甘文強
(中南財經(jīng)政法大學,湖北 武漢 430073)
《公司法》第16 條自頒布以來飽受學界熱議,學界的研究路徑不同導致結(jié)論迥異。 法定代表人違反《公司法》第16 條對外擔保的合同效力有一律無效和效力待定兩種,司法實踐中標準不一,同案不同判的現(xiàn)象時有存在。 我國采取民商合一的立法例,對16 條的解釋不應局限于《公司法》,還應包括《合同法》、《擔保法》、《侵權(quán)責任法》等多個部門法。司法實踐中公司法定代表人越權(quán)擔保的情形大量存在,無訟網(wǎng)上與“公司法第十六條”有關的案例有7451 篇。法定代表人與法人之間的“一體”關系不僅成為法定代表人超越章程限制對外提供擔保合同效力認定的障礙,也從根本上阻斷了公司向法定代表人主張法律救濟的可能。 目前,學界多以公司法定代表人超越代表權(quán)限對外提供擔保合同的效力為研究重點,這一研究視角忽視了法定代表人的責任承擔及對公司的救濟。 民總規(guī)定了董事、監(jiān)事及高管利用關聯(lián)關系損害法人利益的應該承擔賠償責任,忽略了非關聯(lián)關系下賠償責任。 《公司法》第16 條的研究不應止步于合同的效力,該條文的解釋工作尚未完成。相對人非善意時擔保合同效力如何;公司和相對人所遭受的損失如何救濟, 是本文討論的核心焦點。
通過對現(xiàn)有文獻和司法實踐中的判決整理,根據(jù)不同的請求權(quán)基礎將學界和司法實踐關于《公司法》第16 條的研究進路進行概括梳理,大致分為以下三種。
第一條路徑將《公司法》第16 條與《合同法》第52 條第5 項相結(jié)合。 首先論證16 條的規(guī)范屬性,進而判斷是否能納入后者的涵攝范圍, 最終判斷擔保合同的效力。 司法實踐中人民法院也一般將其視為內(nèi)部控制程序,從而將其認定為管理性強制規(guī)范。①參見最高人民法院(2012)民提字156 號判決。從筆者的檢索結(jié)果來看,最高院對于該條的性質(zhì)的看法較為統(tǒng)一,屬于“管理性強制規(guī)定”?!豆痉ā?第16 條不屬于效力性強制規(guī)范幾為學界通說,該路徑曾得到學界和實務界的廣泛支持,近些年隨著理論研究的不斷深入, 該路徑的弊端逐漸凸顯從而也逐漸為學界所拋棄, 這與該理論自身的局限性密不可分。
首先, 意圖通過管理性強制規(guī)定和效力性強制規(guī)定的劃分推導出擔保合同的效力, 邏輯鏈條上具有先天缺陷,兩者之間的分野并不絕對。 追根溯源,該劃分標準的最早提出者是臺灣的史尚寬先生,然而其適用也具有一定的前提, 即能夠排除其他效力瑕疵的情形(如效力待定)。 早期學者和法官對二者的劃分多有誤讀,認為52 條第5 項的外延僅包括效力性強制規(guī)范和管理性強制規(guī)范, 這種觀點并不嚴謹甚至可謂錯誤,不可不辨。①有學者便認為《公司法》第16 條僅指對公司法定代表人的法定權(quán)限的限制,因而不在強制性規(guī)范與效力性規(guī)范的涵攝范圍內(nèi)。 參見高圣平、 范佳慧:《公司法定代表人越權(quán)擔保效力判斷的解釋基礎——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》,載《比較法研究》2019 年第1 期,第74 頁。其次,效力性強制規(guī)范和管理性強制規(guī)范區(qū)分困難, 不僅學界沒有統(tǒng)一的認定標準。 合同法司法解釋第十四條也沒給出具體的定義,實踐中對《公司法》第16 條性質(zhì)認定的混亂, 嚴重侵害了司法的統(tǒng)一性。 最高院的判決也表明,該條文的性質(zhì)存在爭議。②參見最高人民法院,(2014)民一終字第109 號判決。鑒于上述弊端,不妨走出強制性管理規(guī)范與效力性管理規(guī)范的桎梏,承認這種劃分標準僅具學理上的探討價值而并無多少司法實踐的實益而另辟它徑。
