韓立新 洪香玲

在航運實踐中，船舶遭遇臺風引起的貨損索賠，在沿海貨物運輸中承運人通常援引《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）第117條“不可抗力”尋求免責；在國際海上貨物運輸中承運人有的援引“不可抗力”，有的援引《中華人民共和國海商法》（以下簡稱為《海商法》）第51條“天災”尋求免責。由于沿海貨物運輸和國際貨物運輸適用不同的法律規(guī)范，在臺風導致的貨損中承運人援引的法律依據(jù)不同。對于前者，承運人以“不可抗力”抗辯，對于后者，往往援引“天災”。天災屬于不可抗力范疇，但在我國審判實務中，二者的審查標準存在差異：不可抗力要滿足“三個不能”標準，而“天災”強調(diào)海況的惡劣程度。差異存在的主要原因是《海商法》中“天災”與“海上危險”往往不加以區(qū)分，而海上危險免責有其特殊的認定標準。此外，國際海上貨物運輸臺風免責抗辯中也往往適用航海過失免責原則。

一、涉及臺風免責的海上運輸貨損糾紛案件統(tǒng)計

通過輸入“貨物運輸”“臺風”“免責”以及“海事海商糾紛 ”幾個關(guān)鍵詞，從無訟網(wǎng)檢索出86個①無訟網(wǎng)：https://www.itslaw.com，于2020年7月15日訪問。判決書，筆者將非航行途中的臺風免責案件和同一事實涉及多起訴訟的判決書排除后，共有12個案件的爭議焦點涉及臺風免責的問題，抗辯結(jié)果統(tǒng)計見表1。筆者將圍繞這12個案件展開分析。

表1 沿海和國際海上貨物運輸承運人“臺風”抗辯結(jié)果統(tǒng)計

從上面的統(tǒng)計得知，在沿海貨物運輸中，承運人難以成功援引不可抗力，而在國際海上貨物運輸中，免責事由被成功援引的概率更大。但是，單純靠數(shù)字難以解釋兩種結(jié)果的合理性，筆者將結(jié)合判決理由對判決結(jié)果進行解釋。

（1）在沿海貨物運輸中，唯一以不可抗力抗辯成功的案件②參見（2020）遼民終112號。中判決理由為：臺風預報不準確，船長無法準確預見臺風的具體路徑、方向，且當時有其他船長同樣做出了與涉案船長相同的決定，符合“不能預見”；開航時船長采取了合理的防臺措施，且在臺風臨近時船長采取了合理的避臺方法仍無法避免事故發(fā)生，符合“不能避免”；遭遇臺風后，船長采取了一切可能的避免損失措施仍發(fā)生船舶失控導致船舶擱淺，可知臺風的風力等級遠超船舶的一般抗風等級，符合“不能克服”。其他案件未能成功免責的原因有：承運人沒有證明船舶適航和適貨，未舉證八級以上風力對艙蓋板水密設(shè)施的影響力和破壞力，未舉證證明盡到管貨義務；①參見（2019）遼民終1667號，（2018）粵72民初256號，（2017）粵72民初892號，（2014）瓊民三終字第47號。在臺風準確預報的情況下船長采取了不合理的避臺措施；②參見（2019）遼民終1667號，（2018）粵72民初256號，（2017）粵72民初892號，（2014）瓊民三終字第47號。承運人未舉證貨損直接原因是臺風；③參見（2017）粵72民初393號。管貨不當。④參見（2014）浙海終字第46號。（2）在國際海上貨物運輸案件中，抗辯未成功案件的判決理由是：承運人未能提供綁扎落海集裝箱的系固設(shè)備是否完好的證據(jù)，不能證明承運人恪盡管貨職責。⑤參見（2014）浙海終字第46號。在抗辯成功的案件中判決理由有：船舶遭遇臺風時的海況惡劣程度超過正常海上風險，足以構(gòu)成《海商法》下的“天災”，即使船長在臺風天氣下的航行措施有過失，仍屬船長在駕駛或管理船舶中的過失，依法可以免責，同時本案綁扎系固工作是由托運人負責的；⑥參見（2016）滬72民初2846號，（2012）滬海法商初字第1255號。承運人以提供初步證據(jù)證明船舶適航，雖然承運人在貨物綁扎中存在瑕疵，但在船舶遭受長時間12級以上的風力下惡劣海況是造成貨損的主要原因，且有證據(jù)表明在抗臺過程中承運人在航程中盡到了妥善管貨義務。⑦參見（2014）滬高民四（海）終字第119號。

