莫均 馮婷

摘? 要： 短視頻極強(qiáng)的社交屬性和具有間接性的盈利模式加劇了短視頻背景音樂著作權(quán)保護(hù)難度。結(jié)合短視頻背景音樂屬性特征、我國現(xiàn)行數(shù)字音樂授權(quán)模式及我國《著作權(quán)法》的局限性對我國短視頻背景音樂著作權(quán)保護(hù)困境進(jìn)行歸因分析，在此基礎(chǔ)上，從著作權(quán)知識基礎(chǔ)教育化、創(chuàng)新音樂授權(quán)模式、統(tǒng)一機(jī)構(gòu)鑒定獨創(chuàng)性、合理使用制度引入“三步檢測法”、增設(shè)侵權(quán)賠償下限五方面為我國短視頻背景音樂著作權(quán)保護(hù)提出針對性發(fā)展對策，以規(guī)范我國短視頻背景音樂著作權(quán)管理，促進(jìn)我國短視頻及數(shù)字音樂行業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。

關(guān)鍵詞： 短視頻;背景音樂;著作權(quán);保護(hù)困境;發(fā)展對策

中圖分類號： J69? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A? ? ? ?文章編號： 2096-8264（2020）02-0087-06

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展及快節(jié)奏生活所帶來的碎片化注意力，短視頻憑借其長度短、門檻低、社交性強(qiáng)[1]等特點受到網(wǎng)民的追捧。2018年，其獨立用戶數(shù)已達(dá)5.08億，占國內(nèi)網(wǎng)民總數(shù)的46%。短視頻市場規(guī)模不斷擴(kuò)大，背景音樂作為短視頻制作中的一項關(guān)鍵材料元素，其所帶來的著作權(quán)保護(hù)問題也隨“Papitube短視頻配樂被訴侵權(quán)案”判決結(jié)果公布迎來了前所未有的關(guān)注。

但限于短視頻是近些年網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物及我國立法的滯后性，目前國內(nèi)有關(guān)背景音樂的專業(yè)研究局限于具體的盈利性場所，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境還是比較空白。在短視頻用戶急劇增長且“音樂+”運營模式備受追捧的今天，有必要對我國短視頻背景音樂著作權(quán)保護(hù)困境進(jìn)行歸因分析，探索具有針對性的發(fā)展對策，以規(guī)范我國短視頻背景音樂著作權(quán)管理。

一、短視頻背景音樂的特點及其侵權(quán)現(xiàn)狀

我國于2011年10月頒布的《使用音樂作品進(jìn)行表演的著作權(quán)許可使用費標(biāo)準(zhǔn)》為我國盈利性公共場所背景音樂的許可使用收費提供了法律依據(jù)，對我國背景音樂著作權(quán)保護(hù)發(fā)展有一定的促進(jìn)作用。但短視頻背景音樂有別于盈利性公眾場所背景音樂，其引入了新的傳播載體——短視頻，因此需要結(jié)合短視頻這一傳播載體的屬性特征來探討其著作權(quán)保護(hù)問題。

（一）短視頻背景音樂的概念

短視頻背景音樂即短視頻中的配樂，是短視頻中的音樂作品基于其功能用途而界定的音樂品項。因此，短視頻背景音樂的概念界定需建立在短視頻與背景音樂的概念之上。

1.短視頻的概念

2016年，我國短視頻發(fā)展迎來黃金時期，但有關(guān)短視頻這一新興傳播載體的概念界定，行業(yè)內(nèi)各學(xué)者的觀點各有異同，主要通過從短視頻時長、傳播渠道、制作方式等方面給出界定，其中有關(guān)短視頻具體時長界定的討論最為熱烈，爭論范圍由幾秒到20分鐘不等。綜合行業(yè)內(nèi)各學(xué)者的論述，短視頻是一種以內(nèi)容為手段、以獲取流量或營銷產(chǎn)品服務(wù)為最終目的，可在社交平臺上即拍即傳、一鍵分享的具有長度短、門檻低、社交性強(qiáng)等特點的新型視頻形式。

2.背景音樂的概念

背景音樂，簡稱BGM（Background? Music），是指在不以音樂為主題的活動中，為了某種需要而播放的音樂作品。如音樂作品A，倘若它在音樂演唱會中被人們所演唱，那么它就不是背景音樂;而在演唱會開場時，為了烘托現(xiàn)場氛圍而播放音樂作品A，此時它就是背景音樂?？梢姏]有絕對的背景音樂，是否為背景音樂，取決于該音樂作品在某一時空的用途。

