機(jī)關(guān)輔助強(qiáng)制隔離；司法解釋刪減了行政法規(guī)范中的強(qiáng)制隔離程序，代之以“進(jìn)入公共交通工具或公共場(chǎng)所”要件，此種方式也說明了行為人實(shí)施行為時(shí)的主觀故意。《刑法》第114條、第115條在客觀行為方面必須具有致人重傷、死亡結(jié)果之危險(xiǎn)，之所以未發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果完全是出于偶然因素。實(shí)踐中存在疑惑的是，感染新冠肺炎是否屬于“重傷”？以司法解釋之立場(chǎng)，感染新冠肺炎無論輕癥或重癥，均認(rèn)定為達(dá)到重傷程度，筆者認(rèn)為如此認(rèn)定是否合理有待進(jìn)一步考證。雖然特殊時(shí)期以重刑懲治更能實(shí)現(xiàn)刑法的威懾功能，但是罪刑法定原則之明確性標(biāo)準(zhǔn)不僅是對(duì)立法的要求，也要求司法認(rèn)定必須具有明確性。若將出于主觀故意的妨害傳染病防治行為納入妨害傳染病防治罪的規(guī)制范圍，則不存在此種認(rèn)定困惑，只要行為具有引起傳染病傳播的危險(xiǎn)即可。本文認(rèn)為，故意實(shí)施的妨害傳染病防治行為也應(yīng)作為傳染病防治罪的規(guī)制內(nèi)容之一，一方面實(shí)現(xiàn)了罪名體系的完整性，另一方面避免了罪名混合適用的矛盾現(xiàn)象。

(四)妨害傳染病防治罪的具體規(guī)定應(yīng)予調(diào)整

首先，妨害傳染病防治罪所針對(duì)的傳染病類型應(yīng)當(dāng)包括乙類傳染病?！秱魅静》乐畏ā返?條規(guī)定的乙類傳染病種類為27種，新型冠狀病毒屬于新增的第28種乙類傳染病。根據(jù)前文數(shù)據(jù)分析，乙類傳染病中六種傳染病致死率占乙類傳染病致死率90%以上，成為實(shí)際上影響我國民眾身體健康及當(dāng)前傳染病防疫的主要疫病類型，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)納入刑事法規(guī)范予以規(guī)制。出現(xiàn)突發(fā)公共衛(wèi)生事件時(shí)，國家衛(wèi)健委以行政公告的形式宣布其為乙類傳染病，由此實(shí)現(xiàn)行政法的靈活性與刑事法的穩(wěn)定性之間的平衡，既不影響傳染病預(yù)防與管控措施，又不制約刑罰懲治范圍。

其次，妨害傳染病防治罪的客觀行為應(yīng)與《傳染病防治法》相協(xié)調(diào)，并保持半開放式的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)。第一，妨害傳染病防治罪客觀行為中已被《傳染病防治法》取消的行為，已經(jīng)不屬于行政違法行為，更不應(yīng)當(dāng)以犯罪行為論處。因此筆者認(rèn)為，《刑法》第330條第(三)項(xiàng)應(yīng)當(dāng)取消。第二，將《傳染病防治法》中新增的行為納入刑事法體系，實(shí)現(xiàn)刑法與行政法的有效銜接。第(二)項(xiàng)應(yīng)修改為“出售、運(yùn)輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進(jìn)行消毒處理的”；增設(shè)第(三)項(xiàng)“用于傳染病防治的消毒產(chǎn)品不符合國家衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)和衛(wèi)生規(guī)范的”；第(四)項(xiàng)“生物制品生產(chǎn)單位生產(chǎn)的血液制品不符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的”，并保留原來第(四)項(xiàng)之規(guī)定，作為第(五)項(xiàng)。保留半開放式的構(gòu)成要件模式，能夠加強(qiáng)《刑法》第330條司法適用的針對(duì)性，同時(shí)保持刑法的穩(wěn)定性。

最后，妨害傳染病防治行為應(yīng)當(dāng)調(diào)整法定刑。針對(duì)主觀上存在故意與過失區(qū)別的妨害傳染病防治行為應(yīng)當(dāng)設(shè)立輕重有別的刑罰，以實(shí)現(xiàn)重罪重罰、輕罪輕罰的合理量刑。行為人過失實(shí)施妨害傳染病防治行為的，可處以三年以下有期徒刑或者拘役；若造成特別嚴(yán)重后果的，可處三年以上七年以下有期徒刑；故意實(shí)施的，以尚未造成嚴(yán)重后果與造成嚴(yán)重后果兩種情形區(qū)分，分別處以三年以上十年以下有期徒刑與十年以上有期徒刑至無期徒刑。