第二條路徑將《公司法》第16 條看作是對公司內(nèi)部的限制, 在嚴格區(qū)分公司對內(nèi)和對外關系的前提下,16 條對于公司法定代表人對外擔保的代表權(quán)限制不能約束合同的相對人, 相對人亦不負擔形式上的審查義務。 該路徑首先論證該條文屬于內(nèi)部管理規(guī)范,進而得出其不影響合同效力的結(jié)論。此路徑并不借助《合同法》第50 條論證法定代表人的越權(quán)行為是否構(gòu)成表見代表,具體操作上與“規(guī)范性質(zhì)識別路徑”有所重合。 該路徑具有如下弊端,一則無法解釋為何該“內(nèi)部規(guī)范”需要在在相對人善意時擔保合同有效; 二則也與法律具有公示力的觀點不相融洽;三則有人為制造概念的傾向?!皟?nèi)外有別”早已被學界放棄, 因此該路徑并非解決法定代表人越權(quán)代表對外擔保合同效力問題的合理進路。
依據(jù)公司對法定代表人的限制是否具有對世效力,可將其分為法定限制和意定限制。第三條路徑便建立在二者的區(qū)分之上,通過判決整理,總結(jié)歸納出主要的其請求權(quán)基礎為《公司法》第16 條、《合同法》第50 條,③該條文內(nèi)容和《合同法》第50 條的表述一致。 司法解釋確立了“善意有效”原則,但仍無法解決相對人“非善意”時的擔保合同的效力。 擔保合同作為合同的一種,因此解決擔保的效力問題,適用《合同法》第50 條作為請求權(quán)基礎并無不當。該路徑也被學者稱為“法定權(quán)限限制進路”。 具言之,《公司法》第16 條為法定限制,若擔保合同符合越權(quán)代表的構(gòu)成要件,請求權(quán)基礎為《合同法》第50 條。操作方式分為以下三步,首先判斷法定代表人是否有超越代表權(quán)限的事實, 這是構(gòu)成越權(quán)代表的前提;在確認構(gòu)成越權(quán)代表的基礎上,接下來就是對合同相對人在訂立合同時是否符合《合同法》第50 條構(gòu)成要件中主觀上是否善意進行判斷,以是否盡到了形式審查義務為衡量標準; 最后判斷合同的效力。也有學者將此路徑稱為“善意有效原則”,但該路徑未能揭示越權(quán)代表有效的理論依據(jù)及真正原因。 《民法總則》頒布后,第61 條第3 款也做了相同規(guī)定,二者之間究竟是何關系,在適用上有無區(qū)別,不無探討的價值。盡管法律條文的表述并不相同,但實質(zhì)內(nèi)容和立法精神別無二致?!睹穹倓t》第60 條第三款從法律條文的性質(zhì)來講,屬于不完全規(guī)范,僅規(guī)定了公司對法定代表人的意定限制不能對抗善意相對人, 并未明確越權(quán)代表訂立合同的效力及法律后果,而《合同法》第50 條確立了越權(quán)代表“善意有效”的原則。 因此,前者不能取代后者的請求權(quán)基礎的法律地位, 但后者為相對人非善意情形下與法定代表人訂立合同的并非當然無效留下了解釋的空間。相對人非善意的情形構(gòu)成開放的法律漏洞,此點將在后文進一步詳細論述。
事實上,《公司法》16 條到底屬于何種限制類型,學界對此亦有分歧。④有學者認為《公司法》第16 條屬于法定限制,而亦有觀點認為第16 條屬于法定限制。有學者認為16 條是對公司章程的限制因此屬于意定限制, 符合意定限制的一般外延。 公司的內(nèi)部規(guī)范一般情形下僅對公司內(nèi)部發(fā)生效力。 如果僅由于《公司法》曾經(jīng)對公司章程作出限制就認為屬于法定限制,顯然過于片面。實際上,公司法有大量的條文都所有限制,司法實踐中也一般將其認定為管理性規(guī)范。 反對者認為《公司法》對于法定代表人的限制具有對世效力, 一般情形下章程的限制屬于意定限制。 背后的法理在于一般情形下公司章程不具有公示性,而16 條是意定限制的法定化。 