關(guān)鍵詞 《民法典》 離婚冷靜期 制度建構(gòu) 法律銜接

基金項(xiàng)目：本文系2020年北方民族大學(xué)研究生創(chuàng)新項(xiàng)目《離婚冷靜期制度適用問題研究》的階段性研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：YCX20025。

作者簡(jiǎn)介：曹亞楠，北方民族大學(xué)法學(xué)院，法律碩士研究生，研究方向：民商法理論與實(shí)務(wù)。

中圖分類號(hào)：D923.9? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.007

一、制度意義

離婚冷靜期，亦為離婚熟慮期，是指“在離婚自由原則下，婚姻雙方當(dāng)事人申請(qǐng)自愿離婚，在婚姻登記機(jī)關(guān)收到該申請(qǐng)之日起一定期間內(nèi)，任何一方都可撤回離婚申請(qǐng)、終結(jié)登記離婚程序的冷靜思考期間?！盵1]從制度構(gòu)造來看，該制度以不損害離婚自由為前提，且只有當(dāng)婚姻雙方當(dāng)事人針對(duì)是否離婚、財(cái)產(chǎn)如何分割、子女撫養(yǎng)教育等已達(dá)成一致意見時(shí)才適用該制度。冷靜期因當(dāng)事人申請(qǐng)離婚而開始、因撤回離婚申請(qǐng)而中斷、因期限屆滿而進(jìn)入離婚審查階段。在我國(guó)當(dāng)前階段，建構(gòu)離婚冷靜期制度既具有可行性又具有必要性。

（一）可行性

試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)具有借鑒意義。離婚冷靜期被寫入《民法典》并非盲目借鑒他國(guó)立法，而是基于我國(guó)部分地區(qū)的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)。不論是民政部門與法院聯(lián)合化解家事糾紛（如四川省安岳縣），還是民政部門單獨(dú)開展婚姻調(diào)解工作（如浙江寧波江北區(qū)），亦或是法院在離婚訴訟案件立案后向當(dāng)事人發(fā)出《離婚冷靜期通知書》（如陜西省丹鳳縣），甚至最高法在2018年7月發(fā)布的《家事審判意見》，都經(jīng)實(shí)踐證明能夠有效減少?zèng)_動(dòng)型、非理性的離婚現(xiàn)象，并且緩和了家庭內(nèi)部的矛盾。

男女雙方簽訂離婚協(xié)議是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，即契約自由，婚姻登記機(jī)關(guān)作為公權(quán)力機(jī)關(guān)，本不應(yīng)干涉私主體的自由意思。但是，“契約自由中意思自治被保護(hù)的前提，是契約雙方當(dāng)事人處于理性人地位作出協(xié)議”[2]。換言之，若配偶雙方出于沖動(dòng)心理而盲目與對(duì)方離婚，在非理性狀態(tài)下互簽離婚協(xié)議，雖然所簽訂的協(xié)議也是意思自治的結(jié)果，但是雙方在當(dāng)時(shí)欠缺周全、冷靜的思考，未處于理性人地位，所以這種意思自治不應(yīng)受法律保護(hù)。因此離婚冷靜期制度在本質(zhì)上不損害離婚自由，為建構(gòu)離婚冷靜期制度提供了可行性依據(jù)。

制度建立在利益衡量基礎(chǔ)上。離婚冷靜期制度是在價(jià)值衡量基礎(chǔ)上作出的價(jià)值判斷與價(jià)值選擇。相較于保障當(dāng)事人的離婚自由而言，承擔(dān)家庭責(zé)任、維護(hù)社會(huì)利益更重要。有些人在追求個(gè)人自由時(shí)，忽視自己應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，甚至損害社會(huì)公共利益。所以為督促個(gè)人承擔(dān)家庭責(zé)任、維護(hù)社會(huì)利益，對(duì)個(gè)人離婚自由予以合理限制。這符合現(xiàn)代民法的價(jià)值取向，即在實(shí)現(xiàn)個(gè)人本位的同時(shí)向社會(huì)本位傾斜，充分衡量更方利益，盡量保障更多人權(quán)益。

