◎ 中國電子科技集團公司信息科學(xué)研究院 李 孟 田 培 廖佳佳

一、 軍工企業(yè)商業(yè)秘密管理體系現(xiàn)狀

國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的歷年《中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》報告顯示，2006—2019年，全國地方法院新收知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件中競爭類案件數(shù)量呈現(xiàn)臺階式上漲態(tài)勢，如圖1所示。2014年之前屬于第一臺階，年案件數(shù)量總體穩(wěn)定在1000～1500件之間；2015—2017年屬于第二臺階，年案件數(shù)量躍升至2000～2500件之間；2018—2019年屬于第三臺階，年案件數(shù)量快速增長，并突破4000件。其中，商業(yè)秘密案件是競爭類案件的主要類型，其增長態(tài)勢與競爭類案件的總體走勢相似。商業(yè)秘密類糾紛案件的數(shù)量逐漸增多，凸顯了商業(yè)秘密在市場競爭中的重要地位，也側(cè)面印證了企業(yè)加強商業(yè)秘密保護的緊迫性。

美國東部時間2020年1月15日，《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》在美國華盛頓正式簽署，其中第一章涉及知識產(chǎn)權(quán)系列條款，從條款位置和內(nèi)容比重來看，商業(yè)秘密和保密商務(wù)信息是中美雙方重點關(guān)切的內(nèi)容之一。

在部分行業(yè)中，商業(yè)秘密事關(guān)企業(yè)的競爭優(yōu)勢，甚至生死存亡。軍工企業(yè)所處行業(yè)的特殊性決定了其保密管理工作既涉及國家秘密，也涉及商業(yè)秘密。雖然總體來說，軍工企業(yè)一般建有完備的國家秘密保護體系，但由于大部分企業(yè)的商業(yè)秘密管理意識形成較晚，管理體系仍有待完善。

當前，在軍民協(xié)同創(chuàng)新和科技成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化的大背景下，軍轉(zhuǎn)民、民參軍步伐加快，科技成果流通變現(xiàn)釋放出更多活力，軍工企業(yè)也越來越多地參與到市場競爭中，對商業(yè)秘密的保護意識逐漸加強，對商業(yè)秘密的規(guī)范化要求也日益凸顯。目前，在理論上，單獨針對軍工企業(yè)商業(yè)秘密管理的政策法規(guī)不多，缺少參考依據(jù)；在實踐中，雖然軍工集團和各級成員單位普遍制定了自己的商業(yè)秘密管理辦法，也進行了不同程度的管理實踐，但由于可操作性不強，往往更多地停留于形式層面，與企業(yè)經(jīng)營實踐的融合度較差。為此，本文在剖析軍工企業(yè)商業(yè)秘密管理的重點和難點的基礎(chǔ)上，結(jié)合企業(yè)自身管理和經(jīng)營特點，提出完善商業(yè)秘密管理體系的建議和措施，以助力軍工企業(yè)更好地參與市場競爭。

二、 軍工企業(yè)商業(yè)秘密管理實踐中的重難點

商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，與其他知識產(chǎn)權(quán)不同，商業(yè)秘密不需要國家授權(quán)，主要依靠企業(yè)自身力量進行保護。商業(yè)秘密一旦泄露，技術(shù)成果進入公知領(lǐng)域，公眾可免費使用，將給企業(yè)帶來不可逆的損失。

目前，我國并沒有設(shè)置專門的商業(yè)秘密法，相關(guān)法律法規(guī)尚處于不斷完善的過程中。其中，《反不正當競爭法》第九條規(guī)定了商業(yè)秘密的定義和侵犯商業(yè)秘密的行為，《刑法》第二百一十九條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的罪狀和應(yīng)當承擔的刑事責(zé)任。從實踐角度來看，商業(yè)秘密整體涉訴量不大，但存在權(quán)利人申訴率低、立案難、舉證難、賠償難等問題，因此，企業(yè)的商業(yè)秘密管理工作應(yīng)明確以事前防范為主的原則，圍繞涉密信息、涉密人員和涉密流程，不斷完善商業(yè)秘密管理體系和管理制度。

在商業(yè)秘密的司法實踐中，商業(yè)秘密的認定和侵犯商業(yè)秘密行為的認定往往是案件的重點和難點所在。下面將從這兩個角度出發(fā)，結(jié)合司法實踐中的認定標準和核心關(guān)切，對軍工企業(yè)在商業(yè)秘密管理中存在的現(xiàn)實困難和主要問題進行深入剖析。

