張 玲

引 言

2013年9月和10月，我國國家主席習(xí)近平提出共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”的重大倡議，開放包容、共同發(fā)展的理念得到國際社會(huì)的認(rèn)同?！耙粠б宦贰背h提出以來，我國與沿線國家投資與貿(mào)易的發(fā)展不斷深入，越來越多的中國企業(yè)參與到“一帶一路”建設(shè)中，沿線國家對(duì)華投資與貿(mào)易的規(guī)模不斷增進(jìn)。資本的跨境流動(dòng)對(duì)傳統(tǒng)破產(chǎn)制度形成巨大沖擊，涉“一帶一路”跨境破產(chǎn)案件涉及多國破產(chǎn)法與不同國家當(dāng)事人之間利益的沖突，缺乏有效的司法合作將導(dǎo)致破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的惡意轉(zhuǎn)移與價(jià)值減損、債權(quán)人難以獲得公平分配、破產(chǎn)重整面臨困境等多重問題。

跨境破產(chǎn)司法合作機(jī)制的形成與制度構(gòu)建是營造穩(wěn)定與可持續(xù)發(fā)展?fàn)I商環(huán)境的法治保障，對(duì)此國際社會(huì)已達(dá)成共識(shí)。歐盟和北美自由貿(mào)易區(qū)在21世紀(jì)初形成了相對(duì)成熟的區(qū)域性跨境破產(chǎn)合作機(jī)制，(1)歐盟于2000年通過《歐盟破產(chǎn)程序條例》，構(gòu)建了包括跨境破產(chǎn)管轄權(quán)、法律適用、主從程序相互合作的統(tǒng)一的跨境破產(chǎn)制度。2015年，歐盟對(duì)該條例進(jìn)行修訂，補(bǔ)充跨國企業(yè)集團(tuán)破產(chǎn)程序協(xié)調(diào)、破產(chǎn)信息共享等規(guī)則，為共同體內(nèi)跨境破產(chǎn)爭議的處理提供了更加完整細(xì)致的法律依據(jù)。20世紀(jì)90年代，北美自由貿(mào)易區(qū)跨境破產(chǎn)項(xiàng)目啟動(dòng)，2000年5月出臺(tái)《北美自由貿(mào)易區(qū)跨國破產(chǎn)合作原則》和《跨國案件法院間交流的指引》，為北美自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)不同國家的法院在跨境破產(chǎn)案件中的協(xié)調(diào)與合作提供了區(qū)域合作的法律框架。越來越多深度參與國際投資與貿(mào)易的國家采納聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《跨境破產(chǎn)示范法》(以下簡稱“《示范法》”)，接受跨境破產(chǎn)司法合作的國際范本。(2)根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)秘書處公布的《示范法》頒布情況，迄今為止，47個(gè)國家共在50個(gè)法域通過了以《示范法》為基礎(chǔ)的立法。然而，我國與“一帶一路”沿線國家尚未簽訂雙邊與多邊跨境破產(chǎn)協(xié)議，各國國內(nèi)立法處于發(fā)展不平衡的狀態(tài)，諸多我國重點(diǎn)投資的沿線國家還沒有專門的跨境破產(chǎn)立法，(3)我國重點(diǎn)投資的“一帶一路”沿線國家中，除了新加坡和阿聯(lián)酋分別于2017年和2019年以《示范法》為范本形成比較完善的跨境破產(chǎn)制度外，老撾、印度尼西亞、越南、哈薩克斯坦、馬來西亞、泰國、柬埔寨、孟加拉國均沒有跨境破產(chǎn)司法協(xié)助的國內(nèi)立法。我國法院啟動(dòng)的破產(chǎn)程序在沿線國家的效力缺乏充分的法律保障。另外，我國在立法和司法上也未對(duì)承認(rèn)與協(xié)助外國破產(chǎn)程序做出充分準(zhǔn)備。盡管2007年6月1日施行的《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)跨境破產(chǎn)問題作出專門規(guī)定，為處理涉“一帶一路”跨境破產(chǎn)案件提供了法律依據(jù)，但現(xiàn)行立法內(nèi)容簡單粗略，不足以應(yīng)對(duì)實(shí)踐中的復(fù)雜問題，我國法院適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條的經(jīng)驗(yàn)也比較有限。立法簡單化、司法經(jīng)驗(yàn)缺乏、跨境破產(chǎn)雙邊與多邊合作機(jī)制尚未建立，在相當(dāng)程度上影響我國與沿線國家對(duì)跨境破產(chǎn)問題的有效處理。

“一帶一路”建設(shè)進(jìn)入高質(zhì)量發(fā)展的新階段，推動(dòng)形成更廣范圍以規(guī)則為基礎(chǔ)的穩(wěn)定公平透明可預(yù)期的國際化法治化便利化營商環(huán)境是“一帶一路”各方共同關(guān)切的問題。(4)參見《最高人民法院關(guān)于人民法院進(jìn)一步為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的意見》法發(fā)(2019)29號(hào)。其中，跨境破產(chǎn)司法合作制度的構(gòu)建是不可或缺的重要組成部分。2019年《最高人民法院關(guān)于人民法院進(jìn)一步為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的意見》提出完善跨境破產(chǎn)協(xié)調(diào)機(jī)制的任務(wù)，釋放出與沿線國家建立有效司法合作機(jī)制的信號(hào)。本文從我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產(chǎn)司法合作制度的現(xiàn)實(shí)狀況出發(fā)，分析當(dāng)前在跨境破產(chǎn)領(lǐng)域進(jìn)行司法合作存在的問題和障礙，從國際與國內(nèi)兩個(gè)層面提出應(yīng)對(duì)方案。第一部分從沿線國家跨境破產(chǎn)法的不平衡發(fā)展、跨境破產(chǎn)司法協(xié)助協(xié)議供給不足以及我國相關(guān)制度缺失三方面分析我國與沿線國家跨境破產(chǎn)司法合作的現(xiàn)實(shí)困境。第二部分從國際層面探討跨境破產(chǎn)雙邊與多邊合作機(jī)制的建立，為促進(jìn)我國與沿線國家跨境破產(chǎn)程序相互承認(rèn)與協(xié)助，保證為我國破產(chǎn)程序的域外效力提供路徑選擇的思路。第三部分從國內(nèi)層面探討我國跨境破產(chǎn)制度的完善，為我國法院承認(rèn)與協(xié)助沿線國家破產(chǎn)程序提供制度參考。

一、我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產(chǎn)司法合作的現(xiàn)實(shí)困境

我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產(chǎn)的司法合作主要涉及兩方面內(nèi)容：一是我國破產(chǎn)程序的域外效力，二是沿線國家破產(chǎn)程序在我國的效力。從沿線國家跨境破產(chǎn)法的發(fā)展、跨境破產(chǎn)司法協(xié)助協(xié)議的締結(jié)以及我國相關(guān)法律制度的現(xiàn)狀看，我國與沿線國家跨境破產(chǎn)司法合作尚缺乏有力的法律保障，導(dǎo)致破產(chǎn)程序的相互承認(rèn)與協(xié)助面臨困境。

(一)沿線國家跨境破產(chǎn)法的不平衡發(fā)展對(duì)我國破產(chǎn)程序域外效力的影響

“一帶一路”沿線國家跨境破產(chǎn)法的發(fā)展并不平衡，主要表現(xiàn)為三種狀況：一是對(duì)跨境破產(chǎn)進(jìn)行專門體系化立法；二是對(duì)跨境破產(chǎn)做零散式條文規(guī)定，尚未形成體系；三是沒有針對(duì)性的專門立法，將跨境破產(chǎn)類同于一般民商事糾紛，依據(jù)民事司法協(xié)助規(guī)則予以解決。

