關(guān)鍵詞 不純正不作為犯 等價(jià)性 構(gòu)成要件 作為義務(wù) 立法建議

作者簡(jiǎn)介：郁倩，南京理工大學(xué)2020屆民商法學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.004

不純正不作為犯，是指行為人通過(guò)不作為的方式實(shí)施了法律規(guī)定為作為方式的犯罪形式[1]。德國(guó)刑法學(xué)家考夫曼認(rèn)為將不純正不作為犯用作為犯的構(gòu)成要件進(jìn)行處罰是一種類推適用，與罪刑法定原則相沖突。[2]因此他提出了等價(jià)性原理，在分析不純正不作為犯的時(shí)候，如果否定其等價(jià)性，由于缺乏作為義務(wù)主體和內(nèi)容的詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)，很容易導(dǎo)致處罰范圍的不明確，致使在審判實(shí)踐和理論研究中缺乏法理依據(jù)，導(dǎo)致同案不同判現(xiàn)象的產(chǎn)生。

一、不純正不作為犯的“等價(jià)性”的內(nèi)涵

不純正不作為犯，是指刑法只規(guī)定了作為這一實(shí)行行為構(gòu)成犯罪的禁止性規(guī)范，而行為人通過(guò)不作為的方式侵犯了刑法所保護(hù)的法益的犯罪。基于罪刑法定原則與刑法謙抑性特點(diǎn)的要求，刑法只處罰法律明文規(guī)定的罪行，這在某種意義上也體現(xiàn)了刑法的明確性。但是在社會(huì)生活中出現(xiàn)了通過(guò)不作為方式侵害他人利益的犯罪行為，而且是刑法沒有規(guī)定的不作為犯罪，司法實(shí)踐中一般將其等價(jià)為與之侵害相同法益的作為犯，比如不作為放任他人死亡按照故意殺人罪定罪量刑，有管理義務(wù)但不作為的使國(guó)家和集體財(cái)產(chǎn)受損按故意毀壞財(cái)物罪定罪量刑。雖然刑法中并沒有規(guī)定不純正不作為犯，但是他造成的嚴(yán)重社會(huì)危害性是道德和法律所不能容忍的，刑法條文中的作為行為，在文理解釋中也可以包含不作為，不純正不作為犯必須受到處罰是毋庸置疑的。

那么，如何化解其與罪刑法定原則的矛盾，讓不純正不作為犯和作為犯的等價(jià)，成為了刑法學(xué)理論迫在眉睫的問題。德國(guó)刑法學(xué)家考夫曼最早在其著作《不作為犯的理論》中提出等價(jià)性的觀點(diǎn)，那格拉在其基礎(chǔ)上提出保證人說(shuō)并論述等價(jià)性，使不純正不作為犯的等價(jià)性進(jìn)入人們的視野中。按照他的理論觀點(diǎn)，對(duì)不純正不作為犯的等價(jià)性的肯定，完善了現(xiàn)行法律中對(duì)于不純正不作為犯的構(gòu)成要件的缺失，那就是違反保障義務(wù)的不作為行為在犯罪構(gòu)成上與作為相比較具有等價(jià)性。[3]

于是筆者得出了這樣一個(gè)結(jié)論：所謂等價(jià)性，就是通過(guò)違反行為義務(wù)造成了重大的法益的侵害并且在法定的犯罪事實(shí)上和行為方式上擁有等值的效果。[4]首先，行為人具有一定的作為義務(wù)，義務(wù)來(lái)源包括法律規(guī)定的行為，職務(wù)或者工作事務(wù)行為，合同行為，先前行為自愿接受他人行為所產(chǎn)生的義務(wù)。其次，是犯罪事實(shí)上的效果等價(jià)，即不作為行為造成了一定的現(xiàn)實(shí)損害，這種損害是刑法所不允許的。最后是行為方式上的等價(jià)，即不作為的行為方式在構(gòu)成要件內(nèi)核法益侵害上具有等同的刑法價(jià)值，被現(xiàn)行刑法認(rèn)可從而構(gòu)成犯罪。

