聶友倫

一、問題的提出

刑事審判通常在控辯雙方在場的情形下展開，并由中立的法官居中裁決，這種外觀的審判制度被稱為“對席審判”。(1)參見[日]光藤景皎：《口述刑事訴訟法》(中)，東京：成文堂1998年版，第63頁。對席審判制度乃直接審理原則的貫徹，是被告人訴訟主體地位的客觀表現(xiàn)，在保障司法中立、控辯平等與形式公正等方面有著重要意義，同時也是現(xiàn)代法治國家奉行的一項重要審判原則。(2)張艷麗等：《訴訟程序與制度前沿專論》，北京：中國法制出版社2012年版，第414頁。但是，刑事審判制度本身無法確保被告人于開庭期日出庭，在司法實踐中時常出現(xiàn)因被告患有疾病、逃跑從而使訴訟程序陷入癱瘓的情形，這既不利于迅速解決糾紛以恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系，也不利于保障各方訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)利。此外，就一些輕微案件而言，要求或強制被告人出庭除徒增訴累之外，對案件的公正處理亦無實益。為解決上述實踐問題，世界許多國家刑事訴訟法制均規(guī)定了缺席審判制度，對被告人逃避審判、自愿放棄出庭權(quán)或者無必要出庭的案件在被告人未出庭的情形下進行審理，并將其作為對審制度的例外。(3)鄧思清：《刑事缺席審判制度研究》，《法學(xué)研究》2007年第3期。

我國司法實踐同樣面臨著類似問題，但因為立法長期未設(shè)立缺席審判制度，僅以對席審判為刑事審判的唯一模式，所以訴訟在特定情形下無法順利進行。譬如，在審判階段被告人因嚴重疾病無法出庭時，根據(jù)《刑事訴訟法》第206條的規(guī)定，“可以中止審理”；在審前階段犯罪嫌疑人為逃避刑事制裁逃跑而不在案的，2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱“《高檢規(guī)則》”)第158條第3款規(guī)定，“對于移送起訴的案件，犯罪嫌疑人在逃的，應(yīng)當(dāng)要求公安機關(guān)采取措施保證犯罪嫌疑人到案后再移送起訴”。更為現(xiàn)實的問題在于，雖然十八大以來境外追逃追贓工作取得了重大進展，但由于制度銜接不暢，缺乏缺席審判的刑事訴訟制度嚴重阻礙了針對外逃腐敗分子的追逃追贓工作的順利開展。(4)參見張笛揚：《刑訴法修訂擬引入缺席審判制度——“貪官”跑了，審判難逃》，《南方周末》，2018年5月3日。黨的十九大報告已經(jīng)作出莊嚴宣告，“不管腐敗分子逃到哪里，都要緝拿歸案、繩之以法”，(5)習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，北京：人民出版社2017年版，第67頁。在新時代實現(xiàn)這一歷史使命，必須在制度層面構(gòu)建有效的追逃機制，保障國際司法協(xié)助發(fā)揮實效，而刑事缺席審判的設(shè)立正是其重要的制度基礎(chǔ)。(6)參見樊崇義：《腐敗犯罪缺席審判程序的立法觀察》，《人民法治》2018年第13期。

2018年10月，十三屆全國人大常委會第六次會議審議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，其中主要的修改內(nèi)容之一即在于新增的刑事缺席審判制度。刑事缺席審判的設(shè)立旨在解決上述實踐問題，以進一步推進以審判為中心的訴訟制度改革，使刑事訴訟朝著科學(xué)化、精細化的方向發(fā)展。(7)參見陳衛(wèi)東：《論中國特色刑事缺席審判制度》，《中國刑事法雜志》2018年第3期。缺席審判作為刑事訴訟中一項全新制度，其制度設(shè)計、適用基礎(chǔ)與正當(dāng)性證成以及程序運行等理論層面的研究尚未廣泛展開。由是之故，筆者嘗試對上述理論問題予以闡釋，以收拋磚引玉之效。本文首先擬對刑事訴訟法中缺席審判制度的立法設(shè)計進行梳理并簡要評述，繼而轉(zhuǎn)入對缺席審判啟動問題之探討，圍繞被告出庭價值這一核心因素就缺席審判制度的構(gòu)建進行合法性或正當(dāng)性層面的分析，然后轉(zhuǎn)入缺席審判程序運轉(zhuǎn)的質(zhì)性分析，提出一些具體問題的完善方向，最后總結(jié)全文。

二、刑事缺席審判制度疏議

2018年刑事訴訟法修正規(guī)定了三類不同的刑事缺席審判類型，包括三類特殊案件中被刑事追訴之人潛逃境外，經(jīng)送達傳票和起訴書副本，其未按要求歸案的，與被告人雖死亡但有證據(jù)證明其無罪的，以及因被告人患嚴重疾病以至于無法出庭中止審理的(超過6個月)，其本人及其法定代理人同意在被告人缺席的情況下繼續(xù)審理的。(8)王敏遠：《刑事缺席審判制度探討》，《法學(xué)雜志》2018年第8期。上述制度設(shè)計已初步形成了一套全新的審判程序，對于我國刑事訴訟制度的完善有著重要意義。不過，由于對象范圍之不同，這三種缺席審判類型的適用情形與審理程序皆存差異。

(一)被追訴人潛逃境外之三類特殊案件的缺席審判

針對潛逃境外貪污賄賂案件、嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人的缺席審判，乃此次修法所重點規(guī)制的內(nèi)容之一。外逃刑事被追訴人的司法處理一直是我國刑事司法實踐中的痛點，而外逃貪官的懲治可謂其中“痛中之痛”。刑事訴訟法以五個條文專門針對三類特殊案件的外逃犯罪嫌疑人、被告人的缺席審判程序進行設(shè)計，規(guī)定了起訴、管轄、送達、審判、辯護以及司法救濟等一系列具體制度。

首先，規(guī)定了此類缺席審判的案件范圍以及對外逃犯罪嫌疑人移送起訴、提起公訴條款。其一，適用該類缺席審判的案件類型有三，包括貪污賄賂犯罪案件以及“需要及時進行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件”。值得注意的是，《中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案)》(一審稿)對此作出的規(guī)定僅為“貪污賄賂等犯罪案件”——這種“等”的規(guī)定彈性較大，由于該類缺席審判既是一項新的制度設(shè)計，同時也關(guān)涉境外司法協(xié)助，為了保障制度的穩(wěn)妥實行，案件的適用范圍應(yīng)當(dāng)明確。因此，在明確貪污賄賂案件適用缺席審判外，立法機關(guān)僅將有必要、經(jīng)核準的嚴重危害國家安全犯罪與恐怖活動犯罪案件予以納入。其二，針對上述案件，“犯罪嫌疑人、被告人在境外，監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)移送起訴，人民檢察院認為犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，可以向人民法院提起公訴”。該制度設(shè)計實質(zhì)構(gòu)成了被追訴人必須在案之例外情況，應(yīng)理解為對公訴機關(guān)的授權(quán)規(guī)定。