在“一帶一路”沿線國家中，部分國家采納1997年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《示范法》，進(jìn)行專門體系化立法。(5)根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)秘書處公布的《示范法》采納情況，南非(2000)、黑山(2002)、羅馬尼亞(2002)、波蘭(2003)、塞爾維亞(2004)、新西蘭(2006)、韓國(2006)、斯洛文尼亞(2007)、菲律賓(2010)、希臘(2010)、塞舌爾(2013)、新加坡(2017)、喀麥隆(2015)、乍得(2015)、幾內(nèi)亞(2015)、肯尼亞(2015)、塞內(nèi)加爾(2015)、巴林(2018)、以色列(2018)、阿拉伯聯(lián)合酋長國(2019)等“一帶一路”國家以《示范法》為基礎(chǔ)制定本國跨境破產(chǎn)法。新加坡是采納《示范法》的典型國家。2017年新加坡修訂公司法，以《示范法》為基礎(chǔ)增補(bǔ)跨境破產(chǎn)的法律規(guī)定。根據(jù)新加坡新公司法的規(guī)定，債務(wù)人主要利益中心所在地法院啟動(dòng)的主要破產(chǎn)程序具有普遍的域外效力，在不違反公共政策的情況下，經(jīng)主要程序破產(chǎn)管理人的申請(qǐng)，對(duì)債務(wù)人位于新加坡境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)適用“自動(dòng)中止”原則，中止針對(duì)債務(wù)人及其財(cái)產(chǎn)的訴訟和處分行為。法院確認(rèn)本國債權(quán)人合理利益未受損害后，可以將債務(wù)人位于新加坡的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到主要破產(chǎn)程序所在國法院進(jìn)行統(tǒng)一分配。(6)參見2017年《新加坡公司法》第354 B條、附錄十第2、6、20、21條。在司法實(shí)踐中，新加坡在跨境破產(chǎn)司法協(xié)助上采取友好合作態(tài)度，在韓進(jìn)海運(yùn)集團(tuán)破產(chǎn)案中，新加坡法院基于破產(chǎn)債務(wù)人的主要利益中心位于韓國，且本國債權(quán)人在韓國重整程序中未受到不公平對(duì)待的事實(shí)對(duì)韓國重整程序給予承認(rèn)和協(xié)助。(7)張可心：《外國破產(chǎn)程序在中國的承認(rèn)與協(xié)助制度——基于韓進(jìn)海運(yùn)破產(chǎn)案的思考》，《人民司法》2017年第19期。總的來看，我國破產(chǎn)程序在這些國家容易獲得承認(rèn)和協(xié)助。

有些沿線國家雖然意識(shí)到跨境破產(chǎn)立法的重要性，并對(duì)跨境破產(chǎn)做出專門規(guī)定，但內(nèi)容單一，缺乏確定性和可操作性。例如，印度在2016年新破產(chǎn)法中首次對(duì)跨境破產(chǎn)問題做出規(guī)定。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，印度法庭有權(quán)授權(quán)破產(chǎn)管理人控制并變賣債務(wù)人位于境外的財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)管理人經(jīng)法院批準(zhǔn)可以向外國法院提出承認(rèn)和協(xié)助的申請(qǐng)，印度將與外國政府簽署跨境破產(chǎn)司法協(xié)助協(xié)議，將債務(wù)人位于境外的財(cái)產(chǎn)納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。(8)2016年《印度破產(chǎn)法》第35、234、235條。從印度新破產(chǎn)法上述規(guī)定看，印度意圖采取依托政府間談判達(dá)成協(xié)議的方式獲得其他國家的承認(rèn)和協(xié)助，這種方式存在不確定性，甚至可能使跨境破產(chǎn)程序的復(fù)雜化。(9)陳夏紅：《印度新〈破產(chǎn)法〉“新”在哪里》，《法制日?qǐng)?bào)》，2016年7月13日，第12版。對(duì)于外國破產(chǎn)程序在印度的效力，印度破產(chǎn)法并沒有提供司法協(xié)助的方案。單邊、簡單化的立法對(duì)跨境破產(chǎn)實(shí)質(zhì)性司法合作的作用非常有限，我國破產(chǎn)程序在這些國家的承認(rèn)與協(xié)助缺乏明確的法律依據(jù)和制度保障。

沿線國家中尚有相當(dāng)數(shù)量的國家沒有對(duì)跨境破產(chǎn)進(jìn)行專門立法，根據(jù)一般民商事判決承認(rèn)和執(zhí)行規(guī)則處理跨境破產(chǎn)問題。例如，馬來西亞、塞浦路斯等國均依據(jù)與其他國家簽訂的民事司法協(xié)助條約解決跨境破產(chǎn)爭議。俄羅斯以及哈薩克斯坦等獨(dú)聯(lián)體國家也沒有針對(duì)跨境破產(chǎn)的專門立法，當(dāng)外國破產(chǎn)管理人申請(qǐng)本國法院承認(rèn)外國破產(chǎn)程序時(shí)，法院將以條約或互惠原則為基礎(chǔ)判定是否承認(rèn)該外國破產(chǎn)程序在本國境內(nèi)的法律效力。由于缺乏有針對(duì)性的體系化規(guī)則，這些國家在承認(rèn)外國破產(chǎn)程序效力問題上通常比較保守。(10)黃圓圓：《“一帶一路”倡議下的跨界破產(chǎn)合作及中國的因應(yīng)》，《武大國際法評(píng)論》2018年第2期。將跨境破產(chǎn)類同于一般民商事糾紛的做法無法解決跨境破產(chǎn)案件中的特殊問題，我國破產(chǎn)程序在這些國家獲得承認(rèn)與協(xié)助具有不確定性。

(二)跨境破產(chǎn)雙邊與多邊協(xié)議供給不足對(duì)司法合作的障礙

跨境破產(chǎn)雙邊與多邊協(xié)議可以有效彌補(bǔ)沿線國家跨境破產(chǎn)法發(fā)展不平衡對(duì)司法合作的不利影響，但從目前我國與沿線國家簽訂的雙邊與多邊司法協(xié)助協(xié)議看，呈現(xiàn)出明顯的供給不足狀況。

我國與“一帶一路”沿線國家沒有簽訂專門的跨境破產(chǎn)國際協(xié)議，包括一般民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行的司法協(xié)助協(xié)議的數(shù)量比較有限，已有的司法協(xié)助協(xié)議大多既沒有排除破產(chǎn)判決，也沒有對(duì)破產(chǎn)判決的承認(rèn)和執(zhí)行做出特別規(guī)定。(11)中國與哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、烏茲別克斯坦、塔吉克斯坦、科威特、阿聯(lián)酋、土耳其、越南、老撾、蒙古、俄羅斯、保加利亞、羅馬尼亞、匈牙利、立陶宛、烏克蘭、波蘭、白俄羅斯、波黑、埃及、摩洛哥等“一帶一路”沿線國家間簽訂的雙邊司法協(xié)助條約中有關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的規(guī)定，但均未就跨境破產(chǎn)的司法協(xié)助做出專門規(guī)定。理論上，在未做排除規(guī)定的情況下，司法協(xié)助條約可以作為解決跨境破產(chǎn)問題的法律依據(jù)，我國司法審判實(shí)踐也確有依據(jù)雙邊司法協(xié)助條約承認(rèn)外國破產(chǎn)判決的先例。例如，在2001年廣東省佛山市中級(jí)人民法院審理的B&T Ceramic Group s.r.l有限公司申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行意大利法院破產(chǎn)裁決案中，法院依據(jù)1991年中國和意大利簽署的雙邊司法協(xié)助條約，認(rèn)為本案不存在《中華人民共和國和意大利共和國關(guān)于民事司法協(xié)助的條約》第21條規(guī)定的拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的情形，且無違反中國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益，裁定承認(rèn)意大利米蘭法院做出的破產(chǎn)裁決。(12)劉建紅：《申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行意大利法院破產(chǎn)裁決案》，《中國法律》2003年第3期。在缺乏國內(nèi)法規(guī)定的情況下，法院依據(jù)雙邊司法協(xié)助條約承認(rèn)外國破產(chǎn)裁決在我國的效力，為我國與其他國家之間跨境破產(chǎn)的司法合作打開了大門。但不容忽視的是，民事司法協(xié)助條約關(guān)于判決承認(rèn)和執(zhí)行的規(guī)定通常不涉及跨境破產(chǎn)的特殊問題，例如，承認(rèn)外國破產(chǎn)判決時(shí)對(duì)本國債權(quán)人合理利益保護(hù)的考量，對(duì)外國破產(chǎn)程序中止效力以及外國破產(chǎn)管理人權(quán)力的承認(rèn)等?？缇称飘a(chǎn)司法協(xié)助本身具有特殊性，究其根源是破產(chǎn)制度的特殊功能及其與一國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)的公共性使然。因此，國際上承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的公約通常將破產(chǎn)排除在適用范圍之外。例如，2005 年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第2(e)項(xiàng)規(guī)定，公約不適用于破產(chǎn)、和解及類似事項(xiàng)。2019年海牙《承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》第2條明確規(guī)定，公約不適用于破產(chǎn)、破產(chǎn)和解、關(guān)于金融機(jī)構(gòu)的解決方案及類似事項(xiàng)。歐盟專門制定《歐盟破產(chǎn)程序條例》(以下簡稱“《歐盟條例》”)解決破產(chǎn)程序的承認(rèn)與協(xié)助問題。我國簽訂的司法協(xié)助雙邊條約也有的注意到破產(chǎn)裁決的特殊性，并將其排除在一般民事司法協(xié)助范圍之外。(13)例如，《中華人民共和國和西班牙王國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的條約》第十七條第1款規(guī)定，締約一方法院在本條約生效后做出的已經(jīng)確定的民事、商事裁決，除因有關(guān)破產(chǎn)和倒閉程序問題造成的損失及因核能造成的損失外，在締約另一方境內(nèi)應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)與執(zhí)行。由此可見，有限的民事司法協(xié)助條約不能有效解決我國與沿線國家跨境破產(chǎn)相互承認(rèn)與協(xié)助問題，跨境破產(chǎn)雙邊與多邊協(xié)議供給不足對(duì)該領(lǐng)域的司法合作形成障礙。