德國(guó)學(xué)者海因里亨?？藸柼岢隽藢?duì)等價(jià)性的另一種解釋，不純正不作為犯的構(gòu)成要件，在對(duì)應(yīng)到不作為行為時(shí)處于多層次開放形態(tài)，需要進(jìn)行補(bǔ)充。[5]即對(duì)于正犯，只有在法律上負(fù)有防止法益侵害結(jié)果發(fā)生的人即保證人才可構(gòu)成;對(duì)于保證人，要求在不法內(nèi)容上與作為具有同等價(jià)值（即等價(jià)性）。這種重點(diǎn)通過(guò)對(duì)不作為行為進(jìn)行補(bǔ)充解釋從而使其與作為行為等價(jià)的學(xué)說(shuō)，在學(xué)理上被稱為“新保證人說(shuō)”。這種理論的誕生，成為后來(lái)大陸法系立法的法理淵源 ，其把等價(jià)性當(dāng)作不純正不作為犯的構(gòu)成要件，例如《德國(guó)刑法典》第13條第1款規(guī)定“不防止屬于刑法構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的人，只有當(dāng)其依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)，且當(dāng)其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)相當(dāng)時(shí)，才依法受處罰”。日本刑法雖然沒有具體的規(guī)定，但在學(xué)理上和司法實(shí)踐中認(rèn)定“不純正不作為犯與作為犯必須具有相當(dāng)性”。在我國(guó)也有一些不純正不作為犯的案例，比如快播傳播淫穢物品牟利案、天津放火案，等等。以上案件中的罪名都是以作為方式規(guī)定的，但行為人卻以不作為的方式實(shí)施，因而司法實(shí)踐中發(fā)生的矛盾和沖突引發(fā)學(xué)界了廣泛的討論。

二、不純正不作為犯等價(jià)性學(xué)說(shuō)及其評(píng)析

（一）等價(jià)性在犯罪構(gòu)成中有無(wú)獨(dú)立地位學(xué)說(shuō)的評(píng)析

在大陸法系刑法理論中，對(duì)作為犯的處罰是以構(gòu)成要件為基礎(chǔ)的，在處罰不純正不作為犯時(shí)便產(chǎn)生與罪刑法定原則相互矛盾沖突的問題。如果不處罰并忽略侵害他人法益的不純正不作為犯將他排擠出刑法打擊的范圍，一定會(huì)造成社會(huì)秩序的混亂。但如果加大對(duì)不作為犯的處罰范圍，會(huì)擴(kuò)大刑法對(duì)不作為行為的懲戒 ，勢(shì)必?fù)p害刑法的保障人權(quán)的機(jī)能，造成人民的恐慌與不安情緒。[6]所以，等價(jià)性在何種程度內(nèi)成立，在犯罪構(gòu)成中有無(wú)存在的獨(dú)立地位，主要的學(xué)說(shuō)包括“肯定說(shuō)”與“否定說(shuō)”這兩種相互對(duì)立的觀點(diǎn)。

1.“肯定說(shuō)”的觀點(diǎn)認(rèn)為，等價(jià)性是不純正不作為犯的獨(dú)立要件，等價(jià)性與作為義務(wù)同屬于不純正不作為犯的成立要件，二間之間是一種并列關(guān)系

要追究不純正不作為犯的刑事責(zé)任，就要求不作為與作為之間必須存在等價(jià)性。按照階層分析，即：作為義務(wù)，作為能力，與作為等價(jià)的不作為（等價(jià)性），危害后果，這四個(gè)連續(xù)不可缺失的要件。日本刑法學(xué)教授大塚仁將等價(jià)性看做作為義務(wù)先決條件，進(jìn)一步確立作為義務(wù)具體要求的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“在違背保證人義務(wù)的情況下， 通過(guò)一定程度的實(shí)體性的判斷，包括保證適合其要求的構(gòu)成要件的符合性判斷，就應(yīng)該探究作為行為與不作為的等價(jià)可能性”[7]。與之相同我國(guó)學(xué)者趙秉志教授認(rèn)為，“等價(jià)性”是通過(guò)限制制約不純正不作為犯的成立條件來(lái)實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則這一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)?？隙ǖ葍r(jià)性的獨(dú)立地位，有利于擺脫只關(guān)注事實(shí)的和形式的機(jī)械的分析，而忽略了對(duì)不作為的價(jià)值性判斷的錯(cuò)誤做法。