綜上，短視頻背景音樂是指在不以音樂作品為主題內(nèi)容的短視頻中，為了烘托、營造特定氛圍，以更好地帶動觀眾情感而作為視頻配樂使用的音樂作品。

（二）短視頻背景音樂的特點

基于短視頻的屬性特征，短視頻背景音樂呈現(xiàn)出與盈利性公共場所背景音樂所不同的特點。

1.非主體性

短視頻背景音樂的使用目的在于發(fā)揮音樂作品的感染力，烘托、渲染特定氛圍，帶動觀眾的情感，使觀眾充分融入到短視頻中，以更好地接受短視頻創(chuàng)作者所要傳達(dá)的思想與樂趣，其本身不作為短視頻的主體內(nèi)容。然而，也正是因為短視頻背景音樂的非主體性，很多用戶會主觀性忽略背景音樂的價值。殊不知，關(guān)掉背景音樂的短視頻就像缺少綠葉點綴的鮮花，會略顯平淡無奇，失去其精華所在。因此，背景音樂是短視頻制作中一項關(guān)鍵的材料元素，它的存在與否會直接影響短視頻整體內(nèi)容的傳播效果。

2.多曲合一

限于視頻時長的局限性，相比于長視頻，短視頻在故事情節(jié)完整性和情緒表達(dá)上會略顯遜色。因此，在現(xiàn)實制作中，通常會對短視頻進(jìn)行配樂，以期借助背景音樂的感染力，優(yōu)化短視頻傳播效果。然而，對于一首完整的音樂作品而言，能帶動聽眾情緒的一般僅是歌曲的高潮部分，是片段化的，且每首歌曲能傳達(dá)的情感是有限的。所以，短視頻創(chuàng)作者通常會借助音視頻剪輯軟件，將幾首音樂作品混合剪輯拼接作為短視頻的背景音樂。如此“多曲合一”的背景音樂，較單獨使用一首音樂歌曲能更清晰直接地將短視頻所要傳達(dá)的情感思想豐富細(xì)膩地表現(xiàn)出來。

3.隱性盈利

根據(jù)制作者的專業(yè)程度不同，短視頻內(nèi)容生產(chǎn)模式可分為UGC、PUGC、PGC三種模式，各模式特征如圖1所示。

網(wǎng)絡(luò)視頻的盈利狀況通常取決于流量的多少。而流量在短視頻中體現(xiàn)為視頻創(chuàng)作者的粉絲量及視頻本身的轉(zhuǎn)播量與點贊量，因此，UGC模式生產(chǎn)的短視頻一般不具備盈利條件。但根據(jù)圖1可知，UGC、PUGC、PGC三種模式之間存在一種“遞進(jìn)轉(zhuǎn)化”關(guān)系，普通用戶通過加強(qiáng)自身創(chuàng)作能力并積累一定量的粉絲后可以轉(zhuǎn)化成為專業(yè)用戶，進(jìn)而具備盈利條件?？梢娏髁渴且粋€動態(tài)的數(shù)值，經(jīng)過一定時間的改變與沉淀是可以實現(xiàn)“階梯式”增長的，因此短視頻的盈利具有間接性與延后性。

優(yōu)質(zhì)內(nèi)容是短視頻獲取流量的關(guān)鍵，由短視頻背景音樂的概念可知，背景音樂的存在與否會直接影響短視頻整體內(nèi)容的傳播效果，因此短視頻的整體收益中有一部分是基于背景音樂的價值所產(chǎn)生的。然而，背景音樂作為短視頻整體中的一項材料元素，與其他材料元素相輔相成、相互作用，難以脫離其他元素評估背景音樂的商業(yè)價值占該短視頻盈利總額的比例，因此，短視頻背景音樂具有隱性盈利的特性。

（三）著作權(quán)及短視頻背景音樂侵權(quán)現(xiàn)狀

狹義的著作權(quán)指作品的創(chuàng)作者依據(jù)法律規(guī)定對自己的作品所享有的專有權(quán)利;廣義的著作權(quán)在狹義著作權(quán)的基礎(chǔ)上，還包括與著作權(quán)相關(guān)的鄰接權(quán)，即基于著作權(quán)人的授權(quán)對作品進(jìn)行公開傳播的傳播者權(quán)利。