（一）商業(yè)秘密的認定

商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密和其他商業(yè)秘密，在實踐中企業(yè)通常將技術(shù)秘密作為主要保護對象。商業(yè)秘密具有三大特性：秘密性、價值性、保密性。

1.秘密性

商業(yè)秘密的秘密性是指不為公眾所知悉。《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定了“不構(gòu)成不為公眾所知悉”的6種情形，實際上是要求技術(shù)信息與公知技術(shù)相比要有區(qū)別和進步，也就是要明確“秘密點”。司法實踐中，針對技術(shù)秘密提供檢索報告，可以加強勝訴概率。法院可以委托知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機構(gòu)對技術(shù)信息進行非公知性鑒定和同一性鑒定（即涉訴技術(shù)信息對比）。

如何準確識別秘密點、精準定密是軍工企業(yè)商業(yè)秘密管理實踐的難點，不過并不是所有涉及商業(yè)信息的都屬于商業(yè)秘密，有的是局部具有秘密性，有的是整體具有秘密性。商業(yè)秘密認定標準過高，則會漏掉有價值的商業(yè)秘密；認定標準過低，則會增加管理成本，也不利于應(yīng)訴。商業(yè)秘密產(chǎn)生者通常是科研人員，預(yù)認定的結(jié)果取決于其對商業(yè)秘密的主觀理解和技術(shù)檢索技能，認定的差異性較大，需要知識產(chǎn)權(quán)專員的輔助。

軍工企業(yè)通常為科研院所，知識產(chǎn)權(quán)部門是新興部門，一般也是從科技管理部門中剝離出來的，這導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)專員的專業(yè)化程度往往不高，對相關(guān)法律規(guī)定及司法實踐也不熟悉，無法準確把握商業(yè)秘密的認定標準，進而對其進行分級管理。此外，大多軍工企業(yè)尚未構(gòu)建真正的集團公司層面的知識產(chǎn)權(quán)抓總管理專業(yè)機構(gòu)，在沒有系統(tǒng)梳理全部商業(yè)秘密的情況下，也難以制定出更具操作性的制度規(guī)范，還需繼續(xù)探索如何將商業(yè)秘密的全過程管理融入科研各階段全流程管理。

2.價值性

商業(yè)秘密的價值性是指商業(yè)秘密具有商業(yè)價值?！恫徽敻偁幇讣忉尅返谑畻l規(guī)定，有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當認定為反不正當競爭法規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”。也就是說，現(xiàn)實價值和潛在價值都可以評價價值性。雖然司法實踐中，法院對價值性的要求不高，且不以其作為判定商業(yè)秘密的決定性因素，但是不同價值的商業(yè)秘密的泄露必然會造成不同程度的損失，因而在管理實踐中，企業(yè)往往會考慮將價值性作為分級定密的依據(jù)，但商業(yè)秘密的價值評估標準并不明晰，特別是對潛在價值的評估仍存在較大爭議。

3.保密性

商業(yè)秘密的保密性是指經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施?！恫徽敻偁幇讣忉尅返谑粭l規(guī)定，權(quán)利人為防止信息泄露所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施，應(yīng)當認定為采取了“保密措施”。司法實踐中，法院主要從主觀性、客觀性、適應(yīng)性、區(qū)別性等角度綜合考慮保密性[1]。

管理實踐中，軍工企業(yè)都已建立統(tǒng)一完備的國家秘密保護體系，這些成熟經(jīng)驗可以用于商業(yè)秘密保密體系的構(gòu)建。但由于重國家秘密、輕商業(yè)秘密，軍工企業(yè)容易忽略的是：商業(yè)秘密的保護從研發(fā)或者受讓開始就已經(jīng)啟動，而非僅對研發(fā)結(jié)果或受讓技術(shù)的保護，亦非通常認為的知識產(chǎn)權(quán)保護遭受侵權(quán)時的維權(quán)[2]。此外，軍工企業(yè)還面臨兩種保密體系共存的協(xié)調(diào)性問題。商業(yè)秘密與國家秘密的保密要求不同，主要體現(xiàn)在：涉及的利益不同、確定的程序不同、處置權(quán)不同、法律責(zé)任不同，但商業(yè)秘密和國家秘密確實存在事實上的重合，科研人員在管理實踐中很難將其區(qū)分。商業(yè)秘密被誤判為國家秘密，會影響成果轉(zhuǎn)化，也會導(dǎo)致企業(yè)喪失自主保護權(quán)，在具有保密資質(zhì)的領(lǐng)域失去競爭力；國家秘密被誤判為商業(yè)秘密，則會影響國家安全。