通過法律的明確規(guī)定限縮了公司章程的范圍,換言之,在此情形下,即便公司規(guī)定法定代表人可以提供關聯(lián)擔保,也將由于16 條的限制而歸于無效, 這種對于效力的否定更加凸顯了法定限制的屬性。 由于并沒有明確的法律對16 條的性質(zhì)進行認定,可轉(zhuǎn)而通過法律解釋的方法消弭爭端。 顯然,通過文義解釋無法認定16 條的性質(zhì)歸屬。從歷史解釋的角度看, 當年直接參與立法的專家的著述中也能得出相同的觀點。 從目的解釋的來看,由于“通知推定理論”已被學界拋棄,若一概承認越權(quán)代表均為有效, 將導致公司法保護公司合法權(quán)益的初衷和目的落空。 因此,將16 條定性為對法定代表人的法定限制似乎更具有合理性。
學界和實務界的普遍認為法定代表人構(gòu)成表見代表需符合三個構(gòu)成要件:一是相對人主觀上善意;二是法定代表人超越代理權(quán)限, 法定代表人超越代表權(quán)限的認定以《公司法》第16 條的限制為準,具體而言可劃分為以下三種情形: 一是擔保行為未經(jīng)有效決議;二是提供的是虛假決議;三是總額或者限額超過章程的限制。 三是相對人盡到了形式上的審查義務。
1.相對人主觀上善意
相對人主觀上善意需滿足“不知道或者不應當知道”公司的法定代表人超越代表權(quán)限。規(guī)范依據(jù)為《合同法》第50 條和《公司法》第16 條,由于主觀狀態(tài)極難證明,若根據(jù)傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”理論將證明責任分配給相對人顯然過于苛責。 因此往往推定相對人主觀上善意, 而由公司證明相對人主觀上非善意,判斷的時間節(jié)點應為訂立合同時。
2.相對人需盡形式上的審查義務
作為公司內(nèi)部管理規(guī)范的《公司法》第16 條如何能夠成為相對人具有形式審查義務的來源。 法律規(guī)定被推定是應知的事實,最高院在丁浩與張大清、張世彬等民間借貸糾紛申請再審民事裁定書便肯定了該觀點。①參見最高人民法院(2015)民審字第3236 號裁定書。需要強調(diào)的是,推定的內(nèi)容為所有人都應知《公司法》對于法定代表人對外擔保有所限制,而并非推定相對人應知法定代表人“越權(quán)擔保”的事實。 將該條文作為相對人審查后者是否超越代表權(quán)限的義務來源能夠?qū)崿F(xiàn)邏輯的自洽。 實質(zhì)審查將使相對人負擔更重的舉證責任, 而形式審查情形下相對人所負擔的舉證責任更輕。 前者極大的增加了相對人訂立擔保合同時的注意義務,相較而言,后者更加符合民商事交往活動的效率及貫徹保護交易安全的理念, 更益于相對人的合理信賴利益的保護。 因此, 應以相對人盡到形式上的審查義務為法定代表人構(gòu)成表見代表的要件為宜, 這也是學界和實務界的主流觀點。 最高人民法院在(2014)民二終字第51號判決便認為相對人盡到了形式審查義務便盡到了合理的注意義務。 《公司法擔保司法解釋(稿)》第6條第1 款的規(guī)定亦與此相同。
相對人盡到形式上審查義務是指應該審查公司章程中所明確的有權(quán)決定對外擔保的機構(gòu)與公司法定代表人所提供材料上顯示的是否一致, 而無需審核決議的簽章的真實性如何,體現(xiàn)在以下兩個方面。一是法定代表人所提交的材料是否為董事會, 股東會、股東大會的決議,規(guī)范基礎來源于16 條。二是公司的法定代表人所提供的材料應與公司章程或者公司法的規(guī)定形式上一致, 如果公司章程明確規(guī)定了對外擔保應由董事會決議,則簽章應為董事會,此時形式一致;如果是股東會的簽章則屬于不一致。而所謂的形式審查是指僅就材料的種類、 內(nèi)容的是否一致進行審核,是否假冒偽造公章,決議是否程序上有瑕疵,是否屬于偽造決議,及材料的真實性和合法性均屬實質(zhì)審查的范疇,合同相對人對此在所不問。一方面是基于平衡合同雙方權(quán)利義務, 不宜使合同的相對人負擔過于嚴苛的義務,②參見最高人民法院(2014)民一終字第109 號判決書。另一方面也是為了維護交易安全。實際上,過于嚴苛的審查義務對交易安全亦有損害。 最高院在最高人民法院(2012)民提字第156 號判決中便持此觀點。