從上述判決中，筆者發(fā)現(xiàn)在不可抗力免責抗辯中，法官遵循“三個不能”標準去判斷免責事由是否成立；而在天災免責抗辯中，法官以惡劣海況標準去判斷。二者究竟有著怎樣的聯(lián)系和區(qū)別，值得深入探尋。

二、兩大法系對不可抗力與天災的判別

（一）不可抗力

不可抗力（vis major，拉丁文）制度起源于羅馬法，羅馬法將事變分為意外事變和不可抗力，意在免除債務人的履行責任。前者強調(diào)無法預見性，后者強調(diào)無法抗拒性（既包括不能避免也包括不能克服），但是兩者在效力上并沒有差別，并且往往不加區(qū)分地使用。[1]

1.大陸法系國家對不可抗力的認識

羅馬法中的不可抗力制度在大陸法系國家得以繼承?！斗▏穹ǖ洹穼⒉豢煽沽Γ╢orce majeure，法語）作為法定免責事由，如《法國民法典》第1 148條規(guī)定，當債務人系由于不可抗力而不履行其給付或作為的債務時不發(fā)生損害賠償責任。該民法典沒有明確不可抗力的定義，不可抗力的內(nèi)涵需要靠判例來界定。《魁北克民法典》第1 470條規(guī)定：“如果當事人能夠證明其對他人造成的損害是由不可抗力導致的，當事人可以免責，除非他已經(jīng)承諾過要為此做出賠償；不可抗力（superior force）是一種不能預見和不能抵抗的事件，包括具有同樣特點的外在原因?！雹郈ivil Code of Québec, S.Q. 1991, c. 64, s. 1470.不可抗力有三個構(gòu)成要件：外部性、不能預見和不能抵抗。（1）外部性：指事件不屬于債務人日?；顒臃秶鷥?nèi)的事項，例如戰(zhàn)爭、天災、法令行為等。（2）不能預見：指在合同訂立時，債務人不能預見不可抗力事件的發(fā)生；預見性目前在大陸法系采用的是客觀標準，即從一個有理性的人在通常情況下對未來某一事件發(fā)生可能性的認識和對該事件的發(fā)生程度的預判?！袄硇浴边@一要素要求當事人的行為不低于同一行業(yè)中謹慎穩(wěn)妥的人的標準，要求其充分運用自己掌握的知識和技能來作出決策。（3）不可抵擋性：指的是履行不能，而不僅僅是履行困難，并且履行不能的狀態(tài)應當是持久的而不是暫時不可能，除非時間是締結(jié)合同的關(guān)鍵。同樣的，不可抵擋也采用客觀標準來判斷。不過，目前大陸法系國家多數(shù)學者將不可抵擋性視為不可抗力最重要的要件⑨See Boucherville (Ville de) v. Samuel BMlisle et autres (1977) CA 91, 94 (Q.C.A.).，如在General Construction Ltd v Chue Wing & Co Ltd⑩See General Construction Ltd v Chue Wing & Co Ltd, 2013 WL 5338070.一案中，首席法官認為，在法國，事件的不可抵抗性是審查的重點，如果不可預見性作為一個補充的要件，不可抵抗性將是不可缺少的要件。