（二）商業(yè)秘密侵權(quán)行為認定

2019年頒布的《反不正當競爭法》第九條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的具體行為及侵權(quán)人范圍。值得一提的是，這是我國首次明確以立法形式確定商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工為侵權(quán)人范圍。司法實踐中，法院通常采用“接觸+相似-合法來源”的判定標準。對于“相似”，在技術(shù)秘密方面，法院會委托專業(yè)鑒定機構(gòu)進行同一性鑒定；在經(jīng)營秘密方面，法院會對主要或核心內(nèi)容進行比對。對于“接觸”和“合法來源”，通常考慮接觸商業(yè)秘密的機會和獲得渠道，其中人員流動是其主要考慮因素。管理實踐中，軍工企業(yè)對人才的吸引力有所下降，穩(wěn)定性堪憂，商業(yè)秘密的泄露大部分都是由員工離職所引發(fā)的。同時，在全球化的技術(shù)合作和人才交流過程中，也容易產(chǎn)生商業(yè)秘密泄露問題。

三、 軍工企業(yè)商業(yè)秘密保護體系建設(shè)

企業(yè)需結(jié)合自身特點，形成具有可操作性的實踐，可從以下幾方面入手。

（一）建立商業(yè)秘密評審制度

企業(yè)應(yīng)當以商業(yè)秘密的3個構(gòu)成要件為出發(fā)點進行精準限縮，厘清國家秘密、商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)形式的關(guān)系?？梢酝ㄟ^建立商業(yè)秘密評審制度、成立商業(yè)秘密評審委員會等方式，對法律規(guī)定的構(gòu)成要件進行細化，增加可操作性。商業(yè)秘密評審委員會包括：（1）技術(shù)專家，主要負責(zé)秘密性、價值性評審；（2）國家秘密保護專家，主要負責(zé)保密性評審和國家保密審查；（3）知識產(chǎn)權(quán)專家，主要負責(zé)秘密點審查，以及可專利性或采用其他知識產(chǎn)權(quán)保護方式審查。重大商業(yè)秘密還可委托知識產(chǎn)權(quán)鑒定機構(gòu)進行非公知性檢索。軍工企業(yè)的商業(yè)秘密以技術(shù)秘密為主，數(shù)量多的還可根據(jù)具體情況按照技術(shù)領(lǐng)域和項目進行分類評審。

具體來說，各成員單位應(yīng)先系統(tǒng)梳理本單位現(xiàn)有的商業(yè)秘密，明確秘密點，初步證明其新穎性、創(chuàng)造性和實用性，本單位組織抽樣或集中評審，例如，設(shè)置權(quán)重進行打分。評審結(jié)論分為：建議補充材料再報；建議定密為國家秘密；建議更改保護方式為申請專利或其他；認定為商業(yè)秘密；以及暫不處理等。根據(jù)評審結(jié)果，制定商業(yè)秘密定密目錄，供新產(chǎn)生的商業(yè)秘密定密時參考，并根據(jù)新提案動態(tài)修訂評審制度，以及妥善管理以后可能作為重要證據(jù)的流程文件。確定為商業(yè)秘密后，企業(yè)可以將價值性作為分級定密的參考依據(jù)，并根據(jù)內(nèi)外部使用范圍的不同、商業(yè)價值的變化、泄密風(fēng)險等情況及時動態(tài)調(diào)整商業(yè)秘密的密級。

軍工企業(yè)在享有國家秘密定密權(quán)的前提下，針對國家秘密和商業(yè)秘密在商業(yè)領(lǐng)域上重合時難以區(qū)分的問題，應(yīng)堅持國家安全利益高于一切的原則，實踐中建議優(yōu)先認定為國家秘密，并按照國家秘密管理體系進行管理。如有可能，在有保密要求的領(lǐng)域提出商業(yè)秘密保護要求時，應(yīng)明確注意義務(wù)，待國家秘密解密后及時視情況將其納入知識產(chǎn)權(quán)管理體系，作為商業(yè)秘密來處理，或者通過申請專利、著作權(quán)、軟件著作權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)等方式予以保護和轉(zhuǎn)化應(yīng)用。

