葉歡

摘要：

我國現(xiàn)行《勞動合同法》中包含了大量背離普通民事法律規(guī)則的勞動關(guān)系強行運行規(guī)則，但這些規(guī)則仍屬于私法領(lǐng)域，與公法屬性的勞動基準(zhǔn)存在本質(zhì)差別。由公權(quán)保障實施，是勞動基準(zhǔn)的特征之一。將過多的單位義務(wù)納入勞動監(jiān)察的保障實施范圍，分散了勞動基準(zhǔn)的公權(quán)保護力度，因此，不宜將現(xiàn)行勞動監(jiān)察事項作為勞動基準(zhǔn)的判斷依據(jù)。對勞動合同書面形式、二倍工資、經(jīng)濟補償金、用工檔案等具體制度規(guī)則的分析表明，我國《勞動合同法》中的大量強行規(guī)則并非勞動基準(zhǔn)。雖然《勞動合同法》與勞動基準(zhǔn)關(guān)系密切，但其中真正涉及勞動基準(zhǔn)的規(guī)定并不多，僅在非典型勞動關(guān)系調(diào)整中略有提及，因此，制定單獨的《勞動基準(zhǔn)法》，仍有很大的制度空間。

關(guān)鍵詞：勞動合同法;勞動基準(zhǔn);勞動監(jiān)察;勞動關(guān)系

中圖分類號：DF47文獻標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.02.03開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

在勞動法學(xué)理論中，勞動基準(zhǔn)或勞動標(biāo)準(zhǔn)包括兩類：一是勞動條件標(biāo)準(zhǔn)，即工資、工時、勞動安全衛(wèi)生等標(biāo)準(zhǔn);二是勞動關(guān)系運行規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，即強行性的勞動關(guān)系運行規(guī)則。勞動合同法從內(nèi)部可以再作勞動關(guān)系法（或合同法）和勞動基準(zhǔn)法的區(qū)分，勞動關(guān)系法（或合同法）以體現(xiàn)平等保護和契約自由精神的任意性規(guī)定為主，勞動基準(zhǔn)法則必須由基于偏重保護的強行性勞動關(guān)系運行規(guī)則構(gòu)成。由于我國沒有單獨制定《勞動基準(zhǔn)法》，目前已制定的《勞動合同法》是勞動關(guān)系法（或合同法）與勞動基準(zhǔn)法的結(jié)合。①誠然，我國現(xiàn)行《勞動合同法》包含了大量調(diào)整勞動關(guān)系的強制性規(guī)則，如必須簽訂書面勞動合同、連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同須訂立無固定期限勞動合同、試用期不得超出規(guī)定期限、用人單位單方解除勞動合同須支付經(jīng)濟補償金或賠償金等，同時還明確了用人單位違反規(guī)則和義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，而且將工資報酬、工作時間、休息休假、社會保險繳費等內(nèi)容均視為與勞動合同制度實施有關(guān)的事項納入《勞動合同法》實施監(jiān)督檢查的范圍?！秳趧雍贤ā穼嵤┮詠恚殉蔀閯趧臃I(lǐng)域最主要的法律適用依據(jù)，大有取代《勞動法》地位之勢，但《勞動合同法》畢竟只是一部關(guān)于勞動合同運行規(guī)則的法律，其地位和作用也只是勞動法體系的一部分。長期以來，包括勞動關(guān)系運行規(guī)則在內(nèi)的各項用人單位義務(wù)均被視為勞動基準(zhǔn)，而忽略了真正核心的勞動基準(zhǔn)——勞動條件基準(zhǔn)，這也是目前我國勞動基準(zhǔn)立法滯后的重要原因。為了進一步廓清勞動合同法與勞動基準(zhǔn)法的關(guān)系，有必要對現(xiàn)行《勞動合同法》中的勞動基準(zhǔn)進行分析。

一、勞動基準(zhǔn)與《勞動合同法》中的強行運行規(guī)則存在屬性差異

在大陸法系，公法與私法的劃分被認為是最基本的法律分類。從公法、私法角度去研究法律規(guī)范的性質(zhì)，是學(xué)者們從不同價值取向和法律技術(shù)層面把握法律規(guī)范效力的基本方法。勞動基準(zhǔn)的概念在理論上又有廣義和狹義之分，廣義的勞動基準(zhǔn)被視為公私融合法，也有學(xué)者視之為社會法，而狹義的勞動基準(zhǔn)為公法。

（一）能產(chǎn)生私法后果的勞動基準(zhǔn)具有公法屬性

不可否認，日本、韓國、我國臺灣地區(qū)采用了包含勞動合同在內(nèi)的勞動基準(zhǔn)綜合立法模式，屬于廣義的勞動基準(zhǔn)范疇，其地位幾乎等同于勞動法，但這種綜合立法模式與我國現(xiàn)有立法模式及勞動法體系的劃分并不契合。從立法實踐看，廣義上的勞動基準(zhǔn)在外延上也并不統(tǒng)一，如日本“勞動基準(zhǔn)法”除了規(guī)定基本的勞動條件外，還包括勞動合同、事故賠償待遇、宿舍等;我國臺灣地區(qū)的“勞動基準(zhǔn)法”還對退休進行了專章規(guī)定。對于勞動合同而言，我國已有一部專門的《勞動合同法》進行調(diào)整;就退休制度、退休待遇以及事故補貼（職業(yè)災(zāi)害補貼）而言，也已納入《社會保險法》及其配套規(guī)定之中?？梢姡谖覈褑为氈贫ā秳趧雍贤ā泛汀渡鐣ｋU法》的前提下，完全沒有必要對勞動基準(zhǔn)進行廣義解釋，應(yīng)將勞動基準(zhǔn)限縮在狹義范疇。

狹義的勞動基準(zhǔn)特指國家公權(quán)力強制介入，為勞動者提供保護，而不依賴相關(guān)勞動者主動要求的這部分法律規(guī)范。也可表述為，國家為保護勞動者而制定的有關(guān)勞動條件最低標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范。設(shè)定勞動條件的最低標(biāo)準(zhǔn)，既是保障勞動者正常生活水平的需要，又是人類社會文明進步、維護社會正義的客觀要求。勞動條件最低標(biāo)準(zhǔn)的確定，應(yīng)以國家經(jīng)濟和社會發(fā)展的狀況作為基礎(chǔ)，并通過立法程序予以確定或進行調(diào)整，任何單位和個人不得隨意協(xié)商變更。若約定的勞動條件高于最低標(biāo)準(zhǔn)，不受限制;若低于最低標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)按最低標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，由法定的最低標(biāo)準(zhǔn)代替協(xié)商約定。