(三)我國跨境破產(chǎn)制度缺失對(duì)承認(rèn)沿線國家破產(chǎn)程序的限制

在缺乏雙邊與多邊協(xié)議的情況下，沿線國家破產(chǎn)程序在我國的效力依賴我國法律的保障?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第五條規(guī)定，外國法院做出的破產(chǎn)判決、裁定，涉及債務(wù)人在我國領(lǐng)域內(nèi)財(cái)產(chǎn)的，法院將依照國際條約和互惠原則進(jìn)行審查，對(duì)不違反我國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益，不損害我國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人合法權(quán)益的外國破產(chǎn)判決和裁定予以承認(rèn)和執(zhí)行。上述規(guī)定為沿線國家破產(chǎn)程序在我國獲得承認(rèn)與協(xié)助提供了法律依據(jù)，但從內(nèi)容上看，現(xiàn)行跨境破產(chǎn)制度存在內(nèi)容缺失、規(guī)則模糊、制度設(shè)計(jì)沒有充分考慮跨境破產(chǎn)特殊性等問題，在實(shí)踐中容易引發(fā)跨境破產(chǎn)司法協(xié)助的困境。主要表現(xiàn)于以下幾方面：第一，對(duì)外國破產(chǎn)判決和裁定界定不明確，沒有將破產(chǎn)宣告裁定和與破產(chǎn)有關(guān)判決的承認(rèn)予以區(qū)分，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)于承認(rèn)什么以及相應(yīng)的救濟(jì)措施不明晰。第二，類比民事訴訟法的規(guī)定以互惠和公共政策作為承認(rèn)條件，但對(duì)互惠關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)以及破產(chǎn)案件中公共政策例外條款適用的情形未有明確的指引。第三，規(guī)定承認(rèn)外國破產(chǎn)程序以不損害我國債權(quán)人合法權(quán)益為條件，但未對(duì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出解釋，容易在實(shí)踐中產(chǎn)生對(duì)本國債權(quán)人的過度保護(hù)，影響對(duì)沿線國家破產(chǎn)程序的承認(rèn)與協(xié)助。第四，沒有考慮跨境破產(chǎn)司法協(xié)助措施的特殊性，導(dǎo)致法院在對(duì)外國破產(chǎn)程序提供救濟(jì)措施的范圍上沒有明確的法律依據(jù)。

立法簡單化限制了司法功能的發(fā)揮，《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施十余年來，我國法院審理的跨境破產(chǎn)案件數(shù)量很少，沒有積累豐富的司法經(jīng)驗(yàn)，審理涉“一帶一路”跨境破產(chǎn)案件存在應(yīng)對(duì)不足的問題。實(shí)際上，涉“一帶一路”跨境破產(chǎn)問題已經(jīng)顯現(xiàn)。在韓進(jìn)海運(yùn)集團(tuán)破產(chǎn)案中，債務(wù)人在我國境內(nèi)有大量財(cái)產(chǎn)，雖然韓國破產(chǎn)管理人最終未向我國法院提出承認(rèn)申請(qǐng)，從外國法院受理韓進(jìn)破產(chǎn)案涉及的法律問題反觀我國跨境破產(chǎn)法，在承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的范圍與審查條件、對(duì)本國債權(quán)人保護(hù)條款的合理適用以及可以提供的救濟(jì)措施等方面，我國現(xiàn)行立法尚存在空白或規(guī)定不明確的問題。我國與沿線國家投資與貿(mào)易快速發(fā)展必然帶來跨境破產(chǎn)案件數(shù)量的增加，跨境破產(chǎn)制度的缺失將限制我國對(duì)沿線國家破產(chǎn)程序效力的承認(rèn)，不利于為吸引沿線國家投資營造友好的投資環(huán)境。

基于我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產(chǎn)司法合作的現(xiàn)狀與存在的問題，有必要從國際與國內(nèi)兩個(gè)層面創(chuàng)建跨境破產(chǎn)司法合作機(jī)制，完善相應(yīng)司法協(xié)助法律制度。

二、建立“一帶一路”跨境破產(chǎn)雙邊與多邊司法合作機(jī)制

“一帶一路”沿線國家跨境破產(chǎn)法發(fā)展不平衡，不少國家跨境破產(chǎn)立法簡單化或者處于空白狀態(tài)，我國與沿線國家簽訂的司法協(xié)助條約均沒有針對(duì)跨境破產(chǎn)的特別規(guī)定，甚至與一些國家還沒有簽訂包括判決承認(rèn)和執(zhí)行的司法協(xié)助條約，導(dǎo)致我國企業(yè)在“走出去”過程中，一旦進(jìn)入破產(chǎn)重整或清算程序，對(duì)位于境外的財(cái)產(chǎn)申請(qǐng)沿線國法院給予承認(rèn)和協(xié)助缺乏明確的法律依據(jù)。另外，在我國跨境破產(chǎn)制度尚不完善的情況下，沿線國家意圖依據(jù)雙邊與多邊協(xié)議獲得我國法院的司法協(xié)助也沒有充分法律保障。我國與“一帶一路”沿線國家建立跨境破產(chǎn)雙邊與多邊合作機(jī)制對(duì)保護(hù)各國投資者利益具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。沿線國家社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、法律文化傳統(tǒng)不同，難以提供統(tǒng)一的國際協(xié)議文本，可以借鑒國際上已有經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)參與協(xié)議的“一帶一路”沿線國家的實(shí)際情況，考慮從以下幾方面建立相應(yīng)的跨境破產(chǎn)合作機(jī)制。

(一)借鑒主從破產(chǎn)程序模式與中心法院管轄制度

跨境破產(chǎn)司法合作模式的選擇取決于各國對(duì)破產(chǎn)域外效力和保護(hù)本土利益協(xié)調(diào)機(jī)制的認(rèn)同。從目前已有的跨境破產(chǎn)國際合作機(jī)制看，以有限普及主義為理論基礎(chǔ)的主從破產(chǎn)程序模式具有更廣泛的適用空間。