（二）建立集團公司商業(yè)秘密矩陣式管理模式

各軍工集團應(yīng)設(shè)立集團公司的知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)，在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，出臺統(tǒng)一的商業(yè)秘密管理制度，包括商業(yè)秘密獎懲激勵制度、應(yīng)急預(yù)案等。按照不同技術(shù)領(lǐng)域，商業(yè)秘密可分為技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密、其他商業(yè)秘密，為此需制定更具體更有針對性的商業(yè)秘密管理制度，再由成員單位進一步細化，形成可操作的規(guī)章制度。

軍工企業(yè)的集團性決定了其各成員單位的技術(shù)領(lǐng)域會存在交叉甚至競爭，為解決此問題，可在集團公司層面通過設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)專員兼任商業(yè)秘密保密專員的方式，對交叉領(lǐng)域進行合并管理。此外，也可以借鑒國家秘密保密員制度，按部門設(shè)置商業(yè)秘密保密專員，按項目設(shè)置兼職商業(yè)秘密保密專員，或由知識產(chǎn)權(quán)專員兼任商業(yè)秘密保密專員，將商業(yè)秘密保護落實到產(chǎn)品全過程全生命周期管理中。集團公司層面設(shè)置的兼職商業(yè)秘密保密專員有深入成員單位調(diào)研的優(yōu)勢，能夠上傳下達，并組織開展商業(yè)秘密評審和考核，可以盡快將商業(yè)秘密保護制度納入集團公司知識產(chǎn)權(quán)管理體系。

（三）加強涉密人員管理和商業(yè)秘密培訓(xùn)

在司法實踐中，大部分泄密事件都與人員的流動密切相關(guān)。因此，軍工企業(yè)的商業(yè)秘密管理工作應(yīng)當重視規(guī)范人員行為和培養(yǎng)保密意識。

在規(guī)范人員行為方面，可以從人員流進流出、對外交流、對外宣傳等多個流程入手，分別制定詳細的管理規(guī)定。例如，在員工入職時，企業(yè)與員工簽訂保密協(xié)議；在員工離職時，明確對員工的競業(yè)限制要求。此外，還要制定對外交流和對外宣傳的保密工作規(guī)范，提前對交流和宣傳的內(nèi)容進行保密審查。

在培養(yǎng)保密意識方面，可以從增強員工隊伍的穩(wěn)定性、增強員工對企業(yè)的認同感和責(zé)任感出發(fā)，在進行統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護宣傳及考試基礎(chǔ)上，由集團公司知識產(chǎn)權(quán)管理部門牽頭組織，根據(jù)不同對象有側(cè)重地組織開展分級分類商業(yè)秘密相關(guān)知識培訓(xùn)。

（1）針對知識產(chǎn)權(quán)專員：側(cè)重于知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)知識，特別是知識產(chǎn)權(quán)保護方式的決策，以及技術(shù)檢索能力、科技文檔撰寫能力等方面的培訓(xùn)。目標是落實商業(yè)秘密管理制度；有效輔助科研，縮短研發(fā)周期，提升科研質(zhì)量；科學(xué)選擇合適的針對科研成果的知識產(chǎn)權(quán)保護方式。

（2）針對科研人員：側(cè)重于保密載體和文檔管理，以及企業(yè)商業(yè)秘密管理流程的培訓(xùn)。目標是落實商業(yè)秘密保護措施，并鼓勵返聘退休科研人員進入知識產(chǎn)權(quán)專員崗位，以及吸引集團公司首席專家成為集團公司知識產(chǎn)權(quán)管理部門高級顧問。

（3）針對管理人員：側(cè)重于包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)和企業(yè)商業(yè)秘密管理流程的培訓(xùn)。目標是提高企業(yè)的商業(yè)秘密保護意識，將知識產(chǎn)權(quán)與科研工作有效融合，推進全過程全生命周期的知識產(chǎn)權(quán)管理。

綜上所述，加強商業(yè)秘密保護既是維護權(quán)利人合法權(quán)益的需要，也是維護正常市場競爭秩序的需要。隨著科 學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，與技術(shù)和經(jīng)營相關(guān)的商業(yè)秘密在綜合競爭實力中的重要性日益凸顯，而信息化、數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化手段的大量涌現(xiàn)，則給商業(yè)秘密保護帶來諸多挑戰(zhàn)。本文在充分剖析商業(yè)秘密保護實踐中存在的客觀問題的基礎(chǔ)上，根據(jù)軍工企業(yè)的實際情況，對商業(yè)秘密管理工作提出了合理化建議。