綜合評判以上三條路徑,以《合同法》50 條為請求權(quán)基礎的表見代表路徑在解決16 條的問題上更具有邏輯上的完滿性與操作上的可行性, 下文亦將以表見代表為理論支撐,以《合同法》48 條為主要的請求權(quán)基礎展開論述。
《公司法》第16 條共有兩款,有學者認為應根據(jù)提供擔保的對象與公司的關系, 可將之分為一般擔保和關聯(lián)擔保,并就不同的情形分別探討。此種劃分既無價值,也無必要,《公司法》第16 條第2 款目的在于防止公司的控股股東或者實際控制人濫用股東權(quán)力,損害公司和股東的利益?!豆痉ā窏l文如此規(guī)定, 只是賦予了相對人更加嚴格的形式審查義務而已,關聯(lián)擔保下,相對人便應審查擔保的對象是否是公司控股股東,同樣以盡形式審查義務為標準。由于公司類型多樣,上市公司的信息公開程度較高,控股股東尚且容易查詢,但對于非上市公司,此種信息的審查往往比較困難,也會增加實踐操作的難度,因此不妨舍棄該“雞肋”式的研究路徑。 依《合同法》第50條“除……以外”的規(guī)定,原則上法定代表人所訂立的合同有效,此點無需贅言。最高人民法院(2017)最高法民申1475 號判決的論證思路便是如此。有疑義的是,對該條文作反對解釋時,擔保合同的效力究竟如何。 這涉及到以下幾個方面的問題, 一是相對人“知道或應當知道”的判斷標準。 二是證明責任如何分配。 三是此情形下?lián):贤男ЯΑ?/p>
法律的適用首先在于法律的解釋, 不能正確的理解法律的具體內(nèi)涵便無法有效的適用法律。 文義解釋顯然無法得出法定代表人“越權(quán)代表”訂立合同的效力。最高人民法院認為,根據(jù)《擔保法司法解釋》第11 條的規(guī)定,合同相對人明知法定代表人超越代表權(quán)限而訂立的擔保合同應為無效。①參見最高人民法院(2012)民提字第156 號判決書。盡管最高院未闡明論證過程, 但顯然是通過反面解釋得出的該觀點。 該觀點存在商榷的余地,正如下表所示,最高院直接得出合同無效的結(jié)論在邏輯上并不周嚴。
表1 法定代表人越權(quán)訂立擔保合同的效力
此外, 最高院對該問題的看法并不一致,在(2017)最高法民再258 號判決書中,最高院的觀點為擔保合同對公司“不發(fā)生效力”。 顯然承認了反面解釋的結(jié)果并非無效一種, 邏輯更加嚴密, 殊值贊同。 反面解釋的結(jié)論,可撤銷在此處可以排除,盡管從結(jié)果來看, 完全可能構(gòu)成以上四種情形的任何一種,但仍不應該脫離現(xiàn)行法規(guī)范中解決該問題,否則將不利于法律內(nèi)部的完滿性, 看似解決問題而實則破壞了法律體系,有害而無益。因此應該在現(xiàn)行法對于合同效力規(guī)定的基礎上, 根據(jù)合同效力的不同適用或者參照適用。 盡管可撤銷制度也屬于合同的效力瑕疵,但涵攝的范圍僅包括欺詐、脅迫、重大誤解及顯失公平四種(《民法總則》施行后乘人之危被顯示公平所吸收),背后的法理在于意思表示不真實或者不自由。而此處顯然不涉及上述情形的任何一種,因此可將可撤銷排除在外。 有學者認為還可能構(gòu)成合同未成立或未生效,本文并不贊同。依《合同法》25條,承諾生效時合同成立。且除要物合同和要式合同需要物的交付或方式的履行外, 原則上只要有了當事人和意思表示,合同就可以成立。由于實踐中擔保合同往往以書面形式訂立,根據(jù)《合同法》第32 條之規(guī)定,認為合同未成立的觀點顯然不能成立。故而應在無效或者效力待定兩種效力屬性中探討擔保合同的效力。