狹義的勞動基準(zhǔn)帶有明顯的公法屬性。這種公法屬性體現(xiàn)在勞動基準(zhǔn)法規(guī)范調(diào)整的對象上，實際是用人單位與國家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！肮椭魅绮灰詣趧踊鶞?zhǔn)法之規(guī)定履行其義務(wù)時，其請求權(quán)利人是國家，而非勞動者;而國家為達成其強制的目的，則必定有罰則之規(guī)定。”

陳繼盛：《對勞動基準(zhǔn)法應(yīng)有的基本認識》，轉(zhuǎn)引自黃程貫：《勞動基準(zhǔn)法之公法性質(zhì)與私法轉(zhuǎn)換》，載《東吳法學(xué)》2006年秋季卷（總第13卷），第1頁。

勞動基準(zhǔn)保護義務(wù)，并非因勞動者是勞動合同的當(dāng)事人而提供保護，而是基于維持整個社會勞動力的給付，維護勞動者身體上、經(jīng)濟上、道德上的公共利益，對國家所負的公法上義務(wù)，這種義務(wù)不能由勞動合同進行變更，勞動者自然也無權(quán)免除用人單位的義務(wù)。勞動基準(zhǔn)也會產(chǎn)生私法上的后果：一方面，勞動基準(zhǔn)之義務(wù)可直接被當(dāng)事人約定為合同內(nèi)容或因勞動合同約定的勞動條件低于勞動基準(zhǔn)之規(guī)定而替代成為合同義務(wù);另一方面，用人單位對勞動基準(zhǔn)的遵守，本身也構(gòu)成了履行勞動合同時對勞動者的從屬義務(wù)，但并不能因此而否定勞動基準(zhǔn)的公法性質(zhì)。事實上，公法產(chǎn)生私法上的后果，并非勞動基準(zhǔn)所獨有的現(xiàn)象?；诿穹ǖ恼\實守信原則與遵紀守法原則，以及通過私法的過渡性條款，公法的規(guī)定和強制性要求被貫徹到了私法領(lǐng)域及民事活動的方方面面。

（二）能產(chǎn)生強制性效力的勞動關(guān)系強行運行規(guī)則具有私法屬性

雖然《勞動合同法》中包含了大量勞動關(guān)系強行運行規(guī)則，但這些規(guī)則仍屬于私法領(lǐng)域，與公法屬性的勞動基準(zhǔn)存在本質(zhì)差別。即便是普通的民事合同，同樣受到《合同法》中大量強行運行規(guī)則的約束，如《合同法》總則部分關(guān)于合同法定無效、合同法定解除、除斥期間的規(guī)定，以及定金不得超過合同標(biāo)的20%且違約雙倍返還等規(guī)定;分則部分如民間借貸利息不得超過年息24%、利息不得預(yù)先在本金中扣除，建設(shè)工程合同禁止違法轉(zhuǎn)包或肢解分包等。國家基于對民事主體在各個領(lǐng)域訂立合同的管理需要，對各類合同均以法律形式確定了相應(yīng)的運行規(guī)則，勞動合同也不例外。從這個意義上講，《合同法》就是一部關(guān)于合同訂立、履行、變更和終止及與之相關(guān)的一系列運行規(guī)則的法律，《勞動合同法》也同其道理。不能因為《勞動合同法》對《合同法》總則部分突破較多，就認為《勞動合同法》在屬性方面不同于《合同法》，而將其定性為勞動基準(zhǔn)與勞動合同運行規(guī)則的結(jié)合。

無論社會法學(xué)者多么強調(diào)勞動合同的特殊性，勞動合同從本質(zhì)上講仍屬于民事合同;也無論學(xué)者們?nèi)绾螤幷摗秳趧雍贤ā返牧⒎康氖恰皢伪Ｗo”還是“雙保護”，訂立勞動合同的當(dāng)事人作為民事主體仍然是平等的，這種主體上的平等地位并不會因為勞動者在訂立和履行合同中處于弱勢而改變，勞動者一方的弱勢已通過《勞動合同法》的特別運行規(guī)則得以調(diào)衡，而在《勞動合同法》沒有特別規(guī)定的情形下，仍然適用《民法總則》和《合同法》的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹吩凇案鱾€債的關(guān)系”一章中，專門設(shè)置一節(jié)來規(guī)范勞動（勞務(wù)）合同，有關(guān)勞動合同的法律規(guī)定在性質(zhì)上仍然屬于私法領(lǐng)域，這是德國法中的通說。正如德國勞動法教科書所述：勞動合同法中包含的法律規(guī)范伴隨著作為私法上債權(quán)關(guān)系的勞動關(guān)系的始終。其調(diào)整的方法和私法中的其他規(guī)則并無差異，也就是說，人們可以不斷使用法律行為理論、債法總論以及債法分論的知識（對于學(xué)好勞動法這一點甚至是不可或缺的）來處理勞動關(guān)系。勞動合同法只是承認了大量的、背離一般民法規(guī)則的規(guī)則。勞動法的特別之處正體現(xiàn)在這些背離的規(guī)則中，位于背后的，是法律關(guān)系超越給付交換的維度和該法律關(guān)系人法上的特征。

參見[德]雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈建峰譯，法律出版社2014年版，第21頁。

二、將勞動監(jiān)察事項視為勞動基準(zhǔn)不具備正當(dāng)性

勞動基準(zhǔn)法遵循和勞動合同法不同的調(diào)整方式。對于私法上的請求權(quán)，當(dāng)事人有權(quán)決定是否主張，或進行協(xié)商，或在必要的情況下通過仲裁或司法程序提出請求，此處仍適用“不告不理”規(guī)則。狹義的勞動基準(zhǔn)法（勞動保護法）更多是建立在公法的原則上，在本質(zhì)上屬于危險防止法，以國家監(jiān)督和強制執(zhí)行為特征。這種國家監(jiān)督和強制執(zhí)行的保護義務(wù)，是對國家所負之義務(wù)，國家監(jiān)督著法律規(guī)范的遵守，不能由當(dāng)事人協(xié)議變更或免除。正如德國著名學(xué)者W·杜茨對狹義勞動保護法所下的定義：“只要是國家實施對勞動者免于勞動崗位風(fēng)險的法律保護是通過自身的監(jiān)督和強制進行的，而不是通過勞動者及其保護機構(gòu)向法院要求私法自治的權(quán)利有效確認進行的，這就涉及了狹義的勞動保護法?！?/p>