主從破產(chǎn)程序模式的基本架構(gòu)是以與債務(wù)人破產(chǎn)聯(lián)系最密切的法院啟動(dòng)的破產(chǎn)程序?yàn)橹行?，主要破產(chǎn)程序在合作協(xié)議的參與國具有普及效力，其他國家應(yīng)當(dāng)像對(duì)待國內(nèi)破產(chǎn)程序一樣給予中止個(gè)別清償和針對(duì)債務(wù)人訴訟的救濟(jì)，在最大范圍內(nèi)保證破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在主要破產(chǎn)程序中進(jìn)行統(tǒng)一管理與分配。如果債務(wù)人同時(shí)在其他國家有持續(xù)的經(jīng)營活動(dòng)、經(jīng)營場所和運(yùn)營財(cái)產(chǎn)，則允許這些國家啟動(dòng)當(dāng)?shù)仄飘a(chǎn)程序根據(jù)本國破產(chǎn)法處分位于其境內(nèi)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。歐盟是采取主從破產(chǎn)程序模式的代表，盡管共同體成員經(jīng)濟(jì)一體化程度很高，依然無法克服破產(chǎn)法律沖突對(duì)絕對(duì)普及主義推行的障礙。承認(rèn)從程序根據(jù)成員國法律對(duì)位于其境內(nèi)財(cái)產(chǎn)的控制是協(xié)調(diào)各國破產(chǎn)法沖突的有效手段。(14)《歐盟破產(chǎn)程序條例》(2015)在序言第22段中指出，共同體內(nèi)各國破產(chǎn)實(shí)體法存在差異，無例外的適用破產(chǎn)程序啟動(dòng)地的法律面臨困難，例如，各成員國關(guān)于物權(quán)擔(dān)保的法律并不相同，債權(quán)人享有優(yōu)先權(quán)的規(guī)定也存在差異。應(yīng)采取兩種方式解決上述問題，一方面對(duì)重要權(quán)利和法律關(guān)系(如對(duì)物權(quán)和雇傭合同)制定法律適用的特殊規(guī)則，另一方面應(yīng)當(dāng)允許效力僅限于本國境內(nèi)財(cái)產(chǎn)的當(dāng)?shù)仄飘a(chǎn)程序與外國主要破產(chǎn)程序同時(shí)存在?！耙粠б宦贰毖鼐€國家破產(chǎn)法律制度差異很大，破產(chǎn)法現(xiàn)代化水平不同，由一個(gè)破產(chǎn)程序管理債務(wù)人位于沿線國家所有破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不具有可行性，主從破產(chǎn)程序模式在促進(jìn)沿線國家跨境破產(chǎn)司法合作的同時(shí)，兼顧各國破產(chǎn)制度的差異和對(duì)本土債權(quán)人利益保護(hù)的需要，有利于涉“一帶一路”跨境破產(chǎn)爭議的有效解決。

在主從破產(chǎn)程序模式下，中心法院管轄權(quán)的確定標(biāo)準(zhǔn)是各國需要協(xié)商的核心問題。從國際立法文本以及部分采納《示范法》的沿線國家立法看，債務(wù)人主要利益中心標(biāo)準(zhǔn)獲得更多認(rèn)同。債務(wù)人主要利益中心標(biāo)準(zhǔn)具有彈性化與靈活性的特點(diǎn)，它以債務(wù)人注冊(cè)登記地為基本判斷依據(jù)，當(dāng)債務(wù)人實(shí)際經(jīng)營管理中心與注冊(cè)登記地分離時(shí)，可以推翻注冊(cè)登記地法院的管轄權(quán)，從根本上保證法院受理破產(chǎn)案件的合理基礎(chǔ)。我國破產(chǎn)法以債務(wù)人住所作為破產(chǎn)管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上與主要利益中心沒有矛盾，在相關(guān)國際協(xié)議中接受該標(biāo)準(zhǔn)作為主要破產(chǎn)程序的管轄權(quán)依據(jù)有利于和國際規(guī)則對(duì)接，在沿線國家形成統(tǒng)一規(guī)則。需要注意的是，債務(wù)人主要利益中心標(biāo)準(zhǔn)在適用過程中，應(yīng)防止當(dāng)事人通過惡意轉(zhuǎn)移主要利益中心損害債務(wù)人與債權(quán)人整體利益的行為。(15)為避免主要利益中心的任意變動(dòng)給債務(wù)人和債權(quán)人整體利益帶來損害，2015年新修訂的《歐盟破產(chǎn)程序條例》通過了限制惡意改變主要利益中心的規(guī)范。根據(jù)《歐盟破產(chǎn)程序條例》(2015)序言(30)與第3條規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)確定債務(wù)人真實(shí)的主要利益中心所在地。為防止欺詐和挑選法院的濫用，法人或經(jīng)營業(yè)務(wù)的個(gè)人在破產(chǎn)程序啟動(dòng)前3個(gè)月將注冊(cè)地或主要營業(yè)地轉(zhuǎn)移到其他國家，個(gè)人在破產(chǎn)程序啟動(dòng)前6個(gè)月將慣常居所轉(zhuǎn)移到其他國家的，債務(wù)人注冊(cè)地、主要營業(yè)地、慣常居所為主要利益中心的假設(shè)將被推翻。在國際管轄權(quán)條款上，《歐盟破產(chǎn)程序條例》做出相應(yīng)的修改，規(guī)定法人在破產(chǎn)程序啟動(dòng)前3個(gè)月轉(zhuǎn)移注冊(cè)辦事機(jī)構(gòu)的，該注冊(cè)機(jī)構(gòu)所在地不得作為主要利益中心；從事經(jīng)營活動(dòng)的個(gè)人在破產(chǎn)程序啟動(dòng)前3個(gè)月轉(zhuǎn)移個(gè)人主要營業(yè)地的，該營業(yè)地不得推定為債務(wù)人的主要利益中心；其他個(gè)人債務(wù)人的破產(chǎn)，在破產(chǎn)程序啟動(dòng)前6個(gè)月轉(zhuǎn)移其慣常居所的，該地點(diǎn)也不得認(rèn)定為債務(wù)人的主要利益中心。當(dāng)然，并不排除在雙邊與多邊協(xié)議中采用符合參與方現(xiàn)行破產(chǎn)管轄權(quán)制度的客觀標(biāo)準(zhǔn)。不管采用何種標(biāo)準(zhǔn)，中心法院的確定應(yīng)當(dāng)著重考量法院審理跨境破產(chǎn)案件的便利性與公平性，以及企業(yè)拯救功能的實(shí)現(xiàn)。

(二)建立平行破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)與合作機(jī)制

在主從破產(chǎn)程序模式下，針對(duì)單一債務(wù)人可能存在分散于不同沿線國家的若干并行存在的破產(chǎn)程序，如果平行程序間缺乏有效的協(xié)調(diào)與合作，則不利于沿線國家提高審理跨境破產(chǎn)案件的效率。

在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易聯(lián)系緊密的國家之間，區(qū)域性跨境破產(chǎn)司法合作協(xié)議呈現(xiàn)出限制從程序?qū)χ饕飘a(chǎn)程序效力影響的趨勢。以歐盟為例，2000年通過的《歐盟條例》雖然在管轄權(quán)和申請(qǐng)人資格上對(duì)啟動(dòng)從程序做出限制，但是總的來看更多強(qiáng)調(diào)從程序啟動(dòng)的合理性，限制了主要破產(chǎn)程序的普及效力。為解決上述問題，2015年《歐盟條例》修正案賦予主要破產(chǎn)程序管理人對(duì)從程序的干預(yù)權(quán)，最大限度保證了主要破產(chǎn)程序在歐盟境內(nèi)的效力。為加強(qiáng)主要破產(chǎn)程序的主導(dǎo)作用，主程序破產(chǎn)管理人有權(quán)介入同時(shí)進(jìn)行的從屬破產(chǎn)程序，特別是主要破產(chǎn)程序意圖拯救債務(wù)人，或者準(zhǔn)備將債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)和業(yè)務(wù)作為整體出售時(shí)，可以申請(qǐng)中止從程序。并且，只要主程序的破產(chǎn)管理人采取適當(dāng)措施確保從程序中債權(quán)人的利益，啟動(dòng)從程序的法院應(yīng)全部或部分中止清算，只有這種請(qǐng)求對(duì)債權(quán)人造成明顯不利的情況下方能被拒絕。(16)《歐盟破產(chǎn)程序條例》(2015)第36、38條。在保護(hù)從程序債權(quán)人合理實(shí)現(xiàn)債權(quán)的情況下擴(kuò)張主要破產(chǎn)程序的域外效力是降低破產(chǎn)成本、拯救企業(yè)，以此在最大限度內(nèi)實(shí)現(xiàn)債務(wù)人和債權(quán)人整體利益的制度選擇。當(dāng)然，歐盟的制度模式與成員國破產(chǎn)法現(xiàn)代化水平普遍較高的現(xiàn)實(shí)狀況相符，我國與破產(chǎn)法律制度比較完善的“一帶一路”沿線國家建立跨境破產(chǎn)合作機(jī)制可以借鑒歐盟平行破產(chǎn)協(xié)調(diào)機(jī)制的合理因素。