《合同法》50 條旨在保護善意第三人的合理信賴利益, 尤其是我國民商合一立法例下維護商事交易安全的重要體現(xiàn)。 值得商榷的是,“知道或者應當知道”是否就是“惡意”? 然而正如下表所示,事實并非如此,下文將一一展開論述。
表2 相對人主觀狀態(tài)的效果
應知以一般人的注意義務為準。 而所謂應知是指稍盡主義義務便可發(fā)現(xiàn)越權(quán)代表的事實而未發(fā)現(xiàn)。此種情況下,由于合同的相對人未盡到一般人均應該盡到的注意義務,主觀上具有過錯,等同于未盡到形式上的審查,因而不構(gòu)成表見代表,此種情形下為了合同對公司并不發(fā)生效力,屬效力待定。
此處的“明知” 并不涉及道德或者倫理上的評價, 僅指缺乏公司法定代表人不具有對外訂立擔保合同的代表權(quán)限這一客觀事實的知悉, 此時僅構(gòu)成觀念主義的惡意。由于欠缺法律規(guī)定,故對此開放的法律漏洞應過類推適用的方法進行漏洞填補, 而與法律制度之間具有相似性是類推適用的前提。 通過調(diào)整對象, 制度體系的比較發(fā)現(xiàn)無權(quán)代理制度與其具有相似性,故可類推適用民總第171 條的規(guī)定。從比較法視野來看,也早有成例。 《德國股份法》第78條第1 款中董事會越權(quán)事實法律行為的效果便與《德國民法典》第164 條的代理制度相同。 日本和我國臺灣地區(qū)對于公司法定代表人越權(quán)代表所訂立的合同應通過之后決議追認已經(jīng)達成共識, 實際上也是承認了該合同的效力為效力待定。 最高院的判決也曾直接類推適用表見代理的規(guī)定。①參見最高人民法院,(2017)最高法民申524 號判決。也有學者認為如此類推適用經(jīng)不起推敲,該觀點認為代表制度下法定代表人的行為就是公司的行為,二者是同一主體;而代理制度下,代理人的行為由被代理人承受, 但代理人和被代理人之間仍是不同的民事主體,此種觀點值得商榷。 盡管代理制度與代表制度之間存在區(qū)別,但二者同屬效果歸屬規(guī)范,而前述提出否認觀點根本原因在于對法人本質(zhì)的見解分歧所致②法人擬制說認為法人是法律所擬制的主體,其本身并沒有獨立的意思能力和民事行為能力,而需要由代理人代為實施。, 該觀點僅具有理論上的價值而對于問題本身的解決并無裨益。 不妨將代表制度看作一項特殊的代理制度,更利于該問題的解決。 因此,類推適用《民法總則》第171 條有關無權(quán)代理的規(guī)定具有可行性。此種情形下,法定代表人越權(quán)代表所訂立的擔保合同,在相對人明知的情況下,屬效力待定。 由于此時公司的法定代表人已經(jīng)實施了“越權(quán)代表”對外提供擔保的行為, 故再將公司的法定代表人作為行使公司追認合同權(quán)利的機構(gòu)顯然不合理,《公司法》第16 條規(guī)定公司對外擔保的決議機構(gòu)為“三會”,具體由公司章程上所載明的有權(quán)決定機構(gòu)為準。 由于法定代表人在對外提供擔保時由于有瑕疵, 類似于限制民事行為能力人欠缺相應的行為能力一樣, 應有由權(quán)限的人進行追認。公司的股東會、股東大會或者董事會有權(quán)追認該擔保合同的效力。 根據(jù)《民法總則》第171 條第2 款的規(guī)定,相對人可以催告公司的股東會或者董事會于收到通知的一個月內(nèi)予以追認,未作表示的視為未追認。 值得注意的是,如果公司章程未明確規(guī)定對外提供擔保的決議機關, 追認權(quán)由誰行使的問題。董事會是常設機構(gòu),相較于股東會以及股東大會,在召開會議的難度和成本上更低,故此時可將追認權(quán)交由公司的董事會行使。此外,由于相對人“明知”公司的法定代表人沒有代表權(quán)限仍與之訂立擔保合同,其主觀上非為善意,因此不享有合同的撤銷權(quán)。
此處的“惡意”是指意思主義的惡意,此時二者構(gòu)成惡意串通。 意思主義的惡意指合同的相對人與公司的法定代表人訂立擔保合同的目的是欲追求損害公司的利益。 根據(jù)《合同法》第52 條第2 項之規(guī)定,合同無效。