2.“否定說(shuō)”的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該把等價(jià)性放在作為義務(wù)的框架內(nèi)進(jìn)行討論 ，不能夠脫離作為義務(wù)，否認(rèn)等價(jià)性可以成為不純正不作為犯的獨(dú)立構(gòu)成要件

如日本刑法學(xué)教授福田平認(rèn)為不作為其實(shí)也是一種實(shí)行行為，在作為行為的構(gòu)成要件上具有相同價(jià)值，只有當(dāng)不作為行為人與被侵害法益之人有特定的義務(wù)關(guān)系，而且一定嚴(yán)格意義上的具有阻止義務(wù)的保證人才行”。這種觀點(diǎn)通過(guò)將不作為進(jìn)行法律擬制為實(shí)行行為，將其放入現(xiàn)有的作為義務(wù)的體系之中去，只通過(guò)作為義務(wù)來(lái)對(duì)不作為行為進(jìn)行罪與非罪的認(rèn)定。

筆者認(rèn)為否定說(shuō)有很大的缺陷，在對(duì)待不純正不作為犯的時(shí)候，我們不能只看是否具有作為義務(wù)以及作為義務(wù)的困難程度，重要的是作為和不作為是否具有相同價(jià)值。將不純正不作為犯納入刑法打擊的范圍，有以下兩個(gè)原因：一是不作為在構(gòu)成上具有和犯罪相同的事實(shí)要件。二是不作為在反面的價(jià)值評(píng)價(jià)上與犯罪相等。我國(guó)著名刑法學(xué)家張明楷教授的觀點(diǎn)是“等價(jià)性并不是具體的要求，而是不純正不作為犯的客觀構(gòu)成要件的解釋原理，尤其是為實(shí)質(zhì)意義的作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)提供基礎(chǔ)，限制作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的指導(dǎo)原理?！盵8]

筆者支持 “肯定說(shuō)”這一觀點(diǎn)，那么怎樣來(lái)解釋這種等價(jià)性，筆者認(rèn)為：事實(shí)上，刑罰的處罰針對(duì)的是實(shí)行行為，并且從嚴(yán)格定義上來(lái)說(shuō)，不純正的不作為并非是一種行為（而是一種狀態(tài)），若刑法中并無(wú)特殊規(guī)定為構(gòu)成犯罪的必要條件，那么直接適用作為犯的構(gòu)成要件對(duì)其進(jìn)行處罰，變成了一種法律上的類推[9]，違反罪刑法定原則的精神。于是從這方面來(lái)思考，為了補(bǔ)充不純正不作為犯的可罰性，一定要找到一個(gè)法理上的依據(jù)。很明顯“等價(jià)性”的出現(xiàn)成為了絕佳的理由，因?yàn)榈葍r(jià)性原理實(shí)際上證明了不純正不作為犯與作為犯具有同樣的社會(huì)危害性，使得其在被處罰時(shí)更容易為國(guó)民所接受。[10]否則，在作為義務(wù)模糊不定、保障人地位認(rèn)定不清的現(xiàn)實(shí)之中，不純正不作為犯極有可能被司法者濫用。

另外，雖然作為與不作為的等價(jià)性在外國(guó)并沒有受到普遍采納，等價(jià)性能否證明不純正不作為犯構(gòu)成犯罪，尚未有統(tǒng)一的定論。在日本的松原芳博教授看來(lái)，在法理上單獨(dú)要求不純正不作為犯的等價(jià)性，事實(shí)上顯示了作為犯與不作為犯的矛盾性，原因是從作為犯角度來(lái)看作為犯并沒有和不作為犯等價(jià)性的要求。[11]所以僅從對(duì)不作為犯提出了只能限制于“保障人地位”這一特殊要求里，就能發(fā)現(xiàn)這種矛盾性。