其次，明確了該類缺席審判案件的具體程序。第一，規(guī)定了管轄與審判組織形式，“由犯罪地、被告人離境前居住地或者最高人民法院指定的中級人民法院組成合議庭進行審理”。此處級別管轄的規(guī)定出于兩點考慮：一方面，由于被告缺席案件的審理與普通案件在內(nèi)容上極為不同，以較高級別的法院進行管轄，普遍認為可以“確保案件質(zhì)量”，(9)郎勝主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，北京：新華出版社2012年版，第69頁。而合議制(10)根據(jù)《刑事訴訟法》第183條的規(guī)定，中級人民法院審判第一審刑事案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人或者審判員和人民陪審員共三人或者七人組成合議庭進行。的組織形式也表明了處理此類案件的審慎性；另一方面，出于被告“涉外”的考慮，由中級法院審理更便于與外國司法機構(gòu)對接，以順利完成送達、司法協(xié)助等活動。此外，修正草案在三審時，將被告人居住地明確為“離境前”的居住地——由于被告人已經(jīng)潛逃或滯留境外，其居住地僅可能指“離境前居住地”。第二，規(guī)定了特殊的送達程序，“通過有關(guān)國際條約規(guī)定的或者外交途徑提出的司法協(xié)助方式，或者被告人所在地法律允許的其他方式，將傳票和人民檢察院的起訴書副本送達被告人”。設(shè)立缺席審判制度之目的不僅在于對此類犯罪人進行審判、作出缺席判決，更在于判決之執(zhí)行，其既包括使罪犯能夠受到實體法處罰，也包括涉案財物的追繳與返還等內(nèi)容。由于罪犯身處國外，刑罰執(zhí)行與沒收財產(chǎn)返還必須得到所在國協(xié)助，而此基礎(chǔ)在于缺席判決被該國所承認，通過符合國際條約、司法協(xié)助或其國內(nèi)法的送達方式對被告人予以告知，為上述承認的先決條件。第三，對審理程序進行了初步設(shè)計，“傳票和起訴書副本送達后，被告人未按要求到案的，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理，依法作出判決，并對違法所得及其他涉案財產(chǎn)作出處理”。

再次，對缺席被告人的辯護權(quán)行使予以了規(guī)定。缺席審判案件被告人有權(quán)委托辯護人，近親屬可以代為委托辯護人；若沒有委托辯護人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。保障被告人辯護權(quán)是缺席審判制度設(shè)計的關(guān)鍵內(nèi)容，這不僅與被告人人權(quán)保障有著極為密切的聯(lián)系，也是缺席判決能否獲得境外司法機關(guān)承認的基礎(chǔ)。有專家對法律援助條款的設(shè)置提出了質(zhì)疑，認為根據(jù)法律規(guī)定，法律援助的對象有特定范圍，對于為了逃避管轄而外逃的腐敗分子，給予其法律援助顯然有違社會公平原則的要求。(11)朱寧寧：《常委委員分組審議刑訴法修正草案時建議 通盤研究刑事缺席審判制度》，《法制日報》，2018年4月28日。筆者認為，此處法律援助應(yīng)理解為強制辯護制度，主要為了防止庭審無被告人也無辯護人，法庭審判淪為控審兩方構(gòu)造的情況出現(xiàn)，這對于人權(quán)保障與獲得判決承認意義重大。

最后，規(guī)定了缺席審判的判決送達、司法救濟、執(zhí)行等事項。第一，明確了判決書應(yīng)當(dāng)送達被告人及其近親屬、辯護人。作為判決生效的必要條件，判決書必須有效送達被告人，同時，判決送達也是被告方知曉判決情況、行使上訴權(quán)等訴訟權(quán)利的前提條件。(12)此處的送達方式應(yīng)嚴格限定于《刑事訴訟法》第292條的范圍，即通過有關(guān)國際條約中規(guī)定的或者外交途徑提出的司法協(xié)助方式，或者被告人所在地法律允許的其他方式進行送達。不過，這將造成判決效力懸置的問題，容后詳述。第二，賦予被告人及其近親屬上訴權(quán)。一般而言，上訴權(quán)專屬被告人本人，其近親屬無權(quán)自主行使該項權(quán)利。然而，此類缺席審判制度的適用對象乃“在境外”，實際之應(yīng)訴事項可能由其近親屬處理，此時若不賦予近親屬獨立的上訴權(quán)，將對被告訴訟權(quán)利之保障造成消極影響。第三，規(guī)定了缺席審判的重新審理機制。一方面，審理過程中被告到案的，案件應(yīng)得重新審理；另一方面，罪犯在判決、裁定發(fā)生法律效力后到案，且對判決、裁定提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審理。就前者言，基于人權(quán)保障之考量，規(guī)定重新審理有其必要性；對于后者則存在一定爭議，有學(xué)者即認為，為了維持缺席判決的確定力，不應(yīng)賦予被告此種異議權(quán)。(13)參見萬毅：《刑事缺席審判制度立法技術(shù)三題》，《中國刑事法雜志》2018年第3期。然而，在實踐中，給予某些被缺席判決有罪的被追訴者獲得重新審判的機會，乃是許多國家接受引渡請求的前提。(14)對于根據(jù)缺席審判的有罪判決提出的引渡請求，許多國家都要求請求方作出承諾：在引渡后對被引渡人重新進行審判，這種關(guān)于重新審判的承諾有時候超出了請求方法律為受到缺席審判者規(guī)定的上訴或請求恢復(fù)原狀的救濟方式范圍。黃風(fēng)：《對外逃人員缺席審判需注意的法律問題》，《法治研究》2018年第4期。立法者構(gòu)建此類缺席審判之目的在于追逃追贓，因此，為了最大限度地實現(xiàn)境外追逃追贓的國際合作，賦予被告重新審判的機會具有合理性與必要性。

(二)被告人因患有嚴重疾病無法出庭的缺席審判

對席審判制度對被告人在案的要求，其實質(zhì)在于被告人的出庭。換言之，對席審判所欲實現(xiàn)的價值目的，乃以被告人出庭為前提條件。即使被告人在案，只要其無法出庭，直接審理原則亦難以得到貫徹，典型情況為被告人患有嚴重疾病而無法出庭的。此處的“患有嚴重疾病”應(yīng)作嚴格、狹義上的理解，主要包括因患嚴重疾病無法辨認、控制自己的行為，無法表達自己的真實意思，一旦出庭可能影響其生命安全的情形。(15)郎勝主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，北京：新華出版社2012年版，第355頁。學(xué)界通常將該類情況概稱“喪失訴訟能力”，其可能造成的法律后果為“無法承受審問和正常行使法律所賦予的訴訟權(quán)利”。(16)陳光中主編：《中華法學(xué)大辭典·訴訟法學(xué)》，北京：中國檢察出版社1995年版，第806頁。此時，審判機關(guān)可以決定中止審理的方式進行處理，將審判程序予以暫時停止，等待被告恢復(fù)訴訟能力。