根據(jù)我國《著作權(quán)法》的內(nèi)容，本文所稱“著作權(quán)”指“廣義著作權(quán)”。通常，一首完整的音樂作品的創(chuàng)作與公開需要詞曲作者（作詞者、作曲者）、表演者（演唱者）和錄音制作者四方的共同努力，基于廣義著作權(quán)的內(nèi)容，這其中的表演者和錄音制作者對該音樂作品所享有的權(quán)利屬于鄰接權(quán)的范圍。

有權(quán)利存在的地方就會出現(xiàn)侵權(quán)行為，短視頻中的背景音樂屬于音樂作品，其在使用的過程中同樣會出現(xiàn)各種各樣的侵權(quán)行為。在短視頻制作中，根據(jù)短視頻配樂途徑不同，背景音樂在短視頻中的應(yīng)用一般分為在線錄制配樂型和線下制作配樂型，不同類型所涉及的音樂侵權(quán)行為也會有所不同。

第一種為在線錄制配樂型，即指用戶在各短視頻平臺上完成整個短視頻的制作，包括配樂。如在抖音短視頻平臺上，用戶在平臺上錄制完成短視頻后，可以選擇平臺曲庫中的音樂為短視頻配樂，基于個人喜好還能對所選音樂進(jìn)行裁剪。一般短視頻平臺運營方都會事先與音樂公司進(jìn)行合作，獲得曲庫中相關(guān)音樂的修改權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等相關(guān)權(quán)利，因此，即便用戶沒有獲得所使用配樂的相關(guān)權(quán)利，用戶在平臺內(nèi)發(fā)布并傳播短視頻也不會構(gòu)成侵權(quán)。

第二種為線下制作配樂型，即指用戶上傳發(fā)布到各網(wǎng)絡(luò)平臺上的短視頻中的配樂是不基于發(fā)布平臺創(chuàng)作的，體現(xiàn)為用戶用自己創(chuàng)作的音樂作品或事先下載到本地的音樂為視頻添加背景音樂，然后再把完整的短視頻上傳到各網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行發(fā)布與傳播。通常該類型的背景音樂或是視頻制作者原創(chuàng)的;或是選取某一歌曲的整體或一部分，如高潮部分;或是通過音視頻剪輯軟件對多首音樂作品進(jìn)行剪輯拼接而得來的音樂;或是對某一歌曲進(jìn)行改編或翻唱的音樂等。

相比于線上配樂，線下配樂會涉及多方音樂作品創(chuàng)作者所享有的權(quán)利，包括表演者和錄音制作者的鄰接權(quán)，也正因此，短視頻背景音樂中的侵權(quán)行為主要來源于線下配樂。常見侵權(quán)類型有：侵犯音樂作品著作權(quán)人的署名權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);侵犯詞曲作者的匯編權(quán)，即未經(jīng)授權(quán)擅自將原音樂作品進(jìn)行選擇編排，創(chuàng)造出新的作品，如通過音視頻剪輯軟件對多首音樂作品進(jìn)行剪輯拼接以創(chuàng)造出滿足個性化需求的背景音樂;侵犯詞曲作者的表演權(quán)，即在不屬于合理使用中的免費表演情況下，未經(jīng)授權(quán)對詞曲作者享有著作權(quán)的音樂作品進(jìn)行演唱;等等。

二、我國短視頻背景音樂著作權(quán)

保護(hù)困境歸因分析

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)隨互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生，其背后既有歷史文化因素，也有基于互聯(lián)網(wǎng)日新月異的現(xiàn)實因素?；诙桃曨l及其背景音樂的屬性特征，我國短視頻背景音樂著作權(quán)保護(hù)主要面臨以下五方面的困境。