（二）等價(jià)性的價(jià)值判斷學(xué)說(shuō)的評(píng)析

1.因果關(guān)系論

因果關(guān)系論起源于法律實(shí)證主義的分析法學(xué)派，這種觀點(diǎn)認(rèn)為行為人的不作為是致使危害結(jié)果的發(fā)生來(lái)源，包括他人的行為、義務(wù)人的先行行為、外部條件的干涉、對(duì)他人因果關(guān)系的利用，在這中間義務(wù)人先前行為（作為）產(chǎn)生了法律上要求行為人履行的義務(wù)，其不作為的狀態(tài)與之前的先行行為是相互結(jié)合的，即其先行行為對(duì)不作為的結(jié)果具有原因力，在社會(huì)意義上和法律的價(jià)值層面上說(shuō)明不作為和危害結(jié)果的關(guān)系。

筆者認(rèn)為，因果關(guān)系論有一定的缺陷，因?yàn)椴煌讣蛔鳛榈纳鐣?huì)危害性有很大差異，這種差異導(dǎo)致不作為行為和危害結(jié)果中的因果關(guān)系變得很難認(rèn)定，不作為行為并非導(dǎo)致危害結(jié)果的唯一因果關(guān)系，要想由不作為推出危害結(jié)果就要確定不作為對(duì)事件的絕對(duì)主導(dǎo)性。行為人對(duì)法益侵害的絕對(duì)唯一性成為等價(jià)性的判定標(biāo)準(zhǔn)，而且因果關(guān)系的強(qiáng)弱取決于保證人義務(wù)的大小，保證人行為能力的有無(wú)，法益受損害的事實(shí)等因素。另外不純正不作為犯認(rèn)定要素的因果關(guān)系只能是法律上的因果關(guān)系。因果關(guān)系論從反面只看事件的結(jié)果然后認(rèn)定行為，把許多不重要的行為和行為人的主觀意志當(dāng)作依據(jù)，通過(guò)這種辦法來(lái)混淆不作為行為自身的意義和價(jià)值，使刑法打擊的范圍大量擴(kuò)張，不利于保障人權(quán)。

2.違法性論

這一觀點(diǎn)從法律所維護(hù)的價(jià)值角度入手，試圖從公益道德，人倫情理的方向找到依據(jù)，使得違法性論更加強(qiáng)調(diào)保證人地位。首先，行為人主體有保證義務(wù);其次，保證人與受害者有社會(huì)普遍承認(rèn)的特殊權(quán)利義務(wù)關(guān)系。保證人地位不同于保證人義務(wù)，他是法律上必須阻止危害結(jié)果發(fā)生的最高要求。比如那個(gè)膾炙人口的戀愛問答題：大家的母親和女友同時(shí)落水，選擇女友還是救你母親？大部分法實(shí)效主義者會(huì)選擇救女朋友，因?yàn)槿绻讶说膬r(jià)值按年齡來(lái)?yè)Q算年輕人有更大的法益;有人會(huì)說(shuō)救離的近的人，這樣自陷的風(fēng)險(xiǎn)最低，但是刑法好像給你規(guī)定了你和你媽之間的權(quán)利和義務(wù)，雖然你不去施救的不作為行為和殺人行為有很大的不同，可是造成的道德倫理?yè)p害是同樣巨大的。通過(guò)等價(jià)性來(lái)限制不作為行為，使其在犯罪構(gòu)成上與作為一樣，甚至應(yīng)該更加嚴(yán)格，在違法性和有責(zé)性的修正下，有作為義務(wù)但無(wú)作為能力的情況應(yīng)排除在不作為犯的范圍內(nèi)。例如，不會(huì)游泳的父親無(wú)法救助落水的女兒，即是一種正當(dāng)化事由。于是，等價(jià)性的性質(zhì)由因果關(guān)系論轉(zhuǎn)化為了違法性論的角度，等價(jià)性于是就成了作為行為與不作為行為在違法后果上的等同。