應(yīng)當(dāng)注意，中止審理僅為一種程序性決定，擱置了案件實體問題之解決，訴訟相關(guān)的各種法律關(guān)系仍處于不穩(wěn)定狀態(tài)。(17)楊明、王崢：《論刑事缺席審判》，《中國刑事法雜志》2003年第1期。實際上，這種擱置對實現(xiàn)刑事審判的價值并無實益。刑事審判的價值目標，一是實現(xiàn)客觀公正，二是實現(xiàn)訴訟效率。(18)龍宗智：《刑事庭審制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社2001年版，第2頁。對于喪失訴訟能力的被告人而言，一方面，中止訴訟雖然看似能夠保障其訴訟權(quán)利，但是卻未必能實現(xiàn)客觀公正；另一方面，訴訟效率則毫無疑問被阻滯了。為解決上述問題，本次修法針對因患有嚴重疾病無法出庭的被告人設(shè)計了相應(yīng)的缺席審判程序，其規(guī)定，因被告人患有嚴重疾病無法出庭，中止審理超過六個月，被告人仍無法出庭，被告人及其法定代理人、近親屬申請或者同意恢復(fù)審理的，人民法院可以在被告人不出庭的情況下缺席審理，依法作出判決。此類缺席審判的啟動需符合兩個條件：其一為客觀條件，要求被告人因病導(dǎo)致“中止審理超過六個月”；其二為主觀條件，即經(jīng)由被告人及其法定代理人、近親屬申請或同意在被告人不出庭的情況下繼續(xù)審理。這種制度安排較為妥善地解決了糾紛解決、訴訟效率與人權(quán)保障之間的矛盾，部分實現(xiàn)了訴訟價值的平衡。

(三)被告人雖死亡但有證據(jù)證明其無罪的缺席審判

按照2012年《刑事訴訟法》第15條的精神，在審判階段，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，若經(jīng)審理查明其無罪，應(yīng)當(dāng)依法宣告。該情形由2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱“《高法解釋》”)第241條所明確，其規(guī)定，對于被告人死亡的，“根據(jù)已查明的案件事實和認定的證據(jù)，能夠確認無罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人無罪”。此處的“判決宣告”，當(dāng)然是在被告人不在場的情況下進行的，實質(zhì)即為一類缺席審判?？梢哉J為，此前法律缺少的是可對被告人判決有罪的缺席審判制度，而非無缺席審判制度。(19)王敏遠主編：《刑事訴訟法學(xué)》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第780頁。

法律規(guī)定此類缺席審判的意義顯而易見。雖然從審判者立場出發(fā)，“被告人既然死亡了，沒有科刑的對象了，再追究其刑事責(zé)任就沒有實際意義了，所以就不必繼續(xù)追究了”；(20)郎勝主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，北京：新華出版社2012年版，第61頁。但站在死亡被告人親友的角度，終止審理與宣告無罪卻存有較為重大的區(qū)別，其直接關(guān)涉死亡被告人的人格利益，必須將其與有罪被告的處理作出區(qū)分。單就此類缺席審判的規(guī)范場域而言，其所適用的主要程序應(yīng)為案件一審。然在司法實踐中，針對死亡被告人的無罪宣告往往適用于審判監(jiān)督程序，如聶樹斌再案無罪案、呼格吉勒圖再審無罪案等。為了實現(xiàn)制度的規(guī)范價值，立法者專門就此類缺席審判的程序作出了規(guī)定，“被告人死亡的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，但有證據(jù)證明被告人無罪，人民法院經(jīng)缺席審理確認無罪的，應(yīng)當(dāng)依法作出判決”；同時亦對“為平冤昭雪而設(shè)置的缺席審判”(21)參見王敏遠：《刑事缺席審判制度探討》，《法學(xué)雜志》2018年第8期，其實這種認知并不完全正確，容后祥述。進行了明確，“人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，被告人死亡的，人民法院可以缺席審理，依法作出判決”。

三、刑事缺席審判的理論問題

制度構(gòu)建必然要以相應(yīng)理論為其基礎(chǔ)，否則即使制度建立，其適用也將出現(xiàn)一系列問題。就與缺席審判相關(guān)的理論基礎(chǔ)而言，其面臨的問題大致有兩個方面：其一，缺席審判如何啟動，亦即缺席審判與審前程序的對接問題。我國刑事訴訟乃以被追訴人在案作為程序流轉(zhuǎn)的前提，偵查與起訴、起訴與審判的對接皆以之為必要條件。然而，除被告人因病無法出庭的情形外，缺席審判的被追訴人并不在案，如何在理論上解釋與解決該問題，為構(gòu)建缺席審判的前提條件。其二，缺席審判制度本身的合法性(legitimacy)問題。對未出庭的被告進行審判，明顯與人權(quán)保障、真實發(fā)現(xiàn)等刑事訴訟目的存在矛盾。研究被告出庭的價值，探討法律在何種情形下得適當(dāng)限縮該價值，乃缺席審判制度合法性論證的關(guān)鍵。

(一)缺席審判的啟動問題

缺席審判程序適用必須有相應(yīng)的審前程序與之對接，否則整個程序?qū)⒊蔀闊o源之水、無本之木。一般而言，從刑事案件辦理的實踐來看，偵查(或調(diào)查)與審查起訴活動的進行皆以犯罪嫌疑人(或被調(diào)查人)在案并具一定“行為能力”為基礎(chǔ)，當(dāng)其不在案或沒有應(yīng)訴能力，囿于訊問、核實等工作的難以開展，案件一般無法查清而不得不停滯于偵查(或調(diào)查)階段?！缎淌略V訟法》、《監(jiān)察法》等關(guān)于案件辦理的規(guī)范與程序，同樣基于犯罪嫌疑人(或被調(diào)查人)在案并具行為能力展開。例如，《刑事訴訟法》第173條規(guī)定，“人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人”；《監(jiān)察法》第39條第3款規(guī)定，“立案調(diào)查決定應(yīng)當(dāng)向被調(diào)查人宣布，并通報相關(guān)組織”。當(dāng)犯罪嫌疑人或被調(diào)查人不在案時，上述訊問與宣布的規(guī)定當(dāng)然難以執(zhí)行；而當(dāng)其因患嚴重疾病喪失辨認、控制與表達能力時，訊問與宣布的規(guī)范目的亦無法實現(xiàn)。雖然要求被調(diào)查人、犯罪嫌疑人或被告人在案與具有一定行為能力在規(guī)范意義上有著相通性，但因涉及的制度基礎(chǔ)有所差異，使得兩類案件的處理程序并不相同。