[德]W·杜茨：《勞動法》，張國文譯，法律出版社2005年版，第172頁。反觀我國現(xiàn)行法律規(guī)范，雖然將與調(diào)整勞動關(guān)系有關(guān)的規(guī)則都納入了勞動行政部門監(jiān)督檢察的范圍，但從我國法制的實際情況來看，并不意味著這些規(guī)則均應(yīng)歸入勞動基準(zhǔn)范疇。

（一）勞動監(jiān)察事項與勞動爭議受案范圍不一致

在我國，勞動和社會保障法律、法規(guī)和規(guī)章的監(jiān)督檢查機構(gòu)為縣級以上人民政府勞動行政部門，因此勞動監(jiān)察是一種行政監(jiān)察行為。根據(jù)現(xiàn)行《勞動保障監(jiān)察條例》（2004年12月1日起施行），納入勞動保障監(jiān)察的事項共計9項。其中涉及用人單位義務(wù)的有7項，包括：用人單位內(nèi)部勞動保障規(guī)章制度的制定情況，勞動合同簽訂情況，遵守禁止使用童工規(guī)定的情況，遵守女職工和未成年工特殊勞動保護的情況，遵守工作時間和休息休假規(guī)定的情況，工資支付和執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情況以及參加社會保險和繳納保險費的情況;涉及職業(yè)介紹機構(gòu)、職業(yè)技能培訓(xùn)機構(gòu)和職業(yè)技能考核鑒定機構(gòu)遵守法定義務(wù)的1項;剩余1項為兜底條款，即法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動保障監(jiān)察事項。應(yīng)當(dāng)說，2004年施行的《勞動保障監(jiān)察條例》監(jiān)察的重點仍在于工資、工時等勞動條件保護方面，涉及勞動合同的僅限于合同的訂立情況。

2008年《勞動合同法》實施后，制定了大量的勞動合同強行運行規(guī)則，勞動監(jiān)察的內(nèi)容隨之?dāng)U大?！秳趧雍贤ā返?4條在原有納入監(jiān)察的用人單位7項義務(wù)的基礎(chǔ)上，又擴充了2項內(nèi)容：不僅勞動合同的訂立情況應(yīng)納入監(jiān)察范圍，用人單位與勞動者解除勞動合同的情況也應(yīng)納入;勞務(wù)派遣單位和用工單位遵守勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定的情況也一并納入了勞動監(jiān)察范圍。一些地方性勞動保障監(jiān)察條例在《勞動合同法》的指引下，隨之對勞動監(jiān)察事項作了進一步細化和擴充。例如，《重慶市勞動保障監(jiān)察條例》增加的監(jiān)察事項細化到：用人單位有無扣押勞動者身份證、學(xué)歷證、職業(yè)資格證、社會保障卡等證件;有無要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取保證金、押金等財物;有無建立用工檔案;是否為勞動者出具解除或者終止勞動合同證明，辦理勞動者檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)等?？傊秳趧雍贤ā分幸?guī)定的涉及用人單位義務(wù)的操作細節(jié)，幾乎都成了勞動監(jiān)察的事項。

如此看來，我國勞動監(jiān)察的范圍涵蓋了勞動和社會保障法領(lǐng)域所有用人單位的義務(wù)，甚至包括職業(yè)介紹機構(gòu)、技能培訓(xùn)機構(gòu)、考核鑒定機構(gòu)等非用人單位的機構(gòu)義務(wù)，其立法目的就是為了確保勞動和社會保障法的貫徹和運行。如此寬泛的勞動監(jiān)察范圍，真能按照立法初衷發(fā)揮其應(yīng)有的作用嗎？真如W·杜茨所說，國家實施對勞動者免于勞動崗位風(fēng)險的法律保護，是通過自身的監(jiān)督和強制進行的，而不是通過勞動者及其保護機構(gòu)向法院要求私法自治的權(quán)利有效確認進行的？

對比我國勞動爭議受案范圍與勞動監(jiān)察事項，兩者其實有較大范圍的重合。我國勞動爭議實行仲裁前置制度，只有經(jīng)過勞動爭議仲裁程序，才可進入訴訟程序。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》（2008年5月1日起施行）規(guī)定的勞動爭議受案范圍主要包括四類：一是勞動關(guān)系的確認，即用人單位與勞動者之間因是否具有勞動關(guān)系發(fā)生的爭議;二是涉及勞動合同的爭議，包括勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止;三是涉及勞動條件的爭議，包括勞動報酬、工作時間、休息休假、福利、培訓(xùn)以及勞動保護等;四是涉及保險待遇賠償?shù)臓幾h，如工傷醫(yī)療費、養(yǎng)老保險待遇損失。但《勞動爭議調(diào)解仲裁法》同時也規(guī)定，涉及用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬，拖欠工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金的，勞動者除了可以依法提起勞動爭議仲裁外，也可以向勞動行政部門進行投訴，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)依法處理。由此可知，有些情形只能通過勞動爭議程序解決，比如確認勞動關(guān)系、請求損害賠償?shù)?有些只能通過勞動行政部門處理，比如用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度侵害勞動者權(quán)益、用人單位未建立用工檔案、未依法參加社會保險或未足額繳納社會保險費等;涉及勞動合同履行中的工資報酬、經(jīng)濟補償金、賠償金等，既可以由勞動行政部門處理又可以通過勞動爭議程序解決。

（二）寬泛的勞動監(jiān)察范圍不足以成為界分勞動基準(zhǔn)的依據(jù)