2.普通法系對不可抗力的認識

雖然在實踐中普通法系常常使用不可抗力這一術(shù)語，但是其并未像大陸法系將不可抗力作為法定免責事由，而僅僅將不可抗力視為合同的條款。英國判例中最早涉及不可抗力條款的兩個案件是Matsoukis v Priestman & Co①See Matsoukis v Priestman & Co, [1915] 1 K.B. 681.案和Lebeaupin v Richard Crispin & Co②See Lebeaupin v Richard Crispin & Co, [1920] 2 K.B. 714.案。在前一案件中，Bailhache 法官認為“不可抗力一詞源于法國法典，其不同于普通法系下的‘天災’（act of god），前者的范圍應當廣于后者，雖然很難去判斷其具體的范圍，但至少常見的事件，比如葬禮、一般的壞天氣不被歸入其中。因此，像罷工這種非自然事件既然在不可抗力條款中有了約定，就可以去適用不可抗力”；在后一案件中，Mccardie 法官認為“從法國商法典引入的不可抗力的通常含義為，如果某一事件獨立于人的意志之外且不可控制將免除不履行的責任，該含義一般就是英國合同中出現(xiàn)的不可抗力，但是一個人不能因自己的行為或過錯或疏忽或不作為而享有不可抗力免責”。③See New Zealand Shipping Co. v. Société des Ateliers，[1919] A. C. 1, 6.

在實踐中，不管是大陸法系還是普通法系，當事人通常在合同中約定不可抗力條款。如果當事人在不可抗力條款中明確約定了不可抗力的范圍、法律后果以及該條款的適用條件，法庭會直接適用合同中約定的不可抗力條款，而不去考慮是否嚴格符合不可抗力的三要件，因為合同法律關(guān)系中法律主要是用來彌補合同的漏洞。但是，如果合同中僅僅列舉一系列的事件在不可抗力條款中，并未明確不可抗力的定義，法院很可能會按照不可抗力三要件來進一步判斷，而不僅僅看列舉的事件。此外，如果義務的不履行涉及到當事人的過錯因素，不可抗力條款不能被援引。④See Fla. Power Corp. V. City of Tallahassee, 18 So. 2d 671, 675(Fla.1944).

（二）天災

“沒有人為上帝的行為負責”，天災（act of god）是普通法系中債務人履約責任豁免的一項傳統(tǒng)的、默示的免責事由。據(jù)稱第一個在判決中對天災下定義的人是曼斯菲爾德勛爵，他提出“天災是自然的必然結(jié)果，就像風雨暴風雨源于自然，但區(qū)別于不可抵擋的意外事故”。⑤See Company of the Proprietors of the Navigation from The Trent to the Mersey v. Wood, The (1785) 4 Doug K.B. 287.美國的判例法對“天災”的常用定義是：（1）任何直接和完全由自然原因造成的事故，而沒有人為干預，并且這些意外是無論如何都不可能預料到的，即使是能夠預見，也是不能避免的⑥See 1A C.J.S. Act of God, at 757 (1985).；（2）障礙，這種難以預測的力量和其嚴重程度將合理地免除被告沒有保護好交付保管的財產(chǎn)造成的損害責任⑦See Compania de Vapores INSCO S.A. v. Missouri Pac. R.R., 232 F.2d 657, 660, 1956 AMC 764, (5th Cir. 1956).。1990年美國國會在“埃克森·瓦爾迪茲”石油泄漏事件之后，在污染立法中對天災下了定義，并將這一術(shù)語確定為“一場意外的嚴重的自然災害或其他異常、不可避免和不可抗拒的自然現(xiàn)象，通過適當?shù)闹斏骰蜻h見也是無法避免的”。⑧James E. Mercante，Hurricanes and Act of God: When the Best Defense Is A Good Offense, 18 U.S.F. Mar. L.J. 1, 37 (2006)：5.從上述定義可知，認定天災和不可抗力時考慮的因素相同，二者唯一的差別就是天災限于自然災害。在美國司法實踐中，天災免責的首要考慮因素是自然事件的嚴重程度，其次是事件的可預測性、缺乏人類因素和預防措施的合理性。⑨See Uniroyal, Inc. v. Hood，588 F.2d 454, 460 (5th Cir.1979).因此，天災可以從兩個角度去考慮：（1）從事實角度看，天災的本質(zhì)特征是其破壞性和不能抗拒性；（2）從法律角度看，構(gòu)成了事實上的天災后，再去通過預見程度考慮免責問題，也就是通過預見性來判斷天災造成的損害中是否夾雜著人為過錯。確定被告是否有過錯的檢驗標準是，他們是否在已知或合理預期的情況下采取了合理的預防措施。⑩See Petition of United States，425 F.2d 991, 995 (5th Cir.1970).