（二）必要性

降低離婚率，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。即申即離的離婚程序雖然使離婚手續(xù)更加簡(jiǎn)便，但是“無意中破壞了事先承諾機(jī)制，使得離婚的風(fēng)險(xiǎn)增加，也破壞了婚姻承諾，因?yàn)榕渑家环街?，自己或?qū)Ψ蕉茧S時(shí)可能離婚?！盵3]顯然，法律有必要對(duì)控制離婚風(fēng)險(xiǎn)有所作為，為過于簡(jiǎn)便的離婚程序增設(shè)“門檻”。該制度通過增設(shè)夫妻雙方在冷靜期內(nèi)慎重考慮婚姻關(guān)系的義務(wù)而降低沖動(dòng)型離婚率，為維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定提供積極的制度建設(shè)。

緩和婚姻家庭關(guān)系，重視家庭文明建設(shè)?！睹穹ǖ洹返?043條新增關(guān)于家庭文明建設(shè)、婚姻家庭關(guān)系維護(hù)的規(guī)定。這一規(guī)定不僅是倡導(dǎo)性規(guī)定，更是為家庭成員增設(shè)的義務(wù)。將建構(gòu)離婚冷靜期制度的必要性與重視家庭文明建設(shè)和維護(hù)婚姻家庭關(guān)系緊密聯(lián)系起來，以更好實(shí)現(xiàn)離婚冷靜期制度的效用。在離婚冷靜期內(nèi)，配偶雙方應(yīng)互幫互愛，共同解決婚內(nèi)矛盾，慎重考慮離婚對(duì)雙方家庭和子女的影響，維護(hù)和睦的婚姻家庭關(guān)系，共建幸福家庭。

《民法典》出臺(tái)前，多地婚姻登記機(jī)關(guān)開展離婚冷靜期試點(diǎn)工作時(shí)皆無直接法律依據(jù)，且冷靜期的期限長(zhǎng)短、具體實(shí)施措施亦不相同，這就導(dǎo)致各地的制度初衷雖好卻結(jié)果相異，不利于統(tǒng)一保護(hù)權(quán)利。如今離婚冷靜期制度入典，能夠?yàn)榛橐龅怯洐C(jī)關(guān)實(shí)施冷靜期的相關(guān)措施提供統(tǒng)一法律依據(jù)，解決各地法律適用不一致的問題，避免實(shí)施結(jié)果因地而異，進(jìn)一步確保立法和執(zhí)法的統(tǒng)一性。如此一來，構(gòu)建離婚冷靜期制度的必要性便突顯。

二、我國(guó)《民法典》對(duì)離婚冷靜期制度的規(guī)定及存在的問題

（一）制度規(guī)定

由《民法典》第1077條第一款可知：（1）我國(guó)的離婚冷靜期制度只適用于登記離婚，而不適用于訴訟離婚。訴訟離婚要經(jīng)歷至少兩次調(diào)解以及復(fù)雜的審判程序，況且一審?fù)ǔ２粫?huì)判離，加之《民事訴訟法》第124條第（七）項(xiàng)的限制，導(dǎo)致訴訟離婚的要耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力，已經(jīng)有足夠長(zhǎng)的時(shí)間容許當(dāng)事人冷靜思考，本質(zhì)上同于離婚冷靜期的目的，不需要再重復(fù)設(shè)立冷靜期。（2）冷靜期期限為三十日，是站在離婚雙方立場(chǎng)上設(shè)立的三十個(gè)自然日，且為將限制離婚自由控制在合理區(qū)間內(nèi)，所以期限不會(huì)過長(zhǎng)。（3）在此期間，配偶雙方皆享有撤回申請(qǐng)的權(quán)利。賦予離婚當(dāng)事人撤回權(quán)符合立法目的，即要求當(dāng)事人在期間內(nèi)充分理性思考，為保護(hù)“最基本的社會(huì)單元”，以不離婚為宜。（4）此期間并非離婚審查期。該條款只是表明婚姻登記機(jī)關(guān)以接收離婚申請(qǐng)書為起算冷靜期的時(shí)間點(diǎn)，期間內(nèi)婚姻登記員不對(duì)申請(qǐng)書的內(nèi)容進(jìn)行任何審查，況且2003年《婚姻登記條例》已經(jīng)取消了離婚審查期，因此冷靜期不能與審查期等同。