（一）公眾著作權(quán)意識不足

隨著國家對數(shù)字音樂著作權(quán)和短視頻平臺規(guī)范化管理的不斷加強(qiáng)，我國公眾對短視頻和數(shù)字音樂著作權(quán)的認(rèn)知較以往有很大的進(jìn)步，但對于短視頻制作中的背景音樂這一元素的著作權(quán)認(rèn)知卻明顯不足，“Papitube短視頻配樂被訴侵權(quán)案”發(fā)生后，很多網(wǎng)友才恍然大悟：給短視頻配樂也可能涉嫌侵權(quán)。歸根到底還是因為公眾對著作權(quán)的認(rèn)識缺乏全面性，他們當(dāng)中的很多人認(rèn)為只要付費下載即可隨意使用，殊不知著作權(quán)的許可使用受限于權(quán)利類型、地域范圍和時間等，即對某個音樂作品的付費，不代表就能獲得所有使用權(quán)，具體得看著作權(quán)人和作品使用人之間的協(xié)定。一般用戶在網(wǎng)易云等音樂平臺付費下載的音樂作品只限于個人自己學(xué)習(xí)、欣賞，而將其作為配樂添加到短視頻中并進(jìn)行公開傳播可能會涉嫌侵權(quán)。

（二）音樂授權(quán)模式單一

目前我國音樂授權(quán)模式主要有獨曲授權(quán)和套餐授權(quán)兩種，不同授權(quán)平臺的收費標(biāo)準(zhǔn)不同，同一平臺不同授權(quán)范圍的收費也不同。以“Papitube短視頻配樂被訴侵權(quán)案”中原告的音樂服務(wù)平臺VFine Music官網(wǎng)為例，當(dāng)授權(quán)地域為中國，授權(quán)期限為一年時，其獨曲授權(quán)和部分套餐授權(quán)的收費標(biāo)準(zhǔn)如表1所示（官網(wǎng)中，授權(quán)地域分中國與全球，授權(quán)期限分一年與永久，其中，全球價格、永久價格分別對應(yīng)中國價格、一年價格的1.2倍）。

VFine Music官網(wǎng)上的音樂授權(quán)收費標(biāo)準(zhǔn)，對于盈利性機(jī)構(gòu)而言，應(yīng)都在可接受范圍內(nèi)，尤其是廣告制作機(jī)構(gòu)，全球永久使用單一歌曲并全渠道發(fā)布傳播的費用僅為2880元，這對于視頻商業(yè)廣告以萬為單位的制作經(jīng)費而言是相當(dāng)?shù)偷摹５瑫r，對非商用個人用戶而言，最低120元的授權(quán)費略顯高。而且在現(xiàn)實制作中，為更好地傳達(dá)短視頻的情感思想，通常需要為短視頻添加幾首不同的音樂作品作為配樂，但限于不能分段獲取某首歌曲的著作權(quán)，只能把需要用到某一段落的歌曲相關(guān)著作權(quán)都購買下來，如此一個短視頻的配樂授權(quán)費可不止上述價格。對于短視頻制作者而言，無疑增大了短視頻的創(chuàng)作成本，因此，有些用戶會存在僥幸心理，認(rèn)為使用配樂時長短就難以發(fā)現(xiàn)，于是在進(jìn)行配樂時侵犯了配樂音樂人的著作權(quán)。

（三）獨創(chuàng)性界定標(biāo)準(zhǔn)缺失

短視頻背景音樂分為在線制作配樂型和線下制作配樂型，前者因使用的是短視頻平臺自帶的音樂，一般不涉及侵權(quán)問題。而后者，則需要視情況判定侵權(quán)與否，這其中，對于短視頻制作者引用他人享有著作權(quán)的音樂作品的部分進(jìn)行音樂創(chuàng)作的行為，是屬于合理引用還是抄襲，目前我國法律暫未有明確的界定，而當(dāng)中，是否具有獨創(chuàng)性是判決的依據(jù)。我國在司法實踐中，判斷作品是否具有獨創(chuàng)性主要看作品引用的量和引用部分是否構(gòu)成創(chuàng)作作品中的實質(zhì)內(nèi)容。

針對作品引用量的判斷，對于文字作品而言，這是比較容易的，經(jīng)過查重軟件檢測后就可以清晰地知道該作品的引用量，但目前世界范圍內(nèi)針對音樂作品的查重軟件尚未開發(fā)出來，因此有關(guān)音樂作品引用量的判斷，一直沒有一個明確的規(guī)定。音樂界有著“八小節(jié)雷同”的行業(yè)規(guī)定，即要判斷一部音樂作品是否侵犯了其他音樂作品的著作權(quán)，如果二者的相似度很高（在節(jié)奏、旋律及和聲方面有連續(xù)不間斷的八個小節(jié)是雷同的）即可判定為侵權(quán)[5]。