筆者認(rèn)為違法性論是有很大弊端的，不履行作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)先滿足構(gòu)成要件，再對(duì)不作為行為進(jìn)行否定的評(píng)價(jià)，不能繞開行為先入為主進(jìn)行價(jià)值性判斷，否則便違反了刑法的犯罪論體系。并且作為義務(wù)是不純正不作為犯的判斷前提，假設(shè)把他放在違法性論的框架里討論，就是先判斷違法性再判斷當(dāng)罰性，與犯罪論的體系相互沖突。如果按照中國(guó)現(xiàn)有的刑法理論解釋，只要不作為簡(jiǎn)單的符合犯罪的構(gòu)成要件，那么就具有違法性，在進(jìn)行責(zé)任性判斷（不法加有責(zé)），犯罪的實(shí)際表現(xiàn)形式是違法性（違反實(shí)體法律）和社會(huì)危害性（造成法益損害）。所以我們應(yīng)該考慮不純正不作為犯的作為義務(wù)，在判斷不純正不作為犯的作為義務(wù)時(shí)，不能只關(guān)注保證人和受害者之間的法律規(guī)定的義務(wù)，職位上的義務(wù)，先行行為產(chǎn)生的義務(wù)等客觀的規(guī)范性要素，最需要關(guān)注的是不作為與危害結(jié)果之間有沒有現(xiàn)實(shí)的支配性或者說(shuō)是排他性的義務(wù)關(guān)系。但我們還應(yīng)該知道法律對(duì)可能有他人救助落水者的偶然性不影響這種義務(wù)關(guān)系的排他性。于是，當(dāng)你媽落水后，現(xiàn)場(chǎng)沒有其他任何人，你作為現(xiàn)場(chǎng)唯一可能救助者，達(dá)到了義務(wù)規(guī)范里的排他性與唯一性，不履行法律規(guī)定的救助性義務(wù)等價(jià)于故意殺人。

3.構(gòu)成要件論

起源自那格拉提出的“新保證人說(shuō)”之后，這一觀點(diǎn)支持者認(rèn)為不純正不作為犯的核心是構(gòu)成要件，重點(diǎn)是實(shí)行行為的問題。他將刑法沒有規(guī)定的保證義務(wù)轉(zhuǎn)移到各個(gè)具體罪名的構(gòu)成要件，在這種理論學(xué)說(shuō)下作為與不作為等價(jià)性。德國(guó)刑法學(xué)家考夫曼認(rèn)為不作為和作為的構(gòu)成要件是有略微區(qū)別的，不作為必須是反抗一定的規(guī)范性命令的行為，即他人的請(qǐng)求，也可稱之為有制止侵害他人法益的命令。[12]在不純正不作為犯中，無(wú)論是客觀還是主觀構(gòu)成要件都離不開等價(jià)性的判斷，客觀構(gòu)成要件體現(xiàn)了等價(jià)性對(duì)不作為的危害性的客觀評(píng)價(jià)，而主觀評(píng)價(jià)需要法律人的價(jià)值判斷和自由裁量。[13]首先，不作為犯在主觀構(gòu)成要件對(duì)被保證人所遭受的法益損害具有積極性的主觀心態(tài)，或者是對(duì)他人行為具有的利用的心態(tài)（必須認(rèn)識(shí)到被保證人陷于危險(xiǎn)，而不是疏忽大意的無(wú)意思狀態(tài)）。其次是客觀的構(gòu)成要件，與作為犯的構(gòu)成要件相同（等價(jià)性）。