由于刑事訴訟法的司法解釋嚴格將犯罪嫌疑人在案作為訴訟程序運行之要件，使得被追訴人未到案之案件只能停滯于審前階段。對于犯罪嫌疑人未歸案或在偵查階段逃跑的，刑事訴訟只得停留在偵查階段，待其到案后方可提請審查起訴；(22)《高檢規(guī)則》第158條第3款規(guī)定：“對于移送起訴的案件，犯罪嫌疑人在逃的，應(yīng)當(dāng)要求公安機關(guān)采取措施保證犯罪嫌疑人到案后再移送起訴?！狈缸锵右扇嗽诎讣芾頃r不在案的，審判機關(guān)一般應(yīng)將案件退回人民檢察院，要求其到案后再行起訴。(23)《高法解釋》第181條第1款規(guī)定，“人民法院對提起公訴的案件審查后”發(fā)現(xiàn)“被告人不在案的”，“應(yīng)當(dāng)退回人民檢察院”。同樣，由于“犯罪嫌疑人如果逃匿，調(diào)查就難以進行”，(24)中央紀委國家監(jiān)委法規(guī)室編：《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，北京：中國方正出版社2018年版，第219頁。監(jiān)察調(diào)查程序原則上也以被調(diào)查人在案為基礎(chǔ)；對于被調(diào)查人不在案案件的調(diào)查，必須“有必要”，且應(yīng)經(jīng)省級以上監(jiān)察機關(guān)批準。(25)參見《中華人民共和國監(jiān)察法》第48條。而對犯罪嫌疑人喪失應(yīng)訴能力的，雖然以往的司法解釋將之與不在案的情形作了相同的程序規(guī)定，但后續(xù)修正已將其刪除，現(xiàn)行規(guī)范未將其作為偵查與審查起訴的限制性條件。(26)1999年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第241條第1款的規(guī)定，“犯罪嫌疑人長期潛逃，采取有效追捕措施仍不能緝拿歸案的，或者犯罪嫌疑人患有精神病及其他嚴重疾病不能接受訊問，喪失訴訟行為能力的”，經(jīng)檢察長決定，中止偵查；第273條第1款規(guī)定，“在審查起訴過程中犯罪嫌疑人潛逃或者患有精神病及其他嚴重疾病不能接受訊問，喪失訴訟行為能力的，人民檢察院可以中止審查”。換言之，即使犯罪嫌疑人不具應(yīng)訴能力，偵查機關(guān)仍應(yīng)在偵查終結(jié)后移送審查起訴，而檢察機關(guān)也應(yīng)在審查起訴后對符合法定起訴條件的案件提起公訴，由審判機關(guān)對案件進行處理。

由以上討論可以看出，缺席審判之啟動或與審前程序的銜接問題主要出現(xiàn)在犯罪嫌疑人、被告人不在案的案件中。解決此問題，有必要就“在案”的規(guī)范意義予以厘清，此亦為對刑事訴訟法中概括規(guī)定“監(jiān)察機關(guān)公安機關(guān)移送起訴，人民檢察院認為犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，可以向人民法院提起公訴”合法性證成之前提。

要求被調(diào)查人、犯罪嫌疑人于審前程序在案通常伴隨著對被追訴人人身權(quán)利的限制，其目的無外乎保證偵查(或調(diào)查)、起訴與審判的順利進行。第一，犯罪嫌疑人或被調(diào)查人在案，當(dāng)然有利于偵查或調(diào)查活動，尤其對職務(wù)犯罪案件這類典型適用“由人到案”、“由供到證”調(diào)查方式的案件而言，被調(diào)查人在案本身就可被視為調(diào)查活動的起點。但是，對符合偵查終結(jié)與有罪處置標準而犯罪嫌疑人不在案的案件，便利偵查或調(diào)查就已失去了立論之本，而在《刑事訴訟法》與《監(jiān)察法》都未將“在案”作為偵查終結(jié)和處置的條件下，(27)參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第162條，《中華人民共和國監(jiān)察法》第48條。偵查與調(diào)查機關(guān)應(yīng)就此類案件向檢察機關(guān)移送審查起訴。第二，法律要求檢察機關(guān)審查案件“應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人”，而案件的起訴審查工作通常也以向當(dāng)事人聽取意見、核實證據(jù)展開，犯罪嫌疑人在案對審查起訴進行有著積極意義?！皯?yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人”的規(guī)定實乃審前程序要求被追訴人在案的關(guān)鍵依據(jù)，然而，該條款的規(guī)范目的仍未超出“有利于核實證據(jù)，正確認定案件事實”(28)郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，北京：新華出版社2012年版，第307頁。之范疇，即使違反亦不影響公訴效力。第三，審判中的庭審程序要求被告人出庭，這既是體現(xiàn)被告人主體地位的“出庭權(quán)”之體現(xiàn)，為其有效行使基本權(quán)利——辯護權(quán)的前提，也是法庭為依職權(quán)進行全面證據(jù)調(diào)查而施加于被告的“出庭義務(wù)”。因其涉及基本權(quán)范疇，被告出庭在某種程度上可以作為要求其在案的理論依據(jù)。但應(yīng)注意，“被告在案”與“被告出庭”并不處于同一層面，被告在案無法保證被告出庭(因嚴重疾病喪失出庭能力的)，被告不在案也并不表示其出庭的可能性為零(因不能抗拒的原因致使暫時無法到案的)，而被告出庭顯然為審判程序所關(guān)涉，應(yīng)由審判機關(guān)作出決定，并非審前程序的控制范圍。