由此可見，不可抗力在大陸法系中通常作為法定免責事由，滿足外部性、不可預見性和不可抵擋性，不過，就不可預見性和不可抵擋性的關(guān)系，二者并非同等的并列關(guān)系，而是以不可抵擋性為最重要的考慮因素；在普通法系中，不可抗力作為合同條款存在，不可抗力的法律效力依據(jù)合同的約定。天災是普通法系的傳統(tǒng)的免責事由，僅限于自然災害，一般認為天災是不可抗力的一種類型，其認定標準與不可抗力一樣，也要考慮不能預見和不能抗拒，且以不能抗拒為最重要的考慮因素。

三、中國法下對不可抗力和天災的認識

（一）不可抗力

《中華人民共和國民法總則》規(guī)定“不可抗力”是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。《合同法》第117條第1款規(guī)定了不可抗力規(guī)則：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。”不可抗力在中國是法定免責事由，即使當事人不約定不可抗力條款，未履行義務方仍可以基于不可抗力部分或全部免責。從法律對“不可抗力”的定義上看，“不能”針對的是客觀情況，但學術(shù)界對不可抗力引起的損失是否也屬于三個“不能”之列存在爭論?？偨Y(jié)雙方觀點，支持一方認為，不能克服的只能是客觀情況帶來的損害后果而不能是客觀情況本身，[2]因為既然情況是客觀存在的，就不會因為人的主觀因素轉(zhuǎn)移。反對一方認為，不能克服的只能是客觀情況而不包括損害后果[3]，因為如果三個“不能”也針對不可抗力帶來的后果，由于世界上只有極少的獨一無二的物體，合同的給付標的總能找到替代物，那么就沒有不可抗力制度存在的意義了，而且從邏輯上講，如果不能預見并不能避免的是客觀情況，而不能克服的卻是客觀情況造成的損失，那么不可抗力的定義就不能成立。況且不可抗力中的“力”的屬性顯然不能將“損失”兼入其中。筆者認為，民法規(guī)定不可抗力制度顯然不僅僅是去說明不可抗力的外在特征，而是去規(guī)范法律行為的效果，因此，合同履行的損失后果在不可抗力制度的適用中也應當予以考慮。此外，合同標的物存在特定化的時點，這就意味著若標的物已經(jīng)被特定化，即使特定化以外存在著物理特性完全一致的物體，也不屬于合同履行的標的物范疇，倘若特定化的標的物由于不可抗力而滅失，就可以適用不可抗力制度。在不可抗力的三要件中，有學者提出：境外的法律文本、判例和學說大多不強求三個“不能”同時具備，不可抗力是不能合理避免或控制其結(jié)果，有鑒于此，不可抗力的成立宜視個案變通處理，不宜要求三要件同時具備。[4]這一點更是體現(xiàn)在不可抗力約定的合同條款中，不可抗力條款在滿足合同條款有效的情況下，合同中不可抗力規(guī)則的適用應當按照當事人的意思自治來處理。

針對臺風對海上運輸?shù)挠绊?，雖然目前氣象部門借助氣象衛(wèi)星、雷達等能夠預測到臺風的運動大致路徑，但由于我國對臺風強度變化的物理機制認識不深入，尤其是對異常臺風的路徑異常和強度突變等預報誤差還較大，[5]不能因為存在氣象預報信息就將臺風直接歸入可預見之列，應當具體案件具體分析，看臺風的發(fā)生季節(jié)、頻率、強度和運動路徑等是否尋常。另外，判斷是否構(gòu)成不可抗力時不能簡單地考慮客觀事件本身，還要考慮客觀事件對履行可能帶來的影響，不能強行割裂不可抗力事件本身和其帶來的影響之間的聯(lián)系。比如在開航前接到海浪預警，對于近海的多數(shù)船舶來說波高3米以上的海浪就感到相當危險，而對于在大洋航行的巨輪，只有波高7～8米的狂浪才是危險的，[6]也就是說，在預見到自然災害時需要考慮到自然災害是否對義務的履行真正帶來障礙。由于船舶具有可移動性，在臺風預報較為準確的情況下，船長選擇的避臺措施是否與當時情況下大多相同規(guī)格的船舶選取的避臺措施一致，或者是否聽取海事部門的避臺意見影響到承運人過錯的認定。在臺風預報準確性較差或船長采取的避臺措施無過錯時，管貨義務的履行是影響到不可抗力規(guī)則是否適用的主要因素，具體可體現(xiàn)于：開航前由承運人負責的貨物綁扎系固義務、貨物積載是否妥善謹慎履行，航行途中承運人是否對貨物進行適當?shù)谋９芎驼樟稀?/p>