從表面上看，勞動監(jiān)察的范圍明顯大于勞動爭議的調(diào)整范圍，幾乎涵蓋了勞動法領(lǐng)域所有用人單位的法定義務(wù)和運行規(guī)則。但是，法律在制定勞動合同運行規(guī)則和勞動條件保護措施的同時，也允許用人單位在突破一些規(guī)定的情況下，通過支付金錢來對勞動者進行補償或者賠償，即轉(zhuǎn)化為一種普通的金錢債務(wù)。在實踐中，基于自身經(jīng)濟利益的考量，比起通過監(jiān)察對用人單位進行糾正和處罰，勞動者更愿意通過勞動爭議程序獲得賠償。同時，當(dāng)前勞動監(jiān)察部門的精力主要集中在追討欠薪和社保繳費等勞動保障領(lǐng)域的突出問題上，

參見《全國勞動保障監(jiān)察工作座談會召開》，載人力資源和社會保障部網(wǎng)站， http：//www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/201703/t20170330_268774.html， 2019年5月20日訪問。受制于有限的人力和手段，也極少處理勞動合同簽訂、解除，拖欠經(jīng)濟補償金、賠償金等問題。即使地方勞動監(jiān)察部門收到勞動者投訴，如果用人單位否認，便會視為有爭議，往往會引導(dǎo)勞動者走勞動爭議仲裁這條路。

參見李玉春訴大同市人力資源和社會保障局、大同市人民政府不履行法定職責(zé)案，最高人民法院（2017）最高法行申8507號行政裁定書。最高人民法院認為，李玉春認為其用人單位不與其簽訂勞動合同，不為其繳納社會保險費等行為，違反勞動保障法律，侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)向大同市政府、大同市人社局反映。大同市人社局結(jié)合李玉春的投訴反映與用人單位提供的證據(jù)，認為李玉春反映的事項雙方存在爭議，告知其通過勞動爭議仲裁程序解決，符合法律、法規(guī)的規(guī)定，遂駁回了再審申請人李玉春的再審申請。這就意味著，在“大政府”的背景下，制度設(shè)計上將勞動合同運行的一切規(guī)則都納入了勞動監(jiān)察范圍，甚至將勞動保障領(lǐng)域的一切規(guī)則都納入了監(jiān)察范圍。但好鋼需要用在刀刃上，行政監(jiān)察的主要職能仍然是勞動者基本權(quán)利的保障，除了基本勞動條件保障以外的勞動合同糾紛案件，仍主要依靠勞動爭議仲裁和訴訟程序解決。換句話講，《合同法》的強行運行規(guī)則系通過私法程序、苛以當(dāng)事人民事法律責(zé)任來保障實施，而《勞動合同法》的規(guī)則運行原理同樣如此，涉及勞動者基本權(quán)利保護以外的合同運行規(guī)則，不需要也不依賴于行政權(quán)的干預(yù)，這也是勞動基準(zhǔn)須獨立于勞動合同規(guī)則的根本原因?？偠灾覈膭趧颖O(jiān)察范圍是廣義的，其對象是整個勞動和社會保障領(lǐng)域的違法行為，其監(jiān)察事項既高度概括又事無巨細，符合我國歷史發(fā)展階段的國情需要，卻不能用以判斷勞動合同規(guī)則與勞動基準(zhǔn)的界線。厘清了勞動合同規(guī)則與勞動基準(zhǔn)的界線，反過來對于分清勞動監(jiān)察與勞動爭議仲裁的職責(zé)范圍，也具有重要的意義。

三、勞動基準(zhǔn)與勞動合同強行運行規(guī)則的混淆

分清一項制度規(guī)定是否為勞動基準(zhǔn)，對于個案中勞動合同效力的判斷、當(dāng)事人行為效力的判斷、訴訟中證明責(zé)任的分配、責(zé)任大小的確定等均有著重要的影響。比如，勞動者和用人單位可否自行約定加班工資的計算基數(shù)，對該項約定的效力判斷涉及加班工資與正常工資之間是否存在溢價基準(zhǔn)的問題;用人單位不批準(zhǔn)護理假，職工可否自行休假，用人單位能否以職工曠工為名單方解除勞動合同，對職工的自行休假行為及用人單位單方解除勞動合同的行為而言，其效力判斷涉及護理假是否為休假基準(zhǔn)的問題。只有明確了勞動基準(zhǔn)的界線，才能對實踐中當(dāng)事人的行為進行準(zhǔn)確定性，這條分界線不一定能夠“涇渭分明”，但至少應(yīng)當(dāng)更可能地減少模糊地帶，才有利于監(jiān)督實施，統(tǒng)一適用法律的尺度。為了進一步分析《勞動合同法》中強行運行規(guī)則是否為勞動基準(zhǔn)，特選取以下幾個有代表性的制度規(guī)則予以探討：

（一）勞動合同書面形式與“二倍工資”

我國在勞動法領(lǐng)域首創(chuàng)了用人單位未在法律規(guī)定的期限內(nèi)與勞動者訂立書面勞動合同或違反法律規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍工資的制度。除了一個月的協(xié)商期以外，《勞動合同法》原則上不允許沒有勞動合同的事實勞動關(guān)系存在。立法建立“二倍工資”制度，賦予勞動者對未依法簽訂勞動合同的用人單位享有“二倍工資”請求權(quán)，對用人單位簽訂書面勞動合同形成倒逼機制?！岸豆べY”制度，一方面有助于建立長期、穩(wěn)定的勞動關(guān)系，保護勞動者的利益;另一方面，在國家層面，強制要求普遍簽訂勞動合同，有利于社會保險資金的征繳和積累，從而進一步提高社會保障能力和風(fēng)險防范能力。有數(shù)據(jù)顯示，《勞動合同法》實施以前，勞動合同的簽訂率不足20%。

參見《勞動合同法實施后合同簽訂率由不足20%提升至93%》，載人民網(wǎng)，http：//politics.people.com.cn，2019年7月27日訪問。至2017年，全國企業(yè)勞動合同簽訂率已達90%以上。

參見《2017年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》，載人力資源和社會保障部網(wǎng)站， http：//www.hb.hrss.gov.cn/html/rsyw/20180522/29001.html，2019年7月27日訪問。提高勞動合同的簽訂率是如此利國利民的好事，是否就意味著勞動合同的書面形式以及由此產(chǎn)生的“二倍工資”就是勞動基準(zhǔn)？