司法實踐中,對于惡意串通的認定比較謹慎。涉及到法定代表人違反16 條的規(guī)定所訂立的擔保合同,法院一般認定盡到了形式審查義務即可,無需就實質(zhì)內(nèi)容進行審查,因而不會輕易認定合同無效。③參見最高人民法院,(2017)最高法民申524 號判決。
《公司法》148 條、第149 條一定程度上為公司法定代表人越權(quán)代表應擔責任提供了請求權(quán)基礎。前文已述, 法定代表人越權(quán)代表所訂立的合同應當根據(jù)不同的情形劃定不同的效力類型, 然而相對人應基于何種法律獲得何種救濟以及公司能否向法定代表人追責亟需回應。
由于相對人主觀上善意,依《合同法》第50 條的規(guī)定,該合同有效,即擔保合同對公司發(fā)生效力,背后的法理在于保護相對人的合理信賴。此種情形下,最高院在億達信煤焦化能源有限公司、 劉富小額借款合同糾紛民事裁定書中認為, 公司的法定代表人應與公司一起對相對人承擔連帶責任, 但未釋明理由。 在此情形下,相對人若因此造成了損失,可參照適用《民法總則》第171 條的第3 款的規(guī)定,向法定代表人主張賠償。 公司除了基于內(nèi)部管理規(guī)定向法定代表人追償外,還可基于《侵權(quán)責任法》的一般侵權(quán)向法定代表人主張損害賠償。 其構(gòu)成要件為法定代表人客觀上實施了16 條的無權(quán)代表行為。
主觀上需有過錯, 此處的過錯僅包括故意而不包括過失。 原因在于法定代理人對于自身是夠有權(quán)訂立擔保合同的主觀狀態(tài)應該是明知的, 過失很難或者幾乎不可能存在。此外,由公司證明法定代表人的主觀狀態(tài)難度過高,舉證責任太重,實踐中幾乎不可能證明,這將導致該制度形同虛設,故宜采用過錯推定的歸責原則加以解決。 推定法定代表人實施越權(quán)代表時主觀上具有過錯, 若能證明其事實越權(quán)代表時得到了有關機構(gòu)如董事會、股東會的授權(quán)(具體以公司章程規(guī)定的有權(quán)機構(gòu)為準) 便可證明不具有過錯。
相對人或者公司因此遭受了損失。 該問題的本質(zhì)是侵權(quán)問題, 因此損害的發(fā)生是賠償?shù)那疤嶙圆淮浴?同時應遵循侵權(quán)法的填平規(guī)則,損失多少,賠償多少。盡管擔保合同本身是無償?shù)模赡芑谠蛐袨楂@得收益或?qū)r, 此時可適用損益相抵的規(guī)則,就實際所造成的損失進行賠償。
相對人非善意的情形下, 并不應一概否定擔保的效力。合同本身是促成交易的工具,原則上應使之有效從而確保交易的穩(wěn)定。通過對16 條的反對解釋也不能得出合同當然無效的結(jié)論。 擔保合同對公司而言效力待定既符合合同法的立法目的, 也契合解釋的結(jié)果。 越權(quán)代表擔保合同效力待定主要包括以下兩種情形。
1.相對人應知
此種情形的應知往往由于相對人未盡形式審查義務,因而被推定為應知,往往轉(zhuǎn)化為證明責任上的不利后果,此時并不符合《合同法》第50 條的規(guī)定,擔保合同不對公司發(fā)生效力。之后的責任承擔如何,值得進一步厘清。 此時相對人可類推適用《合同法》第48 條的規(guī)定,主張由公司的法定代表人承擔擔保合同的義務。 有學者認為可借鑒設立中公司發(fā)起人承擔責任的方式, 由公司和法定代表人承擔連帶責任, 此種思路雖為法定代表人內(nèi)部責任的外部承擔提供了新的思路,但缺乏邏輯論證,隨意突破規(guī)則而類推適用該規(guī)定,反而破環(huán)對法律體系產(chǎn)生破壞。
2.相對人明知