以訴訟理論考量，犯罪嫌疑人是否在案也不應(yīng)作為起訴之應(yīng)當(dāng)考量的因素。雖然在新時代背景下，“我國檢察機關(guān)需要在國家治理體系中重新定位”，(29)何勒華、裴仕彬：《19世紀美國檢法關(guān)系考——兼論國家治理體系中檢察機關(guān)之定位》，《河南師范大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2019年第4期。但其須遵守的訴訟原則仍應(yīng)維持不變。在職權(quán)主義的刑事訴訟中，(30)職權(quán)主義與當(dāng)事人主義最顯著的差異在于是否承認法庭有依職權(quán)調(diào)查的權(quán)限、負有查明事實真相的義務(wù)。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，審判人員有權(quán)訊問被告人、要求證人出庭、調(diào)查核實證據(jù)、決定重新鑒定或勘驗等，顯屬職權(quán)主義法官之范疇。參見[日]田口守一著，張凌、于秀峰譯：《刑事訴訟法》，北京：中國政法大學(xué)出版社2010年版，第23—26頁。公訴的提起受制于控訴原則與起訴法定原則，前者要求對公訴案件，未經(jīng)起訴不得審判，已經(jīng)起訴必須審判，后者要求公訴標準由法律預(yù)先規(guī)定，一旦達到該標準，檢察官負有提起公訴的義務(wù)，而法院則應(yīng)當(dāng)受理。(31)參見林鈺雄：《刑事訴訟法》，臺北：臺灣元照出版有限公司2015年版，第51、54頁?！缎淌略V訟法》第176條規(guī)定，“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定”，據(jù)此，法律并未要求公訴提起以犯罪嫌疑人在案為要件，當(dāng)犯罪嫌疑人不在案的案件符合法定起訴條件時，仍應(yīng)當(dāng)起訴。

綜上所述，被追訴人不在案或不具訴訟能力的案件，若達到偵查終結(jié)或調(diào)查犯罪處置標準的，應(yīng)當(dāng)移送檢察機關(guān)，檢察機關(guān)審查認為符合法定起訴條件的，即應(yīng)起訴，由法院對被告人出庭事項作出處理。只有對此予以厘清，方可保證審判對被告人不在案、喪失訴訟能力的案件進行全面受理，從而實現(xiàn)缺席審判程序與審前程序的有效銜接，解決缺席審判程序的啟動問題。

(二)缺席審判制度的合法性問題

廓清刑事缺席審判與審前程序的銜接問題后，另一更為基礎(chǔ)的論題在于缺席審判本身的合法性，亦即具體的制度設(shè)計是否具有正當(dāng)性的問題。該論題之提出存在兩個預(yù)設(shè)：其一，根據(jù)程序法定原則形式上的要求，未經(jīng)法律明文規(guī)定，司法機關(guān)不得自行創(chuàng)設(shè)程序進行訴訟，訴訟程序僅能在法律已規(guī)定的情形下展開；其二，根據(jù)程序法定原則實質(zhì)上的要求，程序的設(shè)置必須具有正當(dāng)性，為“正當(dāng)程序”。(32)參見萬毅、林喜芬：《現(xiàn)代刑事訴訟法的“帝王”原則：程序法定原則重述》，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第1期。缺席審判的形式合法性不難構(gòu)建，但在法律修正的語境中，形式合法乃以實質(zhì)合法為基礎(chǔ)。換言之，只有在缺席審判的制度設(shè)計得到正當(dāng)性證成的基礎(chǔ)上，其形式合法性——法制化——才能成為一種法治現(xiàn)實。

確定某種程序是否屬于正當(dāng)程序，必須視該程序重視人權(quán)保障的程度而定。(33)[日]田口守一著，張凌、于秀峰譯：《刑事訴訟法》，北京：中國政法大學(xué)出版社2010年版，第18頁。申言之，判斷某一特殊制度是否屬于正當(dāng)程序，可以一般制度作為參照系，檢視其在人權(quán)保障方面是否達到了與一般制度相當(dāng)?shù)乃疁省４送?，一項缺乏?guī)范價值的制度也難以被認為“正當(dāng)”，制度正當(dāng)性還應(yīng)考量“制度目的”的實現(xiàn)程度。具體而言，相較于一般制度，特殊制度減少、增加或替換了其中一些制度構(gòu)成的要素，以實現(xiàn)相應(yīng)的“特殊制度目的”，而這些要素的變動會否導(dǎo)致人權(quán)保障程度的降低，會否影響“一般制度目的”的實現(xiàn)，則是制度正當(dāng)性檢視的關(guān)鍵所在。

作為審判一般制度的對席審判以被告人出庭為必需，這是尊重被告主體地位的體現(xiàn)，對人權(quán)保障的意義不言自明；就審判的制度目的而言，被告出庭有利于法官查明案件事實，甚至似乎還可以保全刑罰的執(zhí)行，從而實現(xiàn)懲罰犯罪之目的。但是，對于無法或難以對被告人進行對席審判的案件，長時間的訴訟中止狀態(tài)無助于糾紛解決與法律秩序的恢復(fù)，這背離了刑事審判的一般目的。(34)參見[德]托馬斯·魏根特著，岳禮玲、溫小潔譯：《德國刑事訴訟程序》，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第16頁。法秩序不但應(yīng)得到恢復(fù)，其恢復(fù)的及時性同樣應(yīng)受到重視，缺席審判的“特殊制度目的”即立基于此。很明顯，缺席審判制度減少的是對席審判中“被告出庭”這一要素，以此出發(fā)，缺席審判制度設(shè)計的正當(dāng)性檢視應(yīng)包含兩個方面：其一，出庭要素的免除是否將導(dǎo)致人權(quán)保障的程度降低；其二，缺乏出庭要素的審判能否實現(xiàn)審判發(fā)現(xiàn)真實、正確定罪量刑的“一般制度目的”。

被告出庭乃實現(xiàn)其訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)，而人權(quán)保障所關(guān)涉的訴訟權(quán)利集中體現(xiàn)為辯護權(quán)?！稇椃ā返?30條規(guī)定，“被告人有權(quán)獲得辯護”，獲得辯護權(quán)應(yīng)被視為公民的基本權(quán)利。(35)參見張翔：《“近親屬證人免于強制出庭”之合憲性限縮》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。獲得辯護權(quán)的核心乃自己辯護的權(quán)利，缺席審判不以被告出庭為條件，顯然構(gòu)成了對基本權(quán)利的限制。然而，不同于其他類型的基本權(quán)利干預(yù)，對獲得辯護權(quán)的限制較易得以正當(dāng)化——由被告自愿放棄即可。以美國法為例，憲法第六修正案規(guī)定，“在所有的刑事案件中被告都有權(quán)與證人對質(zhì)”，并由此將被告出庭引申為一項憲法權(quán)利。(36)See Ronald Boyce, Donald Dripps, and Rollin Perkins, Criminal Law and Procedure: Cases and Materials, New York: Foundation Press, 2004, p.1409.但是，憲法權(quán)利并非不可放棄，若被告棄權(quán)乃基于“自愿、故意且已知悉”，即在法院明白向被告告知權(quán)利后，被告故意且自愿放棄權(quán)利的，權(quán)利的放棄便產(chǎn)生效力。(37)參見王兆鵬：《辯護權(quán)與詰問權(quán)》，武漢：華中科技大學(xué)出版社2010年版，第206頁。事實上，出于對訴訟權(quán)利的保障，被告棄權(quán)的核心要件被設(shè)定為法院的權(quán)利告知，而也只有在被告知悉權(quán)利內(nèi)容的基礎(chǔ)上，其作出的棄權(quán)表示才是無瑕疵的。(38)參見[美]詹姆斯·J.湯姆科維茲著，李偉譯：《美國憲法上的律師幫助權(quán)》，北京：中國政法大學(xué)出版社2016年版，第65—66頁。