1.“要式”勞動合同的法理分析

盡管國外的立法例大都規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)選擇勞動合同的口頭形式或書面形式，但我國歷來重視勞動合同的書面形式，甚至專門為此制訂了“二倍工資”制度。有學(xué)者認為，其原因在于現(xiàn)階段我國區(qū)別于西方國家的兩個因素：一是市場信用環(huán)境;二是權(quán)利義務(wù)依據(jù)。

參見王全興、粟瑜：《用人單位不訂立書面勞動合同的“二倍工資”條款分析》，載《法學(xué)》2012年第2期，第68-69頁。

且不問書面勞動合同是否真能成為承載勞動權(quán)利義務(wù)的具體依據(jù)和履行的重要保障，就法學(xué)原理而言，勞動合同的“要式”與普通合同的“要式”，并無實質(zhì)性差別。

首先，盡管制度設(shè)計者希望書面勞動合同貫穿整個勞動用工過程，但《勞動合同法》仍然無法避免沒有書面勞動合同的用工事實。勞動關(guān)系自勞動用工之日起建立，沒有書面勞動合同的勞動關(guān)系仍然在多種情形下存在，包括：（1）事實勞動關(guān)系，即應(yīng)當(dāng)簽訂而未簽訂勞動合同或勞動合同被確認為無效時的用工關(guān)系;（2）法律允許的口頭協(xié)議，如根據(jù)《勞動合同法》第69條的規(guī)定，非全日制用工可以訂立口頭協(xié)議;（3）視為已訂立勞動合同的情形，《勞動合同法》第14條第3款將事實用工超過一年仍未簽訂書面勞動合同的情形，直接視為用人單位與勞動者已訂無固定期限勞動合同?！耙暈橛萌藛挝慌c勞動者已訂無固定期限勞動合同”，是否仍須支付二倍工資，在理解上存在爭議。一種觀點認為，“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”，不能免除用人單位訂立書面勞動合同的義務(wù)，用人單位仍應(yīng)補訂書面勞動合同，只要一日不補訂，就應(yīng)繼續(xù)支付“二倍工資”;另一種觀點認為，不論是否補訂勞動合同，從“視為已訂立無固定期限勞動合同”之日起無須再支付“二倍工資”。目前司法實踐基本統(tǒng)一為第二種觀點，實際上也是對勞動合同“要式”的折中和弱化。

其次，盡管“二倍工資”是針對用人單位的單方責(zé)任，但勞動合同仍是雙務(wù)合同，需要勞動者的配合。一方面，根據(jù)《勞動合同法實施條例》第6條規(guī)定，如果勞動者不配合或拒絕與用人單位訂立書面勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)及時書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。該規(guī)定似乎表明立法者的態(tài)度十分堅決，寧可讓當(dāng)事人“分道揚鑣”也不容突破規(guī)則。另一方面，司法實踐中卻有觀點認為，如果未簽訂書面勞動合同不可歸責(zé)于用人單位，以及協(xié)商一致補訂的勞動合同約定的期限覆蓋了前段未簽訂合同的期限，就能夠豁免用人單位“二倍工資”的法律責(zé)任，此種情況下不予支持勞動者的“二倍工資”請求，體現(xiàn)了司法實踐對于民法誠實信用原則和當(dāng)事人意思自治的遵從。

2.“二倍工資”的法律屬性

《勞動合同法》第82條關(guān)于“二倍工資”的規(guī)定被歸入了法律責(zé)任一章中，強調(diào)的是違反法律規(guī)定需要承擔(dān)的一種懲罰性法律后果，而非一種最低勞動標(biāo)準(zhǔn)。勞動者享有的“二倍工資”請求權(quán)，實際上是二倍工資差額請求權(quán)?！暗谝槐豆べY”即勞動者本身應(yīng)得的勞動報酬，屬于勞動對價，由勞動合同約定并受工資基準(zhǔn)調(diào)整，不具有懲罰性;“第二倍工資”或稱二倍工資差額，則是用人單位因違反法律規(guī)定未訂立書面勞動合同的懲罰性賠償責(zé)任，相當(dāng)于法定賠償金，適用賠償金支付規(guī)則。“二倍工資”的請求權(quán)基礎(chǔ)，因法律規(guī)定而生，又與勞動合同約定的工資報酬有關(guān)：“第二倍工資”的請求權(quán)依賴于“第一倍工資”請求權(quán)，勞動者依據(jù)合同約定取得的“第一倍工資”數(shù)額是“第二倍工資”的賠償額基數(shù);如果勞動者未提供勞動，則無權(quán)請求支付“第一倍工資”，“第二倍工資”的請求權(quán)也失去了依托。

綜上所述，《勞動合同法》關(guān)于書面勞動合同及“二倍工資”的規(guī)定，雖然體現(xiàn)為用人單位的強制性義務(wù)，與勞動基準(zhǔn)具有一定的相似性，但從上文對“要式”合同的法理以及“二倍工資”法律屬性的分析可知，該強制性規(guī)則仍與勞動基準(zhǔn)存在較大差異，不屬于勞動基準(zhǔn)的范疇。

（二）經(jīng)濟補償金

1.我國經(jīng)濟補償金制度的演變

我國經(jīng)濟補償金制度建立于20世紀80年代初，具有特定的歷史背景和中國特色。最早僅適用于中外合資企業(yè)，稱為“補償”或“補償金”，后來擴大適用至國有企業(yè)，稱為“生活補助費”。

詳見1980 年《中外合資經(jīng)營企業(yè)勞動管理規(guī)定》、1983 年《中外合資經(jīng)營企業(yè)勞動管理規(guī)定實施辦法》、1986 年《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》等文件。1994年《勞動法》以法律的形式正式確立了經(jīng)濟補償金制度，適用于勞動法規(guī)定的所有用人單位。2008年頒布的《勞動合同法》對原有的經(jīng)濟補償金制度作了較大改動，增加了被迫辭職、勞動合同到期終止等需要支付經(jīng)濟補償金的情形。根據(jù)《勞動合同法》第46條的規(guī)定，經(jīng)濟補償金大致可分為兩種情形：（1）依法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，包括由勞動者一方提出的被迫辭職，以及由用人單位一方提出的因協(xié)商一致、無過失性辭退、經(jīng)濟性裁員而解除勞動合同的情形;（2）依法終止勞動合同的經(jīng)濟補償金，在性質(zhì)上與原國有企業(yè)職工終止勞動合同的“生活補助費”相同，且適用于所有已建立勞動關(guān)系的勞動者，原國有企業(yè)“生活補助費”的政策應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)被《勞動合同法》的經(jīng)濟補償金制度覆蓋。