針對是否構(gòu)成創(chuàng)作作品中的實質(zhì)內(nèi)容的判斷，綜合考慮專家的意見和機(jī)構(gòu)的鑒定是我國在司法實踐中采取的主要判決依據(jù)。即邀請一些音樂專家對涉案音樂作品進(jìn)行比較分析，然后給出相關(guān)意見形成意見書供法官參考;或者由專門的機(jī)構(gòu)如知識產(chǎn)權(quán)局對涉案音樂作品進(jìn)行鑒定。但因我國法律體系采用的是成文法系，因缺乏明確的法律規(guī)定，在社會公眾看來，這些意見和鑒定公信度不高。

（四）合理使用制度滯后

合理使用制度的制定目的在于平衡著作權(quán)人和公眾之間的利益，使《著作權(quán)法》保護(hù)的著作權(quán)人的專有權(quán)利不致于成為公眾獲取知識及社會科學(xué)、文化事業(yè)進(jìn)步的障礙。但隨著社交媒體的廣泛應(yīng)用，合理使用制度中的內(nèi)容與其制度使用的原則發(fā)生了矛盾，使公眾難以判斷何為合理使用，何為侵權(quán)。

如合理使用的原則之一是“出于正當(dāng)目的，非盈利”，《著作權(quán)法》第二十二條第一款也規(guī)定為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品屬于合理使用。然而該法中對“個人”的界定一般認(rèn)為人數(shù)限定在一個家庭之內(nèi)，是私下的不公開于眾的學(xué)習(xí)與欣賞。而在互聯(lián)網(wǎng)時代，大部分用戶在其微信朋友圈、微博等社交平臺所發(fā)布的內(nèi)容都是沒有營利目的的，只作為個人欣賞，但從“個人”角度看，這一行為顯然是公開的，也就不在合理使用范圍內(nèi)，那么用戶制作的短視頻中的配樂就有可能侵犯音樂者的著作權(quán)。倘若延續(xù)該法一貫對“個人”的界定，無疑會增大著作權(quán)人的權(quán)利范圍，有可能會阻礙公眾獲取知識。

（五）侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)模糊

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，音樂作品的商用價值在于知名度，體現(xiàn)為該歌曲的轉(zhuǎn)播量與下載量。因此，對于短視頻背景音樂權(quán)利人而言，他人用自己的音樂當(dāng)配樂，一般不會對自己造成什么損失，甚至有助于作品的宣傳推廣，如果說損失那就是侵權(quán)方應(yīng)支付而未支付的著作權(quán)許可使用費。對于侵權(quán)方而言，由于短視頻背景音樂具有非主體性和隱性盈利的屬性，其所帶來的收益難以確定。

所以在我國司法實踐中，依據(jù)《著作權(quán)法》第四十九條規(guī)定，往往根據(jù)“侵權(quán)行為的情節(jié)”確定著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額，判決給予五十萬元以下的賠償。而各情節(jié)對應(yīng)的賠償標(biāo)準(zhǔn)沒有具體可參考的方案，加之法律規(guī)定的賠償金額沒有下限只有上限，因此就導(dǎo)致判決結(jié)果往往與原告所主張的賠償金額相差很大，如Papitube短視頻配樂被訴侵權(quán)案中，原告及涉案音樂作品創(chuàng)作者最終獲得的經(jīng)濟(jì)損失一共只有4000元，而該視頻播放量近600萬次。

三、我國短視頻背景音樂著作權(quán)保護(hù)發(fā)展對策

助力短視頻背景音樂持續(xù)健康發(fā)展，需要短視頻用戶、數(shù)字音樂著作權(quán)交易平臺及國家司法相關(guān)部門共同努力。

（一）著作權(quán)知識基礎(chǔ)教育化

人人知法守法是有效減少著作權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生的關(guān)鍵，而在這其中“知”是關(guān)鍵。雖然自1990年我國出臺《著作權(quán)法》之后，有關(guān)部門就通過各種途徑宣傳《著作權(quán)法》相關(guān)內(nèi)容，從橫幅、海報、廣播到今天的短視頻，但會發(fā)現(xiàn)，相比于民法刑法，身邊的親朋好友似乎對《著作權(quán)法》不太重視，認(rèn)為著作權(quán)侵權(quán)離他們很遠(yuǎn)。然而，在人人都可以成為傳播者的今天，著作權(quán)侵權(quán)相比過去任何一個時代都離每個人很近。