刑事訴訟法增設(shè)的兩類缺席審判制度，即針對潛逃境外三類特殊案件被追訴人的缺席審判與針對因患有嚴重疾病無法出庭被告人的缺席審判，其審判啟動的前提條件皆含被告棄權(quán)之要素。對于前者，本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將傳票和起訴書副本送達被告人，被告人收到傳票和起訴書副本后未按要求到案的，人民法院才能開庭審理。該款規(guī)定確立了對被告人的權(quán)利告知程序，傳票送達程序的完成表明被告已知悉其出庭之權(quán)利，而未按照要求歸案的，可以推定為對出庭權(quán)的放棄，因此法院有權(quán)在其未出庭的情況下開啟審判程序。對于后者，法律明文要求缺席審判僅能在“被告人及其法定代理人、近親屬申請或者同意恢復(fù)審理”的情況下啟動，由于這種情形發(fā)生在訴訟進行過程中，被告人及其法定代理人、近親屬對出庭權(quán)的知悉具有明確性，此時被告自愿放棄出庭，應(yīng)當(dāng)視為無瑕疵的放棄而使缺席審判具有正當(dāng)性。(39)參見聶友倫：《刑事缺席審判的構(gòu)建基礎(chǔ)與實踐展開》，《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》(漢文版)2020年第3期。

缺席審判是否影響審判發(fā)現(xiàn)真實的“一般制度目的”之實現(xiàn)？被告作為“采取證據(jù)的對象”，本身具有“證據(jù)價值”，法庭通過對出庭被告進行訊問、核實證據(jù)等方式，當(dāng)然可以促進案件真實之發(fā)現(xiàn)。(40)參見[日]田口守一著，張凌、于秀峰譯：《刑事訴訟法》，北京：中國政法大學(xué)出版社2010年版，第184頁。在我國法中，被告人供述為一類法定證據(jù)種類，且由于被告乃案件事實的親歷者，其作出的供述有著較強的證明價值；同時，向被告人核實證據(jù)、被告人主動質(zhì)證也是審判者檢驗其他證據(jù)證明力的重要方式。正因被告具有上述證據(jù)方面的價值，在被告拒不出庭的情形下，法庭可以決定采取拘傳等措施強制其到庭。一般而言，由于絕大多數(shù)案件的證據(jù)都包括被告人供述，被告的質(zhì)證活動也將在某種程度上對其他證據(jù)的證明產(chǎn)生影響，因此被告不出庭必然影響法庭的事實查明，從而阻礙審判達成其“一般制度目的”。但是，對于某些特殊情形的案件，即使被告不出庭也不會阻礙案件的真實發(fā)現(xiàn)，法律亦對此予以明確，“沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”。申言之，審判發(fā)現(xiàn)真實之目的能否達成，決定性因素在于有罪的證明標準，而在審判中心主義的語境下，“調(diào)查取證、公訴指控等訴訟活動應(yīng)統(tǒng)一按照經(jīng)得起審判檢驗的標準進行”，(41)沈德詠：《論以審判為中心的訴訟制度改革》，《中國法學(xué)》2015年第3期。證明標準的同一化使得缺席審判案件中被告的證據(jù)價值某種程度上已經(jīng)消弭。在嚴格遵守有罪證明標準的基礎(chǔ)上，甚至“被告人是否到案，是否有口供，是否出席法庭受審，都不會對審判結(jié)果發(fā)生影響”。(42)田圣斌、麻愛民：《我國訟訴案件缺席審判制度探析》，《法學(xué)評論》2008年第4期。換言之，缺席審判啟動前，案件的證明標準已通過審查起訴機關(guān)檢驗，因此，除被告于審判階段脫案的情形外，一般不會影響審判發(fā)現(xiàn)真實的“一般制度目的”之實現(xiàn)。

此外，有觀點認為被告出庭的價值或?qū)徟械闹贫饶康倪€包括確保刑罰實現(xiàn)，其認為，“如果在被告人脫逃的情況下對其缺席審判，即使法院確定其有罪，并給予一定的刑罰，但也無法對被告人實際進行刑罰處罰，這樣的刑事審判就失去了應(yīng)有的意義”。(43)鄧思清：《刑事缺席審判制度研究》，《法學(xué)研究》2007年第3期。應(yīng)予注意，保證刑罰執(zhí)行的措施實乃羈押，與審判制度本身無關(guān)。即便采對席審判，若未及時對被告人人身自由予以限制，其同樣可能在刑罰執(zhí)行前脫逃，從而“無法對被告人實際進行刑罰處罰”。因此，被告出庭與刑罰執(zhí)行并無直接聯(lián)系，保障刑罰執(zhí)行亦無法成為證偽缺席審判制度合法性的理由。

四、刑事缺席審判的程序完善

在梳理刑事訴訟法規(guī)定的刑事缺席審判制度，并就其理論問題予以分析后，剩下一處最為重要的問題可能是，司法實踐何以適用該制度？從規(guī)范上看，刑事訴訟法已對刑事缺席審判制度搭建了基本構(gòu)架，而《高檢規(guī)則》也就檢察機關(guān)適用法律的相關(guān)問題進行了細化，但迄今為止，由于最高人民法院的司法解釋仍未出臺，與該制度適用最為相關(guān)的審判機關(guān)，其實仍缺乏具體的法律適用指引。從實踐上看，目前司法實踐對缺席審判程序的適用，主要集中于被告人因病無法出庭的缺席審判類型，就筆者的檢索情況而言，尚未發(fā)現(xiàn)外逃型與死亡型的缺席審判的適用案例。(44)參見聶友倫：《刑事缺席審判的構(gòu)建基礎(chǔ)與實踐展開》，《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》(漢文版)2020年第3期。其實，這兩類缺席審判制度之所以未能得到司法實踐的普遍適用，除了案源方面的缺乏外，程序本身的不夠細化可能是更加關(guān)鍵的問題。下文擬對缺席審判程序適用中人民法院可能遇到的問題作出初步分析，以為起草中的最高人民法院新刑事訴訟法司法解釋提供參考。