2.我國經(jīng)濟補償金制度的定性自我國經(jīng)濟補償金制度建立以來，對于經(jīng)濟補償金的性質(zhì)、法理依據(jù)及適用范圍等問題，學(xué)界長期存在較大爭議。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷完善，尤其是社會保障制度的良性發(fā)展和不斷健全，勞動者由企業(yè)保障逐漸向社會保障過渡，我國現(xiàn)行經(jīng)濟補償金制度面臨“堅持、放棄還是改良的制度前景”。

參見王顯勇：《經(jīng)濟補償金制度：堅持、放棄抑或改良》，載《中國勞動》2016年第5期，第58-59頁。就經(jīng)濟補償金的性質(zhì)而言，就有補償論、懲罰論和保障論等多種學(xué)說。我國學(xué)者支持補償論的學(xué)說較多，主要有勞動貢獻補償說

參見王全興：《勞動法》，法律出版社2004年版，第153-154頁。、利益補償說

參見林嘉、楊飛：《勞動合同解除中的經(jīng)濟補償金、違約金和賠償金問題研究》，載林嘉主編：《社會法評論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第17頁。、法定損害賠償說

參見董文軍：《勞動合同經(jīng)濟補償?shù)闹贫孺幼兣c功能解析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第6期，第104頁。等;支持懲罰論的學(xué)說如法定違約說

參見傅靜坤：《勞動合同解約金研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期，第38-41頁。等;支持保障論的學(xué)說如社會保障說

參見王天玉：《經(jīng)濟補償金制度的性質(zhì)——兼評我國<勞動合同法>第46條》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2012年第3期，第270頁。、企業(yè)社會給付說

參見熊暉：《解雇保護制度研究》，法律出版社2012年版，第220頁。、風(fēng)險分擔(dān)說

參見馮彥君：《勞動合同解除的“三金”適用與勞動法的修改》，載葉靜漪、周長征主編：《社會正義的十年探索：中國與國外勞動法制改革比較研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第203-204頁。、用人單位幫助義務(wù)說

參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第157-158頁。等。

盡管各種學(xué)說薈萃，批判與交融并存，但無外乎均圍繞著“生活保障”與“解雇保護”兩項制度功能尋找理論依據(jù)。事實上，我國現(xiàn)行立法采取的是兼收并蓄的態(tài)度，凡是對勞動者有利的，都納入了制度設(shè)計，既有保障性質(zhì)的無過錯補償金制度，又有解雇保護性質(zhì)的懲罰性賠償金制度，還有專門的失業(yè)保險等社會保障制度。正如有學(xué)者指出的那樣，“我國存在失業(yè)救濟制度，又有經(jīng)濟補償金制度。制度資源浪費嚴重。”

參見董保華：《勞動合同法中經(jīng)濟補償金的定性及其制度構(gòu)建》，載《河北法學(xué)》2008年第5期，第47頁?！秳趧雍贤ā肥┬泻螅哟罅私夤捅Ｗo力度，用賠償金制度代替了原有解除勞動合同的懲罰性補償金制度，同時提高了賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，改為雙倍賠償金制度，而原有的因拖欠工資、未按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金須分別加罰25%、50%的經(jīng)濟補償金制度，也于2017年正式宣布作廢（即原勞部發(fā)[1994]481號文件已廢止），取而代之的，是《勞動合同法》第85條規(guī)定的50%-100%的賠償金。伴隨著賠償金制度的建立，現(xiàn)行經(jīng)濟補償金制度的功能則主要體現(xiàn)為“生活保障”，體現(xiàn)了補償與賠償不同的功能定位。

從歷史發(fā)展的眼光看，在社會保障制度尚未建立健全的情況下，經(jīng)濟補償金制度對于失去工作崗位的勞動者而言意義重大，能夠?qū)ι鐣暮椭C穩(wěn)定起到重要作用。然而時至今日，我國勞動力市場供需關(guān)系發(fā)生了重大變化，勞動力成本日趨上升，勞動保護不斷完備。當(dāng)企業(yè)需要大量裁員的時候，往往也正是企業(yè)經(jīng)營最困難的時候，此時，要求企業(yè)支付大額經(jīng)濟補償金，無異于雪上加霜。如果企業(yè)因無力支付而破產(chǎn)，無論對用人單位、對勞動者還是對社會而言都沒有好處。經(jīng)濟補償金制度在當(dāng)前的社會環(huán)境下并非最優(yōu)選擇，其原有的生成根據(jù)、適用前提及適用對象，均需要重新進行審視。在失業(yè)保險制度建立和不斷完善的情況下，經(jīng)濟補償金制度存在的必要性減弱，于是很多學(xué)者提出對經(jīng)濟補償金制度予以放棄或改良的主張。

參見王倩：《經(jīng)濟補償金制度修改的制度替代及方案設(shè)計》，載《法學(xué)》2017年第3期，第37-43頁。無論經(jīng)濟補償金制度的發(fā)展前景如何，至少沒有將其納入勞動基準(zhǔn)的必要。

（三）用工檔案

在境外勞動立法中，有的明文規(guī)定將雇主建立職工名冊、工資賬冊等作為用人單位的法定義務(wù)。例如，《日本勞動基準(zhǔn)法》規(guī)定：雇主應(yīng)將工人名冊、工資賬冊、雇傭、解雇、事故補貼、工資及其他有關(guān)勞動關(guān)系的重要記錄保存3年。我國《勞動合同法》第7條僅規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查，而對于工資、工時賬冊以及保管期限等其他事項未作要求。盡管法律規(guī)定很簡單，社保部門建立勞動用工備案制度的目標(biāo)卻非常理想化?！蛾P(guān)于建立勞動用工備案制度的通知》（勞社部發(fā)[2006]46號）要求全國省、市、縣三級到2008年底都要建立勞動用工備案制度，并依托勞動保障業(yè)務(wù)專網(wǎng)實現(xiàn)勞動用工信息數(shù)據(jù)的交換與共享，形成全國勞動用工信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫。