如今，大家都在想方設(shè)法通過技術(shù)問題幫助人們避免侵權(quán)，或者通過加強(qiáng)侵權(quán)代價以制止侵權(quán)行為，但其實，在這過程中“人”才是主體。因此，推廣校園著作權(quán)知識教育，從基礎(chǔ)教育中加入著作權(quán)知識理念，奠定未來著作權(quán)規(guī)范體系的基礎(chǔ)，才是減少侵權(quán)事件發(fā)生的根本。

（二）創(chuàng)新音樂授權(quán)模式

著作權(quán)保護(hù)的重點不應(yīng)該只是關(guān)注并賦予著作權(quán)人禁止或排除其他人使用數(shù)字音樂作品的權(quán)利，而是應(yīng)該積極地為雙方之間建立起一個科學(xué)合理且高效的數(shù)字音樂付費使用機(jī)制，以推動數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，著作權(quán)交易平臺的建立就是很好的體現(xiàn)。

最早建立數(shù)字音樂著作權(quán)交易平臺的國家是日本，近幾年隨著我國知識付費產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，企業(yè)對正版數(shù)字音樂的需求也催生了一些數(shù)字音樂著作權(quán)交易平臺，如前文提到的VFine Music音樂服務(wù)平臺。

基于前文提到的因授權(quán)模式單一加劇短視頻創(chuàng)作成本問題，VFine Music目前已推出對音樂進(jìn)行段落式拆分授權(quán)的服務(wù)，即通過將音樂片段拆分和拼接，為客戶定制背景音樂，以降低購買音樂的成本。但該定制的主體是VFine Music，一般服務(wù)對象是機(jī)構(gòu)型客戶，屬于“線上預(yù)約線下交易型”。針對普通用戶，企業(yè)也應(yīng)該探索推出“線上分段授權(quán)分段付費”功能，以降低用戶購買背景音樂的成本。如用戶在平臺上試聽某一歌曲后，可以按需選取部分進(jìn)行分段付費分段授權(quán)。該費用可按選取部分占總時長的比例進(jìn)行收費，或者推出梯度收費，如將時長與費用對應(yīng)劃分為4部分，25%、50%、75%、100%，梯度內(nèi)時長收費統(tǒng)一。

（三）統(tǒng)一機(jī)構(gòu)鑒定獨創(chuàng)性

我國目前在司法實踐中主要通過“專家認(rèn)定”和“機(jī)構(gòu)認(rèn)定”來界定音樂作品的獨創(chuàng)性，以此判定音樂作品是否涉嫌抄襲?！皩＜艺J(rèn)定”實際上也應(yīng)該屬于“行業(yè)認(rèn)定”，因為行業(yè)的佼佼者通常就是該行業(yè)的有名專家。我國是成文法系國家，在音樂作品獨創(chuàng)性界定問題上應(yīng)給出鑒定標(biāo)準(zhǔn)，“八小節(jié)雷同”是我國音樂業(yè)界多年來的經(jīng)驗總結(jié)，也許不是完全適應(yīng)實際，但可以在這個基礎(chǔ)上作出調(diào)整。

因此建議取消獨立的專家認(rèn)定，將專家認(rèn)定劃入機(jī)構(gòu)認(rèn)定內(nèi)，即允許專家認(rèn)定，但專家個人不能出具意見書，只能作為鑒定機(jī)構(gòu)的顧問，由機(jī)構(gòu)出具鑒定書。然后完善相關(guān)立法，規(guī)定唯一具有法律效力的鑒定機(jī)構(gòu)，或者具備什么條件的機(jī)構(gòu)出具的鑒定同樣具有法律效力，以增強(qiáng)司法實踐中音樂作品獨創(chuàng)性鑒定的公信度。

（四）合理使用制度引入“三步檢測法”

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》于2010年修訂，至今已10年，基于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的日新月異，其合理使用制度的局限性是客觀存在的。國際上，為更好發(fā)揮合理使用制度的作用，《伯爾尼公約》第九條第二款規(guī)定合理使用需符合三個條件，即國際上通用的“三步檢測法”：