筆者支持把等價(jià)性當(dāng)作一種獨(dú)立的構(gòu)成要件，但是等價(jià)性必須依附于作為義務(wù)，等價(jià)性中的考量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括作為義務(wù)，作為義務(wù)是對(duì)等價(jià)性的一種限定，防止不純正不作為犯被無(wú)限的放大和濫用。等價(jià)性同時(shí)作為義務(wù)的一個(gè)判斷尺度，同時(shí)只要具備有履行義務(wù)，具備實(shí)施保障義務(wù)的能力，放任危害結(jié)果的發(fā)生而不履行義務(wù)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不純正不作為犯罪。等價(jià)性要求不作為人有相對(duì)應(yīng)的義務(wù)，一般指廣義上基于法律產(chǎn)生的積極義務(wù)，或者根據(jù)法律規(guī)定通過(guò)一定媒介面而產(chǎn)生的積極作為義務(wù)。[14]比如父母對(duì)兒女的撫養(yǎng)義務(wù)，公務(wù)員的對(duì)社會(huì)公共利益公職義務(wù)，醫(yī)生救助病人的職務(wù)義務(wù)（也可以說(shuō)是合同義務(wù)）。違反義務(wù)需要達(dá)到一定的侵害程度，比如作為委托人，保管某批貨物，貨物價(jià)值3000萬(wàn)，如果放任財(cái)產(chǎn)遭受損失，只需按照相應(yīng)的合同追究其違約或者是侵權(quán)的責(zé)任，沒必要納入刑法的處罰范疇。

等價(jià)性還應(yīng)該兼顧對(duì)作為義務(wù)的價(jià)值性判斷，能夠說(shuō)明不作為造成的嚴(yán)重危害后果等同于犯罪。等價(jià)性和作為義務(wù)的結(jié)合是一種自然選擇，行為關(guān)系淘汰了其他的競(jìng)爭(zhēng)者，不作為在法律的誕生之初就是為了評(píng)價(jià)作為而對(duì)立的。無(wú)論是從原因順推還是從危害結(jié)果逆推，作為義務(wù)都是雙方必經(jīng)的橋梁，作為義務(wù)證明了違法性，等價(jià)性證明了違法性的當(dāng)罰性（違法性的強(qiáng)弱）。例如，在組織出賣人體器官案件中，在摘取人體器官的過(guò)程中發(fā)生了意外，器官販賣者感到身體的不適，要求把器官放回去，行為人非法行醫(yī)的醫(yī)生就因?yàn)橄刃行袨楫a(chǎn)生了救助的義務(wù)，如果他不履行這種義務(wù)，于是就轉(zhuǎn)化出了違法性，即使暫時(shí)沒有明確的罪名。如果在事后，器官摘取者因?yàn)槭テ鞴俣a(chǎn)生的后遺癥，則認(rèn)定為故意傷害罪。（被保證人自己對(duì)自己身體健康權(quán)的被害人承諾無(wú)效），如果在摘取器官的過(guò)后，被害人要求返還其器官，非法行醫(yī)人置之不理，販賣器官人因?yàn)榈貌坏骄戎劳?，這構(gòu)成故意殺人罪。在事實(shí)判斷上醫(yī)生的行為完全符合不作為的故意殺人罪的構(gòu)成要件，而且主觀的價(jià)值判斷上符合（放任死亡結(jié)果的發(fā)生）等價(jià)性。

三、不純正不作為犯的立法建議

（一） 等價(jià)性立法的必要性

縱觀其他國(guó)家和地區(qū)在刑事立法方面的變革趨勢(shì)，大部分國(guó)家都沒有在刑法中編寫關(guān)于不純正不作為犯的相關(guān)條文，追溯歷史，不同的文化傳統(tǒng)、不同的法律體系以及國(guó)家的政治意識(shí)形態(tài)造就了各個(gè)國(guó)家間的差異，也致使各國(guó)產(chǎn)生了不同的刑法理念。現(xiàn)實(shí)情況是，現(xiàn)行刑法中沒有規(guī)范不純正不作為犯等價(jià)性，司法實(shí)踐中，法官通常將其視為作為犯的構(gòu)成要件來(lái)處理，這不但和罪刑法定原則相沖突，而且還造成了不純正不作為犯和作為犯在現(xiàn)實(shí)上的等同。面對(duì)法律的空白，筆者認(rèn)為立法者應(yīng)當(dāng)完善對(duì)于不純正不作為犯的處理規(guī)定。