參見《青島市勞動用工備案辦法11月正式實施 違規(guī)最高罰2萬》，載齊魯網(wǎng)，http：//qingdao.iqilu.com/qdminsheng/2014/1030/2192489.shtml，2018年7月27日訪問。作為地方性勞動法規(guī)的一大亮點，2015年1月1日起施行的《重慶市勞動保障監(jiān)察條例》明確規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)建立的用工檔案須包括職工名冊、錄用檔案、工時檔案、工資檔案等多項內(nèi)容。該條例還規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)以紙質(zhì)稿或者電子形式至少保存用工檔案2年，其中，重要的檔案如職工名冊、錄用檔案和工資檔案等，在與勞動者解除勞動關(guān)系后還應(yīng)繼續(xù)至少保存2年。違反規(guī)定的用人單位逾期不整改的，可處以2千元以上2萬元以下罰款。

建立勞動用工備案制度，有利于勞動監(jiān)察部門加強對企業(yè)勞動用工的監(jiān)督和管理，但就目前的勞動用工備案制度而言，尚缺乏配套操作性制度，與其他制度（如社會保險制度）之間的街接、配合不夠，再加上用工檔案由用人單位單方制作，尚可以“電子形式”保存，其真實性難以保障，該制度的應(yīng)用效果也隨之大打折扣。勞動用工備案制度與工時、工資等基本勞動條件密切相關(guān)，如果能夠保障企業(yè)用工檔案的客觀、真實、準(zhǔn)確、全面，則能夠成為保障勞動者合法權(quán)益的利器。但從目前的手段和措施而言，要求企業(yè)做到這一點還遠遠不行，特別是對于一些小微企業(yè)、個體工商戶，要求他們一律建立用工檔案也不現(xiàn)實。勞動基準(zhǔn)是勞動條件的最低標(biāo)準(zhǔn)，用工檔案本身并非勞動條件，而是反映勞動用工條件的載體，是對企業(yè)用工規(guī)范管理的更高要求，不符合最低標(biāo)準(zhǔn)的概念，因此不宜將其納入勞動基準(zhǔn)范圍。盡管勞動用工備案制度不是勞動基準(zhǔn)，但其在勞動爭議舉證責(zé)任分配方面有著重要意義，用人單位掌握著勞動者的用工檔案，并且有明文規(guī)定其應(yīng)當(dāng)保管的具體時間，則用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動合同存續(xù)期間、上下班時間、休假時間、正常工作時間工資、加班工資、繳納社會保險費、代繳個人所得稅等情況承擔(dān)證明責(zé)任，若用人單位不能提供，會承擔(dān)不利的法律后果。這種不利后果在仲裁和司法實踐中體現(xiàn)為，若上述待證事實沒有證據(jù)證明，或用人單位提供的證據(jù)被證明是虛假的，或用人單位提供的證據(jù)不足以證明其主張的，裁判者會直接采用勞動者一方的陳述或主張，即使客觀事實并非勞動者一方所言，亦在所不論，從而反過來逼迫用人單位妥善制作并保存用工檔案。

四、《勞動合同法》中有關(guān)勞動基準(zhǔn)的街接性規(guī)定和評析

誠然，我國現(xiàn)行《勞動法》比較原則，且沒有單獨制定《勞動基準(zhǔn)法》，《勞動合同法》承載了太多使命和期待，加上勞動合同與勞動基準(zhǔn)本身就具有天然的聯(lián)系，勞動合同的約定和履行均不得與勞動基準(zhǔn)法相沖突，因此，我國在制定《勞動合同法》時必然會有勞動基準(zhǔn)方面的考慮。

（一）《勞動合同法》中有關(guān)勞動基準(zhǔn)的街接性規(guī)定

1.重申性規(guī)定

重申性規(guī)定是指條文只是原則性地規(guī)定用人單位內(nèi)部制定的規(guī)章制度、勞動合同約定的勞動條件不得與勞動基準(zhǔn)法相沖突，其條文本身并非勞動基準(zhǔn)的具體規(guī)定，也不創(chuàng)設(shè)新的勞動基準(zhǔn)。比如，《勞動合同法》關(guān)于“勞動合同的履行和變更”一章中，就要求用人單位要嚴格執(zhí)行合同約定和國家的規(guī)定，此處的國家規(guī)定主要是指勞動基準(zhǔn)規(guī)定。例如，根據(jù)該章第30條至第32條的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者及時、足額支付勞動報酬;用人單位不得強迫或者變相強迫勞動者加班，安排加班應(yīng)當(dāng)支付加班費;勞動者有權(quán)拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè);勞動者有權(quán)對用人單位危害生命安全和身體健康的勞動條件提出批評、檢舉和控告等。以上規(guī)定均是對已存在于其他勞動基準(zhǔn)法律文件中的內(nèi)容作出的重申性規(guī)定。

2.補充性規(guī)定

補充性規(guī)定是指條文直接規(guī)定了派遣、非全日制用工等特殊用工形式下的勞動基準(zhǔn)問題。例如，《勞動合同法》第58條規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位仍應(yīng)當(dāng)按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)向其支付報酬，這就是一種即使勞動者未提供勞動仍可獲得最低工資標(biāo)準(zhǔn)勞動報酬的特殊規(guī)定。

參見重慶市高級人民法院民一庭：《勞動爭議典型案例》，載重慶市高級人民法院微信公眾號，2018年4月27日。張某某被某市政公司派遣至某街道辦事處從事協(xié)管員工作。2015年12月21日，某街道辦事處以張某某等人違反管理制度、不符合用人要求為由，發(fā)函將張某某等人退回某市政公司。2016年1月1日至2016年9月30日期間，張某某未提供勞動。后張某某申請仲裁，要求某市政公司支付該期間的工資。法院裁判認為：在2016年1月1日至2016年9月30日期間，張某某與某市政公司存在勞動關(guān)系，市政公司未舉證證明其曾通知張某某回公司辦理相關(guān)手續(xù)，故該市政公司應(yīng)當(dāng)按照2016年度最低工資1500元/月的標(biāo)準(zhǔn)向張某某支付該期間的報酬。勞動者獲得勞動報酬的前提是提供了正常的勞動，履行了勞動義務(wù)。排除勞動者因生病、工傷等原因無法提供勞動的情形，非因勞動者原因未能提供勞動，應(yīng)按何種標(biāo)準(zhǔn)支付工資，目前并無統(tǒng)一的規(guī)定?！豆べY支付暫行規(guī)定》第12條對于非因勞動者原因停工停產(chǎn)在一個工資支付周期以內(nèi)的情形作出了明確規(guī)定，即用人單位仍應(yīng)按勞動合同約定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資。但對于超過一個工資支付周期勞動者沒有提供勞動的情形，僅原則性規(guī)定按國家有關(guān)規(guī)定辦理。但國家對此并無專門規(guī)定，各個地方制定的規(guī)則也不盡相同，除上海規(guī)定仍須支付不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的報酬外，大多數(shù)地方性工資支付辦法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的一定比例支付生活費或待崗津貼，支付的比例從60%-80%不等?？梢姡瑑H僅這一個問題就足以反映出我國勞動基準(zhǔn)立法滯后、基準(zhǔn)規(guī)范性文件層級不高且較為混亂的問題。