（二）天災

《海商法》第51條為“……由于下列原因之一造成的，承運人不負賠償責任：……（三）天災，海上或者其他可航水域的危險或者意外事故……”“原因三”源于《海牙規(guī)則》第4條第2款的（c）（d），而我國《海商法》將其融為一個原因，由此我國學者對此條款存在不同的理解。有學者將“天災”從原因三中分離出來，并認為，由于天災是不可抗力的一種類型，《海商法》中的“天災”的審查標準也要遵循不可抗力的“三個不能”標準。[7]有學者認為該條款中的“天災”審查應結(jié)合海上特有風險，不同于不可抗力的審查標準，[8]只要貨損原因主要由惡劣海況造成，就能夠予以部分免責。實際上，在海上貨物運輸中，天災與海上危險并非是涇渭分明的。臺風會帶來海上風浪，一旦海況達到某一嚴重程度將會被認定為可予以免責的海上危險。因此，在國際海上貨物運輸中，“天災”的認定不同于不可抗力中的天災，前者考慮了海上危險這一免責事由，為了與后者相區(qū)分，筆者建議承運人在臺風導致貨損的案件中援引該免責原因時采用“天災、海上危險”這一說法，或者直接將其正名為“海上危險”以擺脫目前不可抗力“三個不能”審查標準的框架。那么如何認定臺風引起的海上危險呢？從現(xiàn)有判決來看，惡劣海況體現(xiàn)于船舶長時間遭遇12級以上的風力，且船舶橫搖嚴重大于30度或船舶出現(xiàn)其他嚴重狀況，船舶狀況主要通過航海日志來識別。

此外，在國際海上貨物運輸中，即便臺風導致的貨損用不可抗力的“三個不能”標準來審查，由于航海過失免責原則的適用，承運人往往也能夠得以免責。不可抗力被成功援引概率低的主要原因是難以證明滿足“不能預見性”。從前述判決可知，在沿海貨物運輸中承運人往往由于船長采取的避臺措施不恰當承擔責任，而避臺措施的恰當與否與臺風的預見性因素密切相關(guān)。與之相比，在國際海上貨物運輸中，即使船長作出的航行決策與臺風的預見性相違背，承運人也得以因航海過失免責。

四、結(jié)語

不可抗力與天災源于不同的法律體系，隨著司法判例對兩個規(guī)則的適用和發(fā)展，這兩個規(guī)則呈現(xiàn)融合的趨勢。對源于大陸法系的不可抗力，大陸法系法官和學者們目前不再堅守三要件同時成立，而是根據(jù)個案靈活適用不可抗力規(guī)則，且以不能抵抗作為最為重要的因素。對源于英美法系的天災，英美司法判例中也不強調(diào)三要件同時并存，將天災分為不能預見和即使可以預見也不能抵抗。目前我國理論界對不可抗力三要件共存有批判之聲，但是在司法實踐中不可抗力規(guī)則仍堅守“三個不能”標準。在“天災”與不可抗力的關(guān)系上，理論上，天災屬于不可抗力的范疇，因此，天災免責審查應采用不可抗力的審查標準。不過，《海商法》中的“天災”往往與“海上危險”免責事由交織在一起，在審查“天災”時將天災造成海況的惡劣程度作為最為重要的考量因素，而并非一定遵循“三個不能”標準。此外，在國際海上貨物運輸中，航海過失免責有時與“天災”免責一并提及，從而使得國際海上貨物運輸?shù)某羞\人更容易成功援引免責事由。