1.不純正不作為犯具有可罰性

這一種觀點(diǎn)體現(xiàn)了一些國(guó)家和地區(qū)的客觀主義的刑法基本立場(chǎng)，其認(rèn)為成立罪的本質(zhì)是其對(duì)于法益會(huì)有損害 ，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)就是客觀上實(shí)施的不作為的行為和這種不作為會(huì)導(dǎo)致的實(shí)害后果。[15]其認(rèn)為不純正不作為犯具有可罰性。典型國(guó)家大多屬于大陸法系，在我國(guó)、德國(guó)、日本的學(xué)界，專家學(xué)者也肯定了不純正不作為犯存在的合理性，并尋求在法律中能夠撰立相關(guān)條文。比如，在德國(guó)警察負(fù)有阻止犯罪的義務(wù)，在危機(jī)時(shí)刻哪怕失去生命也一定要阻止犯罪的發(fā)生，警察見死不救就構(gòu)成故意殺人罪。而在英國(guó)只是普通法上的輕罪，雖然不純正不作為犯是損害他人法益的行為，也只能按過(guò)失犯罪處理。

2.不純正不作為犯具有社會(huì)危害性

不純正不作為犯是行為人消極的對(duì)待自身的義務(wù)，如果刑法不打擊不純正不作為犯會(huì)影響良好的社會(huì)風(fēng)氣，會(huì)對(duì)公民的人身和財(cái)產(chǎn)造成一定的抽象危險(xiǎn)可能性。反觀英美等海洋法系國(guó)家則會(huì)限制處罰不純正不作為犯，受到所謂人權(quán)思想的影響，對(duì)個(gè)人自由的保護(hù)，與立法目的促進(jìn)社會(huì)整體團(tuán)結(jié)互助的不純正不作為犯格格不入。[16]不能用規(guī)定犯罪來(lái)強(qiáng)制人民履行義務(wù)是英美法判例的觀點(diǎn)，比如在美國(guó)的某一個(gè)州判例中留下醉酒的妻子在雪地中凍死僅僅構(gòu)成法定刑最多五年的過(guò)失殺人，要是在大陸法系國(guó)家一定被認(rèn)定為不作為的故意殺人罪，依據(jù)等價(jià)性理論對(duì)故意殺人罪不純正不作為犯可以判決死刑。

（二） 等價(jià)性的立法建議

1.在《刑法》總則不作為犯的章節(jié)中，增設(shè)不純正不作為犯，按照作為犯的法定刑來(lái)定罪量刑

直接明確的不純正不作為犯等價(jià)性的具體考量標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)體系化的分析來(lái)劃分罪與非罪的界限，規(guī)定當(dāng)行為人具有以下要素即構(gòu)成與作為犯的等價(jià)性，將其不作為解釋或擬制為作為犯罪：

（1）行為人具有作為義務(wù)即擁有保證人地位，未履行作為義務(wù)，且這種作為義務(wù)具有排他支配性。

（2）有履行義務(wù)的行為能力。

（3）不屬于刑法對(duì)犯罪行為進(jìn)行的具體規(guī)定的內(nèi)容。

（4）法益受到現(xiàn)實(shí)性的危害。

關(guān)于第一個(gè)考量標(biāo)準(zhǔn)作為義務(wù)，作為義務(wù)是等價(jià)性的限制條件，不能機(jī)械的認(rèn)為不履行義務(wù)就是等價(jià)性，法律應(yīng)該縮小義務(wù)范圍為違反了有作為能力而不作為的義務(wù)。另外，在主觀心理層面上，行為人應(yīng)該有放任結(jié)果發(fā)生的心態(tài)。以上四種考量標(biāo)準(zhǔn)若有一項(xiàng)不符合，就應(yīng)該否定其具備等價(jià)性。等價(jià)性的本質(zhì)是不純正不作為的危害性和實(shí)行行為性，雖然其與作為犯在構(gòu)成要件上有所不同，但這種區(qū)別不影響對(duì)不純正不作為犯的處罰。這就要求我們?cè)诜梢?guī)定中要結(jié)合所有的犯罪構(gòu)成要件認(rèn)定不純正不作為犯。

2.在刑法中規(guī)定不作為與作為在行為方式上的等價(jià)