(一)明確缺席審判的啟動條件

前文已述，現(xiàn)行《高法解釋》第181條第1款規(guī)定，“人民法院對提起公訴的案件審查后”發(fā)現(xiàn)“被告人不在案的”，“應(yīng)當(dāng)退回人民檢察院”。在缺席審判制度構(gòu)建后，該項規(guī)定即須作出調(diào)整，對被告人不在案公訴的處理至少應(yīng)分拆為兩種情形：其一，提起公訴的案件不符合《刑事訴訟法》第291條第1款規(guī)定的缺席審判的適用條件，審判機關(guān)應(yīng)將案件予以退回；其二，提起公訴的案件符合《刑事訴訟法》第291條第1款規(guī)定的缺席審判的適用條件，審判機關(guān)應(yīng)當(dāng)受理。

在上述法院的處理程序中，最重要的是判斷案件是否符合缺席審判的適用條件。問題在于，缺席審判的適用條件其實未得法律所明確。較之對席審判，缺席審判案件的受理同樣需要由人民法院審查，包括管轄、被告人信息、證據(jù)材料、涉案財物、被害人信息、辯護人與訴訟代理人信息、附帶民事訴訟、法律手續(xù)與文書等。但是，因外逃型缺席審判案件的被告人已經(jīng)逃離境外，有關(guān)被告人的信息，尤其是被告人的境外地址、聯(lián)系方式等是否需要先經(jīng)檢察機關(guān)查明？通過對外逃型缺席審判的制度設(shè)計進行整體解讀，立法者似乎并未要求司法機關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人取得聯(lián)系或事先查明其確切所在，將上述事項作為受理此類案件的前提條件，可能不當(dāng)限縮了刑事缺席審判的適用范圍。不過，由于《刑事訴訟法》第292條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)國際條約規(guī)定的或者外交途徑提出的司法協(xié)助方式，或者被告人所在地法律允許的其他方式，將傳票和人民檢察院的起訴書副本送達被告人”，若被告人的境外地址與聯(lián)系方式未由起訴書明確，法院將很難滿足送達規(guī)定的要求(基本無法公告送達)，后續(xù)的缺席審判將無從談起。按照審判的基本法理，明確被告之所在，自應(yīng)為原告的責(zé)任，審判機關(guān)并無責(zé)任代為查詢被告人的下落。是故，起訴書須載明被告人的境外地址、聯(lián)系方式乃缺席審判啟動的必要條件之一，否則人民法院應(yīng)將案件退回人民檢察院。正因如此，《高檢規(guī)則》第505條第4款規(guī)定的“人民檢察院提起公訴的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交被告人已出境的證據(jù)”，是遠遠不夠的。

應(yīng)當(dāng)注意的是，對于被告人患有嚴重疾病無法出庭的案件，檢察機關(guān)也應(yīng)當(dāng)提起公訴。根據(jù)前文所述的理由，在這種情況下，若案件事實已經(jīng)查清，達到起訴所需的證明標準，則仍得起訴并由法院作出是否啟動缺席審判。由于《刑事訴訟法》第296條規(guī)定的此種類型缺席審判，僅適用于“中止審理超過六個月”，即相關(guān)致使被告人無法出庭的事項發(fā)生于審判階段的情形。對于在審前就已經(jīng)患有無法出庭的嚴重疾病的犯罪嫌疑人，審判機關(guān)依法并無受理案件的職責(zé)，若其不受理此類案件，則案件仍將被“掛”在審查起訴階段。就結(jié)果導(dǎo)向來看，這種情形與案件在審判階段的停滯并無二致，亦將導(dǎo)致刑事訴訟目的的無法實現(xiàn)。因而，本文認為，對于此類案件，由于犯罪嫌疑人處于在案狀態(tài)，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照《刑事訴訟法》第176條第1款向?qū)徟袡C關(guān)提起公訴，而人民法院也應(yīng)當(dāng)受理，在審查認定被告人確無訴訟能力后，審判機關(guān)應(yīng)當(dāng)決定中止審理，待中止審理的期間超過六個月，經(jīng)被害人或其法定代理人、近親屬同意，以缺席審判程序進行審理并作出判決。

(二)明確缺席審判的審理程序

在審判機關(guān)受理缺席審判案件后，首先須確定被告方參與審判的人員。這些人員主要包括被告人或其近親屬委托的辯護人、被告人的近親屬等。需注意的是，其一，被告人及其近親屬沒有委托辯護人的，應(yīng)當(dāng)實行強制辯護，由法律援助機構(gòu)指派律師提供辯護；其二，類比于違法所得沒收程序，(45)《刑事訴訟法》第299條第2款規(guī)定：“人民法院受理沒收違法所得的申請后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出公告。公告期間為六個月。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人有權(quán)申請參加訴訟，也可以委托訴訟代理人參加訴訟。”缺席審判案件的被告人近親屬同樣應(yīng)有權(quán)申請參加訴訟，當(dāng)受理案件后，被告人的近親屬可以向法院申請，法院須及時審查。其次，由于法律未作特別規(guī)定，缺席審判案件的審理程序應(yīng)參照公訴案件第一審普通程序的規(guī)定展開。(46)參見陳衛(wèi)東、劉婉婷：《檢察機關(guān)適用刑事缺席審判的幾個問題》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2019年第1期。不過，由于被告人畢竟沒有實際出庭，而辯護人的地位又較為獨立，此時對被告人訴求的保障可能有所欠缺。折中的辦法是賦予被告人近親屬一定的訴訟地位，由其實際代表被告人提出意見。如規(guī)定：“若被告人的近親屬被準許參與訴訟的，可以提出證據(jù)、發(fā)表意見、進行辯論并申請證人出庭作證、鑒定人出庭說明情況等?！?/p>

缺席審判中一個較為特殊的情況是關(guān)于被告人到案后的處理。《刑事訴訟法》第295條第1款規(guī)定：“在審理過程中，被告人自動投案或者被抓獲的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審理。”刑事訴訟法的規(guī)定本無疑問，但重新審理應(yīng)如何具體操作？《高檢規(guī)則》第510條規(guī)定：“提起公訴后被告人到案，人民法院擬重新審理的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)商人民法院將案件撤回并重新審查。”這條規(guī)定存在問題，不太符合法律條文的原意。法律所明確規(guī)定的是“應(yīng)當(dāng)重新審理”而非“重新審判”，這表明案件仍然須固諸審判階段，《刑事訴訟法》第221條、第226條、第254條第4款在使用“重新審理”時，皆為此意。若按檢察機關(guān)的規(guī)則，則是直接使訴訟程序倒流至審查起訴階段，并不符合法律概念的一貫含義。更為重要的是，一旦訴訟倒流至審查起訴階段，檢察機關(guān)自應(yīng)有權(quán)對案件作不起訴處理，此時便與“重新審理”的要求造成了明顯沖突。本文認為，按照對刑事訴訟法的體系性理解，當(dāng)被告人到案后，審判機關(guān)應(yīng)當(dāng)直接執(zhí)行程序轉(zhuǎn)換，將缺席審理程序轉(zhuǎn)為公訴案件第一審普通程序?qū)徖怼?47)可以類比速裁程序、簡易程序向普通程序的轉(zhuǎn)化。例如，《刑事訴訟法》第221條規(guī)定：“人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的，應(yīng)當(dāng)按照本章第一節(jié)或者第二節(jié)的規(guī)定重新審理?！比绱?，既可以兼顧訴訟的經(jīng)濟性，也較為符合訴訟原理(尤其是一事不再理原則)。