建立平行破產(chǎn)程序法院及破產(chǎn)管理人相互之間的合作機(jī)制是提高跨境破產(chǎn)案件審理效率的優(yōu)選路徑。從目前跨境破產(chǎn)國際立法文本看，在平行破產(chǎn)程序合作機(jī)制上形成了比較成熟的方案。一是建立平行破產(chǎn)程序協(xié)調(diào)人制度，由不同國家的法院指定專門的人或機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)平行破產(chǎn)程序間的協(xié)調(diào)與合作，協(xié)調(diào)人的職能包括在不同程序間傳遞信息、促進(jìn)當(dāng)事人合意解決問題、擬定跨境破產(chǎn)重整方案等，同時(shí)負(fù)有定期向各破產(chǎn)程序所涉及的法院報(bào)告與破產(chǎn)有關(guān)事項(xiàng)的義務(wù)。二是建立債務(wù)人資產(chǎn)管理與監(jiān)督的協(xié)調(diào)與合作機(jī)制。位于不同國家的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在變現(xiàn)、處分和管理方面的協(xié)調(diào)有助于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化，在最大限度內(nèi)避免爭議，在跨境重整案件中對(duì)促進(jìn)企業(yè)再生具有重要價(jià)值。資產(chǎn)管理與監(jiān)督的協(xié)調(diào)與合作主要包括調(diào)查債務(wù)人資產(chǎn)狀況、追回破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)并防止其價(jià)值減損、對(duì)資產(chǎn)監(jiān)管責(zé)任的分配、就位于多個(gè)破產(chǎn)程序中的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行聯(lián)合銷售以及對(duì)債務(wù)人啟動(dòng)后融資的籌措與管理等方面。三是建立聯(lián)合聽審制度。在北美自由貿(mào)易區(qū)，不少跨境破產(chǎn)案件通過參與國法院間聯(lián)合聽審的創(chuàng)新方式予以解決。法院可以通過視頻會(huì)議等形式同時(shí)參加另一國法院正在進(jìn)行的程序。在案件審理之前，法院將與案件有關(guān)的證據(jù)材料或者其他書面材料發(fā)送至另一法院，也有權(quán)就聯(lián)合聽審的程序、管理或者初期出現(xiàn)的問題與其他法院進(jìn)行交流加以協(xié)調(diào)和解決。在聯(lián)合聽審之后，法院有權(quán)同另一法院進(jìn)行交流，決定雙方是否可以共同做出判令，以及就相關(guān)的程序或?qū)嶓w方面的問題進(jìn)行協(xié)調(diào)解決。

在建立“一帶一路”跨境破產(chǎn)合作機(jī)制中，上述國際經(jīng)驗(yàn)提供了可供選擇的思路與方案。同時(shí)應(yīng)注意到，“一帶一路”沿線國家司法制度不同，有的國家對(duì)法院和破產(chǎn)管理人間的直接聯(lián)系采取友好態(tài)度，有的國家沒有為法院與破產(chǎn)管理人之間的合作提供法律依據(jù)。在“一帶一路”跨境破產(chǎn)雙邊與多邊協(xié)議簽訂中，有必要考慮和尊重不同國家的司法制度和法律傳統(tǒng)，采取不同的合作方式。

(三)構(gòu)建法院間信息交流與共享制度

跨境破產(chǎn)案件中的信息交流與共享不僅有利于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化，便利跨境重整計(jì)劃的實(shí)施，對(duì)防止債權(quán)人在多個(gè)破產(chǎn)程序中獲得超額清償也具有防范與控制作用。從國際上現(xiàn)有的跨境破產(chǎn)司法合作文本看，建立法院間的信息交流與共享制度是共同的選擇。

北美自由貿(mào)易區(qū)較早在美國、加拿大和墨西哥三國推行法院間直接聯(lián)系與溝通制度?！侗泵雷杂少Q(mào)易區(qū)跨國破產(chǎn)合作原則》明確提出，在國內(nèi)法允許的最大限度內(nèi)，破產(chǎn)程序涉及的或是要求外國破產(chǎn)法院協(xié)助的法院之間應(yīng)該直接或是通過破產(chǎn)管理人進(jìn)行交流。(17)《北美自由貿(mào)易區(qū)跨國破產(chǎn)合作原則》程序原則10。為進(jìn)一步細(xì)化法院間聯(lián)系與交流的規(guī)則，美國法律學(xué)會(huì)在已有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上編纂《適用于跨國案件法院間交流的指引》，在不同國家法院間搭建了簡化、便捷的綠色通道。一國法院可以直接接收來自外國法院、法官以及外國法院授權(quán)代表的信息，對(duì)來自外國法官的信息可以直接或者通過本國法官、法院授權(quán)的代表回復(fù)。(18)《適用于跨國案件法院間交流的指引》第5條。與北美自由貿(mào)易區(qū)不同，考慮到部分成員國不允許法院之間進(jìn)行直接的交流，歐盟采用通過法院任命的個(gè)人或機(jī)構(gòu)代表法院進(jìn)行直接聯(lián)系和信息交流的模式。(19)《歐盟破產(chǎn)程序條例》(2015)第41條?！耙粠б宦贰毖鼐€國家司法制度不同，我國與沿線國家建立雙邊與多邊信息交流與共享機(jī)制可以根據(jù)不同情況選擇合適的模式。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展為法院間的信息溝通與共享提供新的手段。歐盟已經(jīng)在區(qū)域內(nèi)建立電子司法門戶網(wǎng)站，便于成員國法院查詢破產(chǎn)案件在各國登記的信息。新《歐盟條例》相應(yīng)規(guī)定了保護(hù)成員國破產(chǎn)登記系統(tǒng)與電子司法門戶網(wǎng)站信息安全的規(guī)定。在沿線國家中，新加坡最高法院于2016年設(shè)立破產(chǎn)司法交流聯(lián)盟，并出臺(tái)《法院之間關(guān)于跨境破產(chǎn)事務(wù)交流合作指引》和《法院之間的交流模式范本》兩個(gè)法律文件，對(duì)參與成員就跨境破產(chǎn)司法程序事項(xiàng)交流的具體模式與方式等問題做出規(guī)定。(20)龍光偉、王芳、葉浪花：《“一帶一路”背景下中國跨境破產(chǎn)發(fā)展路徑選擇：新加坡跨境破產(chǎn)發(fā)展歷程的經(jīng)驗(yàn)與啟示》，《人民司法》2020年第1期。雖然“一帶一路”沿線國家現(xiàn)階段實(shí)現(xiàn)各國破產(chǎn)信息的充分共享尚缺乏技術(shù)和制度基礎(chǔ)，但我國與部分沿線國家已經(jīng)在利用信息手段提升司法能力方面達(dá)成共識(shí)，為進(jìn)一步構(gòu)建跨境破產(chǎn)信息溝通與共享制度奠定了基礎(chǔ)。(21)2017年6月8日，第二屆中國—東盟大法官論壇在南寧舉行，與會(huì)各國最高法院高度重視信息化時(shí)代在司法領(lǐng)域?qū)π畔⒓夹g(shù)的應(yīng)用，支持采用信息手段提升司法能力和水平。論壇通過的《南寧聲明》在一定程度上為實(shí)現(xiàn)區(qū)域內(nèi)破產(chǎn)信息共享提供了初期設(shè)想。黃圓圓：《“一帶一路”倡議下的跨界破產(chǎn)合作及中國的因應(yīng)》，《武大國際法評(píng)論》2018年第2期。法院間交流的新加坡經(jīng)驗(yàn)為我國和沿線國家建立跨境破產(chǎn)司法交流機(jī)制提供實(shí)踐參考，我國在利用信息化手段審理破產(chǎn)案件的審判實(shí)踐中也積累了有益經(jīng)驗(yàn)，(22)2016年8月1日，全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息平臺(tái)上線運(yùn)行，破產(chǎn)審判信息化建設(shè)取得了階段性成果。債權(quán)人會(huì)議、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處置、吸引戰(zhàn)略投資人都可以通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行。這既是破產(chǎn)法律制度的一次全新革命，標(biāo)志著破產(chǎn)工作進(jìn)入了信息化時(shí)代，也是中國破產(chǎn)審判實(shí)踐對(duì)全球營商環(huán)境治理的積極貢獻(xiàn)。參見賀小榮：《建設(shè)適應(yīng)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系的破產(chǎn)法治 》，《人民法院報(bào)》，2017年11月15日，第7版。有必要將其推廣到跨境破產(chǎn)雙邊與多邊司法合作機(jī)制中。