由《民法典》第1077條第二款可知：（1）并非期限屆滿自動(dòng)離婚。冷靜期屆滿后，若雙方執(zhí)意要離婚便須積極行使離婚的權(quán)利，這既符合當(dāng)事人的心理預(yù)期，又確保了公權(quán)力不擴(kuò)張至侵犯私權(quán)，即未再次申請(qǐng)的，視為撤銷離婚申請(qǐng)，而不能因冷靜期滿后未申請(qǐng)離婚便自動(dòng)“被離婚”。（2）再申請(qǐng)期間為三十日。這三十個(gè)自然日約束的是離婚雙方而不是婚姻登記機(jī)關(guān)。通過公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的介入，給再申請(qǐng)?jiān)O(shè)置期限，督促離婚雙方積極行使權(quán)利，否則視為撤回離婚登記申請(qǐng)，若欲離婚就要再次冷靜，這樣就能達(dá)到降低離婚率的目的。

（二）存在的問題

配偶一方可能濫用撤回權(quán)，導(dǎo)致登記離婚程序無法進(jìn)行。賦予當(dāng)事人撤回權(quán)的初衷不錯(cuò)，但是一方撤回申請(qǐng)之后，若還想通過婚姻登記機(jī)關(guān)離婚，則要再次冷靜，若反復(fù)撤回則是濫用撤回權(quán)，說明當(dāng)事人對(duì)于是否離婚存在異見，那么就會(huì)將雙方引向訴訟離婚，在增加法院辦案壓力的同時(shí)還給欲離婚的一方增加生活苦惱。

冷靜期間未區(qū)分不同情形。冷靜期統(tǒng)一設(shè)置為三十日實(shí)際上不利于實(shí)現(xiàn)冷靜期的真實(shí)目的。冷靜期的期限長(zhǎng)短應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。在這一方面可以適當(dāng)借鑒韓國(guó)的立法，根據(jù)有無子女以及子女是否需要撫育設(shè)置一到三個(gè)月不等的冷靜期。

未規(guī)定不適用冷靜期的例外情形。冷靜期的目的在于減少?zèng)_動(dòng)型離婚，而有些特殊情況若適用冷靜期制度則與立法目的相背離。例如在家庭暴力的情況下，冷靜期的存在反而給被家暴者帶來更持續(xù)的傷害;在一方轉(zhuǎn)移、揮霍夫妻共同財(cái)產(chǎn)的情況下，冷靜期的存在會(huì)給另一方造成財(cái)產(chǎn)損失。

缺乏配套措施。冷靜期雖然意在雙方當(dāng)事人冷靜思考是否必須離婚，但是僅僅靠雙方個(gè)人的力量顯然是不夠的，還需要第三方介入。既包括婚姻登記員義務(wù)性詢問申請(qǐng)離婚雙方的離婚原因，并對(duì)雙方進(jìn)行心理疏導(dǎo)，調(diào)和矛盾，又包括作為基層群眾自治組織的村委會(huì)和居委會(huì)發(fā)揮社會(huì)治理作用，宣傳建設(shè)和睦的婚姻家庭關(guān)系，并提供心理咨詢和疏導(dǎo)。

再申請(qǐng)期間是否可以中止或延長(zhǎng)。冷靜期后的三十日內(nèi)，婚姻雙方應(yīng)當(dāng)積極行使權(quán)利，但是存在因客觀原因造成雙方三十日不能申請(qǐng)離婚證的情形，例如生病住院治療或在外地出差。本文建議將三十日中止，待客觀原因消失后繼續(xù)計(jì)算，或者將三十日適當(dāng)延長(zhǎng)，以確保在非主觀原因下離婚的權(quán)利與自由不受影響。