又如，《勞動合同法》第78條規(guī)定關(guān)于非全日制用工報酬支付周期最長不得超過15日的規(guī)定，也突破了現(xiàn)行《工資支付暫行規(guī)定》中工資支付周期不得超一個月的規(guī)定，提出了更高的工資支付時間標(biāo)準(zhǔn)。此外，《勞動合同法》第68條規(guī)定勞動者在同一單位的工作時間一般平均每日不超過4小時，每周累計不超過24小時。此處，法條中使用了“一般”而非“應(yīng)當(dāng)”等強制性用語，且主要在于解釋非全日制用工的概念，其是否是有關(guān)非全日制用工的工時基準(zhǔn)規(guī)定，也值得商討。

（二）《勞動合同法》中街接性規(guī)定的評析

從上述街接性規(guī)定的具體內(nèi)容可知，重申性規(guī)定系法律制度之間相互配合的必要性規(guī)定;補充性規(guī)定也僅對一些特殊用工形式下的勞動基準(zhǔn)作出補充性解釋，并未直接創(chuàng)設(shè)勞動基準(zhǔn)。在勞動法的內(nèi)部體系劃分中，《勞動合同法》屬于勞動關(guān)系法，其地位和作用與勞動基準(zhǔn)法并列，兩者同系勞動法之下重要的二級子法。盡管我國現(xiàn)行立法體系中并未使用勞動基準(zhǔn)的提法，也沒有一部統(tǒng)一的《勞動基準(zhǔn)法》，但并不缺乏相關(guān)的立法規(guī)范和學(xué)理研究。在不同歷史時期，根據(jù)不同的政治、經(jīng)濟和社會發(fā)展環(huán)境，我國先后在工資、工時、休息休假、勞動安全衛(wèi)生和特殊勞動保護等領(lǐng)域頒布了勞動基準(zhǔn)，形成了大量的勞動基準(zhǔn)規(guī)范。鑒于勞動基準(zhǔn)在勞動法中的獨特地位，不少勞動法學(xué)教科書中均設(shè)有專章介紹勞動基準(zhǔn)法。2008年《勞動合同法》出臺后，勞動基準(zhǔn)法的制定及完善也逐步被提上議事日程，研究制定《基本勞動標(biāo)準(zhǔn)》已被納入第十三屆全國人大立法規(guī)劃。

參見《十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃》，載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-09/10/content_2061041.htm，2019年2月5日訪問。無論是現(xiàn)行《勞動合同法》中的勞動合同強行運行規(guī)則，還是其中少量的勞動基準(zhǔn)街接性規(guī)定，都與整個勞動法的制度體系安排并不沖突，也未搶占勞動基準(zhǔn)法的規(guī)范領(lǐng)域，這正是本文想要澄清和強調(diào)的核心觀點。

五、結(jié)語

在我國的法律語境下，應(yīng)當(dāng)對勞動基準(zhǔn)的內(nèi)涵和外延作狹義理解。雖然勞動關(guān)系強行運行規(guī)則與勞動基準(zhǔn)之間有緊密的聯(lián)系，但也存在明確的分工與界線，不應(yīng)存在包含與被包含關(guān)系。正如史尚寬先生所說：“將國家課以雇傭人公法上的義務(wù)視為勞動契約法的一部分甚為不當(dāng)?！?/p>

參見史尚寬：《勞動法原論》，世界書局1934年版，第345頁。

錯誤地將勞動關(guān)系強行運行規(guī)則視為勞動基準(zhǔn)，是造成我國勞動基準(zhǔn)過高認識、大量勞動者被排除在勞動關(guān)系調(diào)整之外的重要原因。將大量非勞動基準(zhǔn)納入公權(quán)力監(jiān)督實施的范圍，也分散了公權(quán)力監(jiān)督保障范圍的力量，反而影響了勞動條件底線標(biāo)準(zhǔn)的強制保護力度。值得慶幸的是，在現(xiàn)行《勞動合同法》中真正涉及勞動基準(zhǔn)的規(guī)定并不多，僅在非典型勞動關(guān)系調(diào)整中略有提及，可以看作是對現(xiàn)行勞動基準(zhǔn)規(guī)定的補充。但愿本文的分析，能夠?qū)蚁乱徊窖芯恐贫ㄒ徊颗c《勞動合同法》有效銜接的《勞動基準(zhǔn)法》有所裨益。

Labor Standard in Labor Contract Law

YE Huan

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）Abstract：

Chinas current Labor Contract Law contains a large number of forced operation rules of labor relations which deviate from the general rules of civil law， but these rules still belong to the field of private law， which are essentially different from the labor standards attributed to public law. The implementation of public rights protection is one of the characteristics of labor standards， but too many unit obligations are included in the implementation of labor supervision， which scatters the strength of public rights protection of labor standards. Therefore， it is not appropriate to take the current labor supervision matters as the judgment basis of labor standards. Through the analysis of the written form of labor contract， double salary， economic compensation， employment files and other specific system rules， it is also confirmed that the abovementioned mandatory rules are not labor standards. Although the Labor Contract Law is closely related to labor standards， there are not many provisions that really involve labor standards. It is only mentioned slightly in the adjustment of atypical labor relations. There is still a lot of institutional space for the formulation of a separate Labor Standards Law.

Key Words： ?labor contract law; labor standards; labor supervision; labor relations

本文責(zé)任編輯：邵海