三、完善我國承認(rèn)與協(xié)助沿線國家破產(chǎn)程序制度

在國內(nèi)層面完善我國跨境破產(chǎn)承認(rèn)與協(xié)助制度，承認(rèn)沿線國家破產(chǎn)程序在我國的效力是吸引投資、營造法治化營商環(huán)境的法律保障。我國有必要從以下幾方面對(duì)相關(guān)制度予以完善。

(一)明確界定承認(rèn)與協(xié)助的對(duì)象

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條第2款規(guī)定，跨境破產(chǎn)司法協(xié)助的對(duì)象是外國法院做出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)判決和裁定?！捌飘a(chǎn)判決和裁定”主要包括兩種類型：一是外國法院作出的破產(chǎn)宣告裁定，二是外國法院在審理破產(chǎn)案件中做出的諸如抵銷權(quán)、撤銷權(quán)等與破產(chǎn)有關(guān)的判決。我國破產(chǎn)法未將二者進(jìn)行區(qū)分，在實(shí)踐中容易混淆承認(rèn)的對(duì)象與相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)和救濟(jì)措施。實(shí)際上，承認(rèn)對(duì)象不同，承認(rèn)條件與救濟(jì)措施并不相同。例如，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)1997年出臺(tái)的《示范法》主要解決外國破產(chǎn)程序效力的承認(rèn)與協(xié)助問題，而2018年通過的《與破產(chǎn)有關(guān)判決承認(rèn)與執(zhí)行的示范法》主要解決外國破產(chǎn)宣告裁決之外與破產(chǎn)有關(guān)判決的承認(rèn)與執(zhí)行，兩個(gè)示范法在承認(rèn)條件與救濟(jì)措施上存在很大差異。從沿線國家成熟的立法例看，對(duì)承認(rèn)對(duì)象通常做出明確的規(guī)定。例如，《新加坡公司法》在跨境破產(chǎn)部分中規(guī)定，本法適用于外國法院或外國代表就有關(guān)某項(xiàng)外國程序事宜尋求新加坡協(xié)助的事項(xiàng)。所謂“外國程序”是指在某一外國依照與破產(chǎn)有關(guān)的法律實(shí)施的集體司法程序或行政程序，包括臨時(shí)程序，在這一程序中，為達(dá)到重組或清算目的，債務(wù)人的資產(chǎn)和事務(wù)由某一外國法院控制或監(jiān)督。(23)參見2017年《新加坡公司法》附錄十第1條第1款、第2(h)條。

沿線國家法律對(duì)破產(chǎn)程序的界定不同，有的破產(chǎn)程序雖不在破產(chǎn)法中規(guī)定，但符合破產(chǎn)程序的特點(diǎn)；有的雖有破產(chǎn)之名，卻不具備集體清償?shù)男再|(zhì)。我國可以借鑒新加坡的做法，從集體清償和程序啟動(dòng)目的兩個(gè)方面界定承認(rèn)的對(duì)象，防止因各國破產(chǎn)制度的差異對(duì)外國程序做出不正確的認(rèn)定。當(dāng)然，對(duì)金融機(jī)構(gòu)等特殊性質(zhì)的破產(chǎn)程序可以作為例外予以排除。從對(duì)等角度，我國首先需要明確對(duì)沿線國家破產(chǎn)宣告裁決的承認(rèn)，如果涉及有關(guān)破產(chǎn)判決的承認(rèn)，應(yīng)從管轄權(quán)、程序正當(dāng)性、法律適用以及對(duì)本國破產(chǎn)程序的影響等多個(gè)因素考慮是否予以承認(rèn)。(24)參見王欣新、梁閩海：《〈關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行與破產(chǎn)有關(guān)的判決示范法〉及其對(duì)我國跨境破產(chǎn)立法的借鑒意義》，《人民司法》2018年第34期。

(二)理性適用互惠原則

承認(rèn)外國破產(chǎn)程序是否需要附加互惠條件一直以來頗具爭議。反對(duì)派認(rèn)為，互惠要求實(shí)質(zhì)上是一種報(bào)復(fù)行為，以國家間關(guān)系損害當(dāng)事人利益是不足取的，附加互惠條件不利于跨境破產(chǎn)的國際合作。(25)該理論對(duì)跨境破產(chǎn)立法產(chǎn)生一定影響。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《跨境破產(chǎn)示范法》在承認(rèn)外國破產(chǎn)程序上不要求以互惠為條件，采納《示范法》的國家大多持有相同立場。近年來，一些國家在跨境破產(chǎn)法修改中取消了互惠條件，例如，2019年新修訂的《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》在跨境破產(chǎn)承認(rèn)與協(xié)助條件上取消了互惠要求。互惠的本質(zhì)是對(duì)等性，在跨境破產(chǎn)案件處理中不但具有維護(hù)國家司法主權(quán)平等的功能，更是促進(jìn)司法合作的重要手段?！耙粠б宦贰毖鼐€國家中尚有不少國家沒有跨境破產(chǎn)的法律規(guī)定，少數(shù)國家仍堅(jiān)持破產(chǎn)屬地主義，合理的互惠要求在一定程度上起到推動(dòng)沿線國家間跨境破產(chǎn)司法合作的作用?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第五條在承認(rèn)和執(zhí)行外國破產(chǎn)判決和裁定上要求進(jìn)行互惠審查在現(xiàn)階段具有合理性，但該條沒有規(guī)定互惠關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中如何理解與適用互惠原則存在爭議。