三、完善法律銜接

（一）法律銜接之原因

具有劃時(shí)代意義的《民法典》中新增的規(guī)定回應(yīng)了人民的需求，彌補(bǔ)法律滯后的漏洞，具有進(jìn)步性。但是基于法的安定性以及立法成本考慮，《民法典》不可能也無必要對(duì)所有的條文都規(guī)定得事無巨細(xì)?！睹穹ǖ洹烦雠_(tái)后，法條之間應(yīng)作體系化的思考，需要將一些條文銜接起來以將制度建構(gòu)得更完善。

另外，法律只有通過有效的適用才能彰顯其生命力。針對(duì)上述問題，最高法會(huì)出臺(tái)相關(guān)的司法解釋以增強(qiáng)條文的適用性，解決實(shí)踐難題。但是司法解釋只是解決問題的一種途徑，若已存在的相應(yīng)法條亦能實(shí)現(xiàn)解決目的，則將條文銜接適用即可。

（二）法律銜接之內(nèi)容

1.銜接適用《民法典》第1066條?！睹穹ǖ洹返?077條未對(duì)冷靜期內(nèi)一方轉(zhuǎn)移、揮霍共同財(cái)產(chǎn)等情況做出例外規(guī)定，若繼續(xù)要求三十日的冷靜期，實(shí)際上會(huì)對(duì)另一方的財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成損害。如果法律沒有針對(duì)這種情況縮短或免除冷靜期，就有必要將《民法典》第1077條與第1066條銜接在一起，以全面保護(hù)婚姻關(guān)系存續(xù)期間財(cái)產(chǎn)共有人受損一方的權(quán)益。

但是如何銜接還有待進(jìn)一步探討。在離婚冷靜期內(nèi)，配偶雙方還未在形式上離婚，因此婚姻關(guān)系仍存續(xù)，若一方利用這一期間轉(zhuǎn)移、揮霍夫妻共同財(cái)產(chǎn)，另一方可以向法院請(qǐng)求分割共同財(cái)產(chǎn)。但是若要分割共同財(cái)產(chǎn)，就意味著雙方對(duì)財(cái)產(chǎn)的分割不能達(dá)到一致意見，就不能采取登記離婚的方式。本文建議中斷冷靜期，待解決分割共同財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議之后重新起算冷靜期，這樣既能保護(hù)婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，又能讓雙方理性離婚。

2.銜接適用《反家庭暴力法》。《民法典》第1260條并未否定《反家庭暴力法》的效力，且不能因?yàn)槔潇o期的設(shè)立而忽視對(duì)受家暴者的救濟(jì)。設(shè)立離婚冷靜期制度的目的在于減少?zèng)_動(dòng)型離婚，而為受家暴者設(shè)立離婚冷靜期不符合此目的。若法律未對(duì)此特殊情形縮短或免除冷靜期，則應(yīng)當(dāng)將《民法典》第1077條與《反家庭暴力法》銜接在一起，以充分保障另一方的人身權(quán)利。

《反家庭暴力法》賦予了受家暴者眾多救濟(jì)的途徑，例如第13條規(guī)定的向有關(guān)單位單位投訴、反映、求助，或者向公安機(jī)關(guān)報(bào)案、向人民法院起訴，再如第四章規(guī)定了向法院申請(qǐng)人身安全保護(hù)令，這些都可以保障當(dāng)事人在冷靜期內(nèi)的人身權(quán)利不受侵害。這樣銜接既能保護(hù)婚姻關(guān)系存續(xù)期間的人身權(quán)益，又能讓雙方理性離婚。

四、結(jié)語

《婚姻法》脫單入典并增設(shè)具有時(shí)代特色的條文，不僅充分回應(yīng)了人民的需求，也為社會(huì)治理提供了法治保障。就離婚冷靜期制度而言，雖然是基于試點(diǎn)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而入典，具有可行性和必要性，但是這一制度還存在一些具體適用方面的問題，除了待出臺(tái)司法解釋，還需將第1077條與其他法律相銜接，這樣才能將該制度建構(gòu)得更完整，以實(shí)現(xiàn)立法的目的，推進(jìn)法治化進(jìn)程。

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