首先，這種使用必須僅限于相關(guān)法律明確規(guī)定的特定情形之下;其次，對特定情形的解釋限度不得損害作品的正常使用;最后，對作品進(jìn)行使用時，不得侵害著作權(quán)人其他的合法權(quán)益。實際上，我國于1992年已成為《伯爾尼公約》成員國，但在之前的《著作權(quán)法》修訂中，我國都沒有依據(jù)《伯爾尼公約》對合理使用制度的規(guī)定增加兜底條款。

2014年6月，我國國務(wù)院提交的《著作權(quán)法》修訂送審稿中對合理使用制度的內(nèi)容進(jìn)行了修改，其中就將《著作權(quán)法》第二十二條第一款中的“學(xué)習(xí)、研究或欣賞”改為“學(xué)習(xí)、研究”，最為明顯的修改是增加了“第十三條：其他情形”。雖然將“個人欣賞”這一內(nèi)容直接刪除會為著作權(quán)侵權(quán)判定帶來便利，但就像前文所述，基于短視頻極強(qiáng)的社交屬性，大部分用戶在社交平臺上發(fā)布的內(nèi)容都是沒有營利目的的，只作為個人欣賞。因此簡單地刪除會變相擴(kuò)大著作權(quán)人的權(quán)利范圍，不利于公眾獲取知識。而對于新增的“第十三條”，作為兜底條款，較之前的規(guī)定更為靈活化、人性化，也算是我國在合理使用制度上與國際接軌的體現(xiàn)，只可惜時隔6年，送審稿尚未批復(fù)。

（五）增設(shè)侵權(quán)賠償下限

根據(jù)短視頻的盈利特性可知，流量是獲利的前提與基礎(chǔ)。一旦達(dá)到一定值的流量，用戶就可以通過平臺分成、電商導(dǎo)流、廣告變現(xiàn)等形式獲得利潤。盈利條件下，不經(jīng)授權(quán)直接使用他人享有著作權(quán)的音樂作品就是侵權(quán)，而當(dāng)中，達(dá)到多少的流量才算盈利，這是判決的難點。短視頻的轉(zhuǎn)播量與點贊數(shù)是流量多少的體現(xiàn)，而且即便短視頻被刪除，其背后的數(shù)據(jù)仍能查看。因此可以引入“轉(zhuǎn)發(fā)量”這一顯性的數(shù)據(jù)對短視頻的盈利情況進(jìn)行量化。

司法實踐中，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假信息并被轉(zhuǎn)發(fā)超過500次就會涉嫌違法，因此在短視頻侵權(quán)案件中，“轉(zhuǎn)發(fā)量”超過500次以上的，都應(yīng)算盈利，屬于侵權(quán)，應(yīng)賠償著作權(quán)人損失。正常授權(quán)情況下，著作權(quán)人會獲得相應(yīng)的許可使用授權(quán)費，而一旦遭受侵權(quán)，就意味著他本該依法收取的授權(quán)許可使用費還沒有收取。

因此，不管是怎樣的侵權(quán)行為，都應(yīng)該首先要向作品著作權(quán)人賠償許可使用授權(quán)費，這是最基礎(chǔ)的賠償下限。對于有明顯廣告收入的侵權(quán)行為，還應(yīng)補(bǔ)賠廣告收入的5%;對于無明顯廣告收入，但存在電商導(dǎo)流現(xiàn)象，轉(zhuǎn)發(fā)量遠(yuǎn)高于500次的，應(yīng)結(jié)合轉(zhuǎn)發(fā)量的多少增加賠償金額，如每增加千次轉(zhuǎn)發(fā)量增賠200元。

四、結(jié)語

短視頻迎合受眾碎片化閱讀需求的同時，也帶來了一系列基于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展而引發(fā)的背景音樂侵權(quán)行為，阻礙著短視頻與數(shù)字音樂行業(yè)的發(fā)展。規(guī)范短視頻背景音樂著作權(quán)管理，僅靠網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)監(jiān)測技術(shù)的提升不能從根本上減少侵權(quán)行為的發(fā)生，還需要短視頻用戶本身加強(qiáng)著作權(quán)知識學(xué)習(xí)、規(guī)范創(chuàng)作行為，數(shù)字音樂著作權(quán)交易平臺緊跟短視頻行業(yè)發(fā)展步伐，推出個性化授權(quán)模式，同時國家立法部門要及時更新出臺各項法律規(guī)定，以尋求更科學(xué)的管理機(jī)制保護(hù)著作權(quán)人與作品使用人的權(quán)益，促進(jìn)社會文化多元發(fā)展。

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