參照德日刑法，進(jìn)行法律擬制，依據(jù)等價(jià)性原理，將不作為等價(jià)為實(shí)行行為。比如在德國(guó)刑法中非法入侵他人住宅罪中，受到他人邀請(qǐng)進(jìn)入住宅，在房屋所有人請(qǐng)求其離開時(shí)，義務(wù)人不作為（不離開）即被擬制為入侵行為，將不作為的行為等價(jià)為作為。[17]反觀中國(guó)刑法，對(duì)于“非法入侵住宅罪”，沒有將這種賴在別人家中不走的行為規(guī)定為犯罪，可能是以違反治安管理處罰法尋釁滋事罪這樣的口袋罪論處了，有了等價(jià)性的法律規(guī)定，就可以認(rèn)定為“非法入侵住宅罪”的不純正不作為犯來(lái)處罰了[18]。同時(shí)德國(guó)的虐待被監(jiān)護(hù)人罪中也把故意的忽視不照顧被監(jiān)護(hù)人，這種遺棄行為，擬制為虐待行為。因?yàn)榈氯招谭ㄖ杏袛M制規(guī)定，不純正不作為犯與罪刑法定的矛盾就解除了，通過(guò)擬制規(guī)定，再依據(jù)法律上的等價(jià)性判斷，僅僅是對(duì)構(gòu)成要件的一種補(bǔ)充性理解。[19]像德國(guó)和日本這樣對(duì)不純正不作為犯的處罰，與作為犯相比進(jìn)行價(jià)值性判斷，都是有法律依據(jù)的。但是法律擬制也有他的缺陷，規(guī)定過(guò)于機(jī)械，他不能夠概括所有的不純正不作為犯，有一定的局限性。

3.筆者認(rèn)為不純正不作為犯不成立未遂犯，若不作為行為沒有給被保證人造成現(xiàn)實(shí)危害，僅僅有危害可能性，則不得對(duì)其進(jìn)行處罰

通過(guò)這四種具體的考量標(biāo)準(zhǔn)，可以幫助我們挑選出能夠通過(guò)不作為的辦法實(shí)施的犯罪。行為人具有作為義務(wù)的“保證人地位”可以幫助我們篩選出沒有保證人地位的具體行為犯，進(jìn)而消除他成立不純正不作為犯的可能性。行為人具有履行義務(wù)的行為能力可以從因果關(guān)系的角度挑選出與作為犯相比極其嚴(yán)重的危害社會(huì)性的不純正不作為犯;法益受到現(xiàn)實(shí)性危害則排除掉了沒有可行性與可罰性的不能實(shí)現(xiàn)的行為。這幾種等價(jià)性的具體考量標(biāo)準(zhǔn)，成為一個(gè)緊密聯(lián)合的不可分割體，不可以單獨(dú)進(jìn)行判斷，只能在具體的案件中結(jié)合實(shí)際情況靈活運(yùn)用。

四、結(jié)語(yǔ)

不純正不作為犯的等價(jià)性理論在法律實(shí)踐中已經(jīng)得到了廣泛的運(yùn)用，法律具有滯后性，為了使得“不純正不作為犯”得到恰當(dāng)?shù)奶幚?，特地討論“作為”與“不作為”的等價(jià)性。學(xué)界幾種關(guān)于“不純正不作為犯”的學(xué)說(shuō)都存在各自局限之處，筆者贊同關(guān)于等價(jià)性在犯罪構(gòu)成中有獨(dú)立地位的“肯定說(shuō)”理論，通過(guò)分析構(gòu)成要件中的“等價(jià)性”結(jié)合作為義務(wù)來(lái)認(rèn)定不純正不作為犯是否成立的，提出相應(yīng)的立法建議，將不純正不作為犯納入刑法打擊的范圍，是否構(gòu)成“等價(jià)性”應(yīng)當(dāng)根據(jù)不作為行為發(fā)生時(shí)存在的所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，在罪刑法定原則的基本框架內(nèi)，按照現(xiàn)有的犯罪學(xué)說(shuō)進(jìn)行價(jià)值判斷。

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