在缺席審判的判決作出后，隨即面臨一個文書送達的問題。就送達程序本身而言，殆無異議，但是，與判決書送達直接相關(guān)的上訴期間如何設(shè)置，卻造成了新的難題。《刑事訴訟法》第230條規(guī)定：“不服判決的上訴和抗訴的期限為十日，不服裁定的上訴和抗訴的期限為五日，從接到判決書、裁定書的第二日起算?！钡?94條規(guī)定，適用缺席審判程序作出的判決，“被告人或者其近親屬不服判決的，有權(quán)向上一級人民法院上訴”。由此可知，即便對于潛逃境外的被告人，案件的上訴期同樣自其接到判決書之日起算。但是，由于被告人不在境內(nèi)，如何將判決書有效送達？若被告人在審理期間改換住址與聯(lián)系方式，則判決書的送達可能更為困難。在此情形下，判決書的效力將一直處于懸置狀態(tài)，既不利于案件的順利解決，也有損我國的司法權(quán)威。事實上，這種困境很難予以制度化疏解，其肇因于境外送達本身的艱難。筆者建議不對其作專門解釋，仍以符合標準的送達為起點計算上訴期。

(三)死亡型缺席審判的相關(guān)問題

對于死亡型缺席審判的適用而言，首先需明確“有證據(jù)證明被告人無罪”的指向。按照法律釋義書的說法，“有證據(jù)證明被告人無罪”系“有確切的證據(jù)證明被告人不構(gòu)成犯罪，比如，有證據(jù)證明沒有犯罪事實發(fā)生、犯罪事實不是被告人所為、被告人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險行為等”。(48)王愛立主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，北京：中國民主法制出版社2019年版，第554頁。這種解釋顯然不當(dāng)限制了本條規(guī)定的適用，無罪判決的證據(jù)成因一般有兩種情形，其一是有明確的出罪證據(jù)證明被告人無罪，其二是有罪證據(jù)不足以達到“確實、充分”的標準。換言之，有可能導(dǎo)致無罪判決的審理，不僅存在前一種情形，當(dāng)法院認為指控證據(jù)不足時，同樣應(yīng)經(jīng)審理確認并作出無罪判決，這是公正司法的必然取向。

關(guān)于在原審被告人死亡后進行的審判監(jiān)督案件，程序上的問題可能集中于適用案件的內(nèi)容方面，即對哪些原審被告人死亡的案件需要進行審判監(jiān)督程序？正如法律釋義所述：“與本條第一款的規(guī)定不同，再審的案件，是發(fā)現(xiàn)已經(jīng)生效的裁判確有錯誤等法定原因而提起的。因而，經(jīng)過再審后，需要根據(jù)案件審理的實際情況作出相應(yīng)判決，而不是一律都是判決無罪?！?49)王愛立主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，北京：中國民主法制出版社2019年版，第555頁。除了再審無罪案以外，筆者能夠想到的案件類型大致有兩種：一是原判刑罰畸重的案件，這種情況明顯有違司法公正，而且可能涉及國家賠償，因此必須予以再審；二是原判錯誤處理涉案財物的案件，這種情況往往伴隨著原審被告人的近親屬、利害關(guān)系人的申訴與信訪，出于保障公民合法財產(chǎn)權(quán)的考量，若原審處理確有錯誤，通過再審糾正殆無疑義。此外，可能有人認為，諸如罪名的法律適用錯誤、程序的嚴重違法等情形也應(yīng)當(dāng)予以再審糾正，就審判監(jiān)督的制度目的而言，確乎如此，但出于訴訟經(jīng)濟的考量，過于擴大該情形下再審的案件范圍實無必要。

五、結(jié) 語

2018年《刑事訴訟法》修正新增的缺席審判制度，其制度目的指向兩個層次不同的方面：宏觀上，通過構(gòu)建缺席審判并將其作為對席審判程序的補充，能夠解決被告人無法或逃避出庭案件的審判問題，使審判程序可以發(fā)揮更普遍的社會治理作用，從而完善中國特色的刑事訴訟制度體系；微觀層面，在對效率與公正進行妥當(dāng)權(quán)衡的基礎(chǔ)上，缺席審判制度針對追逃追贓、審判中止等具體問題設(shè)計了專門程序，通過及時審判確保法秩序的恢復(fù)，以達成刑事訴訟的一般目的。缺席審判制度價值的實現(xiàn)還應(yīng)有配套審前制度予以支撐，并經(jīng)由訴訟理論進行正當(dāng)性檢驗：其一，理清與缺席審判銜接的審前程序，明確審判機關(guān)對公訴案件的普遍受理，將缺席審判啟動的鑰匙交予審判機關(guān)；其二，缺席審判合法性的基礎(chǔ)在于被告人對出庭權(quán)的自愿放棄，而被告不出庭亦不會對審判的制度目的造成影響。就司法實踐而言，缺席審判程序的明確化、精細化是業(yè)界需要深入思考的方向，針對諸如啟動條件、審理程序以及適用范圍等問題，本文雖提出并論證了一些觀點，但仍是遠遠不夠的。

任何制度的誕生必然伴隨著諸多爭議，對新生制度的研究應(yīng)就其規(guī)范價值、制度設(shè)計、理論基礎(chǔ)等各方面展開。本次修法寫入的缺席審判雖然在具體制度設(shè)計中尚存一些問題，例如，由于缺席審判的被告并不出席法庭，以對席審理為基礎(chǔ)建構(gòu)的普通程序在其間之適用亦將出現(xiàn)某種程度的不協(xié)調(diào)，但其不能成為根本上反對該制度的理由。缺席審判的制度設(shè)計有著明確的價值取向，(50)參見肖沛權(quán)：《價值平衡下刑事缺席審判制度的適用》，《法學(xué)雜志》2018年第8期。同時也有相應(yīng)的理論基礎(chǔ)作為支撐，這是該制度構(gòu)建的整體合理性所在。在未來，刑事缺席審判制度應(yīng)以實踐問題為導(dǎo)向，進一步完善程序設(shè)置、構(gòu)建配套措施等，從而最大限度發(fā)揮制度在刑事法治中的功能價值。