具備全部有效要素的擔保合同原則上應為有效, 此處的有效指合同對公司具有形式拘束力。 此時,對公司而言該合同的法律效果屬于待定狀態(tài),若公司追認,則效果歸屬公司承擔。 若公司拒絕追認,此時擔保合同不對公司發(fā)生效力。 由于相對人明知法定代表人“越權(quán)代表”仍與之訂立擔保合同,主觀上具有可歸責性, 若賦予相對人撤銷權(quán)將鼓勵不誠信的行為發(fā)生, 故而相對人僅享有催告權(quán)而不享有撤銷權(quán)。需要強調(diào)的是,判斷的節(jié)點應以合同訂立時為準,相對人在合同訂立時不知法定代表人“越權(quán)代表” 的事實而事后才知曉的, 仍可賦予相對人撤銷權(quán)。 基于代表和代理制度的相似性,可類推適用《合同法》第48 條的規(guī)定,由法定代表人承擔責任。此時相對人無權(quán)要求公司負擔合同義務, 只能向法定代表人主張繼續(xù)履行或者違約責任。 若因此造成損失的,根據(jù)《民法總則》第171 條第4 款的規(guī)定,根據(jù)相對人和法定代表人各自的過錯進行分擔。 若相對人在合同訂立時盡到了形式審查義務未能發(fā)現(xiàn)法定代表人“越權(quán)代表”的事實,事后才知悉的,不影響表見代表的成立。
《合同法》第52 條、59 條及《民法總則》157 條規(guī)定了合同無效下的財產(chǎn)返還和賠償責任, 但未明確惡意串通的雙方(即合同的相對人和法定代表人)應對第三人(即公司)承擔責任方式。 二者主觀上具有追求損害結(jié)果發(fā)生的故意, 且惡意串通的行為客觀上侵害了公司的利益,因此可納入《侵權(quán)責任法》的調(diào)整范圍。盡管侵權(quán)法第2 條第2 款只列舉18 種典型的權(quán)利,但除了民事權(quán)利外,民事權(quán)益也受保護,因此相對人與法定代表人惡意串通損害公司權(quán)益的行為可納入侵權(quán)法的調(diào)整范圍。 《侵權(quán)責任法》第8條規(guī)定了兩人以上共同實施侵權(quán)行為, 造成他人損害的,應承擔連帶責任。因此公司的法定代表人和相對人還應向公司的損失承擔連帶損害賠償責任。
法定代表人越權(quán)代表訂立的擔保合同, 在相對人非善意的情形下并不當然無效, 效力屬性缺乏明確的法律規(guī)定,構(gòu)成法律漏洞。漏洞的填補涉及包括《民法總則》《擔保法》及其司法解釋,《合同法》及其司法解釋,《侵權(quán)責任法》等多個部門法。在判斷合同的效力時,可以采用三步法,第一步是看是否違反合同法52 條無效; 第二步是判斷是否滿足50 條表見代表的構(gòu)成要件;經(jīng)前兩個步驟的排除后,原則上越權(quán)代表效力待定。具體判斷標準為,擔保合同的效力根據(jù)不同情形而不同, 相對人盡到合理注意義務未發(fā)現(xiàn)公司法定代表人超越代表權(quán)限的, 類推適用無權(quán)代理的規(guī)定構(gòu)成表見代表,合同對公司有效,公司可向法定代表人主張侵權(quán)損害賠償。 相對人未盡到形式審查義務, 以及明知法定代表人不具有代表權(quán)限仍與之訂立擔保合同, 此時擔保合同對公司屬于效力待定狀態(tài)。 由于法定代表人越權(quán)代表的行為表明其違背了忠實勤勉義務, 因而不宜由法定代表人代表公司追認。 股東會、 董事會的決定屬于決議行為,16 條規(guī)定了公司對外擔保的決議機構(gòu), 因此該決議瑕疵由章程規(guī)定的有權(quán)機構(gòu)補正, 即可視為公司對擔保合同的追認。拒絕追認的,相對人可類推適用《合同法》第48 條的規(guī)定,主張由法定代表人履行合同義務或者追究違約責任。 是否對公司發(fā)生效力取決于公司的追認, 相對人非屬善意僅享有催告權(quán)而不享有撤銷權(quán)。相對人與法定代表人惡意串通的,擔保合同無效,除可按照公司內(nèi)部章程追究責任外,應按照侵權(quán)法一般侵權(quán)的規(guī)定對公司造成的損失承擔連帶責任。