民事司法協(xié)助中互惠關(guān)系的認(rèn)定有三種做法：一是事實(shí)互惠，即要求對(duì)方國家有承認(rèn)與執(zhí)行本國判決的先例；二是法律互惠，即如果有證據(jù)證明根據(jù)對(duì)方國家法律本國判決可以獲得承認(rèn)與執(zhí)行，則認(rèn)定存在互惠關(guān)系；三是推定互惠，只要對(duì)方國家沒有以互惠為由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行本國判決的先例，就可推定存在互惠關(guān)系。事實(shí)互惠以存在外國法院承認(rèn)我國判決的先例為條件，在客觀上形成互惠關(guān)系的“囚徒困境”，導(dǎo)致法院間的循環(huán)報(bào)復(fù)，阻礙了民商事判決的跨國流通。目前，我國破產(chǎn)判決和裁定尚未有在“一帶一路”沿線國家獲得承認(rèn)的先例，如果以事實(shí)互惠為判斷標(biāo)準(zhǔn)將陷入跨境破產(chǎn)司法協(xié)助的困境。從我國目前對(duì)互惠的司法態(tài)度看，在與“一帶一路”沿線國家司法協(xié)助上已經(jīng)顯現(xiàn)出軟化互惠條件的傾向和放棄事實(shí)互惠的趨勢。(26)《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》提出，在沿線一些國家尚未與我國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定的情況下，根據(jù)國際司法合作交流意向、對(duì)方國家承諾將給予我國司法互惠等情況，可以考慮由我國法院先行給予對(duì)方國家當(dāng)事人司法協(xié)助。另外，實(shí)踐中也出現(xiàn)對(duì)互惠關(guān)系認(rèn)定條件過于寬松的現(xiàn)象。例如，在武漢市中級(jí)人民法院承認(rèn)德國地方破產(chǎn)法院破產(chǎn)裁定案中，對(duì)于德國破產(chǎn)管理人提出的承認(rèn)其控制并轉(zhuǎn)移破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求，法院并未查明德國法關(guān)于承認(rèn)外國破產(chǎn)程序及破產(chǎn)管理人權(quán)力的規(guī)定，以德國法院曾經(jīng)承認(rèn)我國一般民商事判決為由認(rèn)定兩國在跨境破產(chǎn)領(lǐng)域也存在互惠關(guān)系，(27)參見湖北省武漢市中級(jí)人民法院(2012)鄂武漢中民商外初字第00016號(hào)民事裁定書。忽略了跨境破產(chǎn)司法協(xié)助的特殊性。

從保留互惠條件國家的立法與司法實(shí)踐來看，法律互惠獲得比較普遍的認(rèn)同。在我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產(chǎn)承認(rèn)與協(xié)助問題上，以法律互惠作為判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)保障跨境破產(chǎn)判決和裁定的相互承認(rèn)與執(zhí)行具有實(shí)際效用和實(shí)施可行性。對(duì)尚未存在互惠先例的國家，如果有證據(jù)證明，根據(jù)該國法律我國法院做出的破產(chǎn)判決和裁定在同等條件下可以在該國獲得承認(rèn)與執(zhí)行的，認(rèn)定該國與我國存在互惠關(guān)系。

(三)合理保護(hù)本國債權(quán)人的利益

承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的結(jié)果是本國債權(quán)人的債權(quán)將根據(jù)外國破產(chǎn)法在外國破產(chǎn)程序中獲得清償。如果外國破產(chǎn)程序歧視本國債權(quán)人或者沒有對(duì)其正當(dāng)權(quán)利給予保護(hù)，就喪失了獲得司法協(xié)助的基礎(chǔ)。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條第2款規(guī)定：“外國破產(chǎn)判決和裁定損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人合法權(quán)益的不予承認(rèn)和執(zhí)行?！睆牧⒎康目矗撘?guī)定是為防止我國債權(quán)人參加外國破產(chǎn)程序受到不公平待遇或者正當(dāng)程序權(quán)利受到損害。因此，在適用時(shí)不宜做擴(kuò)大解釋，否則將回歸到破產(chǎn)屬地主義。本國債權(quán)人利益受到損害通常包括本國債權(quán)人沒有獲得適當(dāng)?shù)耐ㄖ?，在申?qǐng)啟動(dòng)破產(chǎn)程序、債權(quán)申報(bào)、破產(chǎn)分配、參加債權(quán)人會(huì)議等方面沒有獲得與其他債權(quán)人同等的待遇，從而對(duì)債權(quán)人利益帶來實(shí)質(zhì)性的損害。在韓進(jìn)海運(yùn)集團(tuán)破產(chǎn)案中，新加坡法院在審查該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)提出，在債權(quán)人待遇方面，法院應(yīng)當(dāng)考慮新加坡債權(quán)人在申請(qǐng)承認(rèn)的外國重整程序中是否獲得公正、平等待遇，任何偏向于本國債權(quán)人或特定債權(quán)的外國程序，均有可能被拒絕承認(rèn)及協(xié)助。(28)石靜霞、黃圓圓：《跨界破產(chǎn)中的承認(rèn)與救濟(jì)制度——基于“韓進(jìn)破產(chǎn)案”的觀察與分析》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期。因此，債權(quán)人合法權(quán)益保護(hù)應(yīng)關(guān)注債權(quán)是否獲得平等分配以及債權(quán)人是否享有平等參與破產(chǎn)程序的權(quán)利，在分配順序等實(shí)體問題上因破產(chǎn)法規(guī)定不同使我國債權(quán)人參與沿線國家破產(chǎn)程序獲得的利益低于參與本國程序的，不宜作為拒絕承認(rèn)的理由。

為保護(hù)本國債權(quán)人債權(quán)的優(yōu)先清償，部分國家采取“圍欄規(guī)則”處理外國破產(chǎn)債務(wù)人位于本國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，即破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在清償本國債權(quán)人有剩余后才可以移交外國破產(chǎn)程序進(jìn)行統(tǒng)一管理和分配?！皣鷻谝?guī)則”雖然在個(gè)案中有利于保護(hù)本國債權(quán)人利益，但在實(shí)質(zhì)上形成內(nèi)外債權(quán)人不平等的結(jié)果，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的提前分配對(duì)跨境重整的進(jìn)行也形成巨大障礙，不利于跨境破產(chǎn)案件公平高效的審理。在我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產(chǎn)司法合作中，合理保護(hù)本國債權(quán)人合法權(quán)益，以普及主義為基本導(dǎo)向，兼顧跨境破產(chǎn)司法合作目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，保證破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的最大化，保護(hù)債務(wù)人和內(nèi)外債權(quán)人的整體利益，對(duì)各國對(duì)外投資的穩(wěn)定發(fā)展具有長遠(yuǎn)的積極意義。

(四)明晰公共政策例外條款適用的邊界

公共政策作為維護(hù)本國重大利益和法律基本原則的安全閥，在涉外民商事判決的承認(rèn)與執(zhí)行中被各國普遍接受。在跨境破產(chǎn)司法協(xié)助中，公共政策也是必須予以考慮的因素。《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條將違反公共政策作為拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國破產(chǎn)判決和裁定的理由，但對(duì)破產(chǎn)案件公共政策的界定并不明晰，公共政策例外條款適用邊界的模糊不利于我國與沿線國家跨境破產(chǎn)的有效合作。

在公共政策例外條款的適用上，美國的司法實(shí)踐提供了經(jīng)驗(yàn)和做法。從已有判例看，公共政策在跨境破產(chǎn)案件中的適用主要有以下情形：一是外國破產(chǎn)程序違反破產(chǎn)法基本原則。在美國紐約東區(qū)法院審理的Gold & Honey破產(chǎn)案中，債務(wù)人向美國法院申請(qǐng)啟動(dòng)重整程序以獲得自動(dòng)中止的效力，并請(qǐng)求將該效力范圍擴(kuò)及債務(wù)人所有財(cái)產(chǎn)。該請(qǐng)求獲得美國法院支持后，針對(duì)同一債務(wù)人的以色列破產(chǎn)程序也請(qǐng)求美國法院承認(rèn)與協(xié)助，被美國法院拒絕。(29)See in re Gold & Honey, Ltd., 410 B.R.357, 373(Bankr.E.D.N.Y.2009).法院提出的主要理由是，承認(rèn)以色列破產(chǎn)程序?qū)⑦`反美國破產(chǎn)法自動(dòng)中止原則，導(dǎo)致破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不公平分配，將違反美國公共秩序。(30)Omer Shahid, “The Policy Exception:Has§1506 Been a Significant Obstacle in Aiding Foreign Bankruptcy Proceedings?”, Journal of International Business & Law,Vol.9,Issuel,2010.p.197.二是承認(rèn)外國破產(chǎn)程序違反憲法保護(hù)的基本權(quán)利。在美國紐約南區(qū)破產(chǎn)法院審理的一起涉及德國破產(chǎn)程序的跨境破產(chǎn)案件中，債務(wù)人在德國法院被宣告破產(chǎn)后，破產(chǎn)管理人向美國法院提出承認(rèn)并協(xié)助德國破產(chǎn)程序的申請(qǐng)。其中一項(xiàng)主要的協(xié)助措施是請(qǐng)求美國法院批準(zhǔn)其進(jìn)入債務(wù)人的電子郵箱，以了解債務(wù)人在美國的財(cái)產(chǎn)情況以及變賣破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的信息。法院認(rèn)為，隱私權(quán)是美國憲法保護(hù)的基本權(quán)利，德國破產(chǎn)管理人提出的協(xié)助措施侵犯了債務(wù)人的隱私權(quán)，如果予以承認(rèn)與協(xié)助將明顯違反公共政策，法院最終拒絕德國破產(chǎn)管理人的申請(qǐng)。(31)See in re Toft，453 B.R.186(S.D.N.Y.2011).三是外國破產(chǎn)程序剝奪當(dāng)事人的正當(dāng)程序權(quán)利。美國債權(quán)人在外國破產(chǎn)程序中被剝奪正當(dāng)程序權(quán)利也可能成為法院援引公共政策例外條款的理由。在美國俄克拉荷馬州東區(qū)法院審理的涉及意大利破產(chǎn)程序的跨境破產(chǎn)案中，美國債權(quán)人沒有收到意大利法院啟動(dòng)重整程序的通知，導(dǎo)致錯(cuò)過債權(quán)申報(bào)期限，喪失了在意大利重整程序中行使表決權(quán)的權(quán)利。法院認(rèn)為，啟動(dòng)破產(chǎn)程序的知情權(quán)、債權(quán)申報(bào)與參與表決的權(quán)利屬于債權(quán)人基本的程序權(quán)利，直接影響到破產(chǎn)程序的公正性。意大利破產(chǎn)重整程序?qū)鶛?quán)人正當(dāng)程序權(quán)利的剝奪違反公共政策，不應(yīng)予以承認(rèn)。(32)See in re Sivec SRL,476 B.R.310(E.D.Oklahoma 2012).

從跨境破產(chǎn)司法實(shí)踐看，總體上對(duì)以公共政策為由拒絕承認(rèn)外國破產(chǎn)程序持謹(jǐn)慎態(tài)度。一般來說，法院不會(huì)因?yàn)橥鈬飘a(chǎn)法與本國破產(chǎn)法存在差異認(rèn)定外國破產(chǎn)程序違反公共秩序，而是將其限制在違反憲法和破產(chǎn)法基本原則的范疇內(nèi)。對(duì)于剝奪當(dāng)事人正當(dāng)程序權(quán)利是否屬于公共政策的范圍存在爭議，從我國簽訂的民事司法協(xié)助條約看，程序正當(dāng)性是獨(dú)立于公共政策例外條款的審查條件，不宜將其與公共政策混同。我國法院在涉“一帶一路”跨境破產(chǎn)案件審理中一方面需要注意破產(chǎn)案件中公共政策適用的情形，另一方面應(yīng)防止對(duì)公共政策進(jìn)行擴(kuò)大化解釋，避免使其成為我國與沿線國家進(jìn)行跨境破產(chǎn)司法合作的障礙。

(五)補(bǔ)充跨境破產(chǎn)協(xié)助措施的規(guī)定

我國現(xiàn)行立法沒有關(guān)于外國破產(chǎn)程序協(xié)助措施的規(guī)定，沿線國家破產(chǎn)程序在我國可以獲得何種救濟(jì)沒有法律依據(jù)。我國有必要在以下兩方面增補(bǔ)跨境破產(chǎn)協(xié)助措施的規(guī)定：一是規(guī)定承認(rèn)決定做出前的臨時(shí)救濟(jì)措施。為防止破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在法院做出承認(rèn)決定之前被轉(zhuǎn)移、處分或者出現(xiàn)價(jià)值減損，法院在受理承認(rèn)申請(qǐng)之后，承認(rèn)決定做出之前可以決定中止執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、暫停債務(wù)人處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)或者在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保，允許對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保值處理。二是規(guī)定承認(rèn)決定做出后的協(xié)助措施。一旦法院做出承認(rèn)決定，應(yīng)當(dāng)中止對(duì)債務(wù)人及其財(cái)產(chǎn)提起個(gè)別訴訟、中止執(zhí)行債務(wù)人財(cái)產(chǎn)、暫停債務(wù)人處分其財(cái)產(chǎn)的行為。經(jīng)外國破產(chǎn)代表申請(qǐng)，可以將債務(wù)人位于我國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)移交外國破產(chǎn)程序進(jìn)行統(tǒng)一分配。由于轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)意味著放棄對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，建議法院在采取此項(xiàng)措施時(shí)附加批準(zhǔn)程序，防止本國債權(quán)人利益受到損害。

四、結(jié) 論

高效運(yùn)行的跨境破產(chǎn)司法合作機(jī)制是國際投資與貿(mào)易健康發(fā)展的護(hù)身符。它不但在資產(chǎn)分散化與破產(chǎn)法律沖突長期性的現(xiàn)實(shí)困境中找到破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化和跨境重整的出路，為債務(wù)人的重生或退出以及債權(quán)最大限度地實(shí)現(xiàn)提供保障，也提高了不同國家債權(quán)人對(duì)跨境破產(chǎn)的預(yù)期和進(jìn)行跨國投資的積極性。在“一帶一路”建設(shè)進(jìn)入高質(zhì)量發(fā)展的新階段，我國與沿線國家建立跨境破產(chǎn)司法合作機(jī)制并完善相應(yīng)制度具有重要意義。

“一帶一路”沿線國家跨境破產(chǎn)法發(fā)展不平衡，不少國家跨境破產(chǎn)立法簡單化，甚至處于空白狀態(tài)，跨境破產(chǎn)雙邊與多邊協(xié)議呈現(xiàn)嚴(yán)重供給不足的狀況，我國破產(chǎn)程序在沿線國家的效力缺乏法律保障。我國投資者一旦進(jìn)入重整或清算程序?qū)⒚媾R境外財(cái)產(chǎn)無法收回的巨大風(fēng)險(xiǎn)，與沿線國家建立跨境破產(chǎn)雙邊與多邊合作機(jī)制是走出困境的有效路徑。基于沿線國家破產(chǎn)法律制度與現(xiàn)代化程度差異較大的實(shí)際情況，建立以主要破產(chǎn)程序?yàn)橹鞯钠叫衅飘a(chǎn)協(xié)調(diào)機(jī)制和法院間信息溝通與共享制度是目前適合的方案。在主從破產(chǎn)程序模式構(gòu)建中，可以考慮以債務(wù)人主要利益中心作為中心法院管轄權(quán)的確定標(biāo)準(zhǔn)，配套防止挑選法院的制度保證債務(wù)人和債權(quán)人整體利益的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)建立平行破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)機(jī)制。此外，我國應(yīng)當(dāng)充分利用智慧法院的建設(shè)成果，參考?xì)W盟、北美自由貿(mào)易區(qū)與新加坡經(jīng)驗(yàn)，推動(dòng)我國與沿線國家跨境破產(chǎn)信息溝通與共享機(jī)制的形成。

完善的承認(rèn)與協(xié)助外國破產(chǎn)程序制度是我國優(yōu)化營商環(huán)境的重要指標(biāo)，也是“一帶一路”貿(mào)易暢通的法律保障。我國有必要明確跨境破產(chǎn)的承認(rèn)對(duì)象與協(xié)助措施，對(duì)沿線國家請(qǐng)求承認(rèn)的破產(chǎn)宣告裁定和破產(chǎn)判決予以區(qū)分，對(duì)予以承認(rèn)的外國破產(chǎn)程序做出明確界定，同時(shí)增補(bǔ)承認(rèn)前的臨時(shí)救濟(jì)措施和承認(rèn)后的協(xié)助措施，提高我國跨境破產(chǎn)制度的確定性和可操作性。在《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條的理解與適用上，確立法律互惠的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從程序公正和促進(jìn)跨境破產(chǎn)司法合作的雙重維度對(duì)本國債權(quán)人利益予以合理保護(hù)，明晰公共政策例外條款在跨境破產(chǎn)案件中適用的邊界，構(gòu)建兼顧跨境破產(chǎn)司法協(xié)助與本土利益保護(hù)的友好、透明、具有可操作性的跨境破產(chǎn)制度。