安曦萌

近年來，金融犯罪相關(guān)司法解釋紛紛出臺，一些頗具市場影響的審判案例頻頻出現(xiàn)。金融犯罪成為司法關(guān)注的重點犯罪類型，相關(guān)刑事司法政策十分活躍。為了促進金融市場的繁榮與發(fā)展，金融犯罪的預(yù)防和控制成為近年刑事政策關(guān)注的熱點之一。因此，有必要在歸納和總結(jié)現(xiàn)有刑事司法政策特征的基礎(chǔ)上，對金融犯罪刑事司法政策進行反思和完善，保障金融市場的有序發(fā)展。

一、金融犯罪刑事司法政策的特征

（一）金融犯罪刑事司法政策致力于回應(yīng)金融市場面臨的現(xiàn)實問題

從近年金融犯罪司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)中可以看出，無論是從犯罪數(shù)量還是具體類型上來看，銀行業(yè)相關(guān)的犯罪占據(jù)絕對多數(shù)，其他金融行業(yè)犯罪數(shù)量占比很小。[1]例如，2017年上海市檢察機關(guān)共審查起訴涉銀行業(yè)案件1560件，共計2898人，案件數(shù)和涉案人數(shù)分別占了全部金融案件的93.9%和93.4%。2018年銀行業(yè)犯罪規(guī)模也保持數(shù)量上的絕對多數(shù)，僅非法集資類犯罪即占據(jù)案件數(shù)量的67.54%。相應(yīng)地，涉證券業(yè)與涉保險業(yè)案件在金融犯罪中的司法統(tǒng)計中長期占據(jù)較小比例。參見上海市人民檢察院：《2017年上海金融檢察情況通報》《2018年上海金融檢察情況通報》。從金融的角度來說，銀行是金融資源融通的載體，在世界各國的金融體系中，均處于核心地位，我國也是如此。眾所周知，銀行業(yè)不僅是我國金融業(yè)的核心組成部分，而且在整個國家經(jīng)濟發(fā)展歷史中扮演著重要的角色。銀行業(yè)提供了融資渠道和治理機制以支持經(jīng)濟的增長，在支持計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡中至關(guān)重要，資源配置作用突出，甚至國內(nèi)的經(jīng)濟增長前景在很大程度上取決于銀行業(yè)改革的效果。[2]參見信瑤瑤：《新中國70年銀行制度建設(shè)：思想演進與理論創(chuàng)新》，載《財經(jīng)研究》2019年第12期。據(jù)統(tǒng)計，截至2019年4月底，我國有4500多家銀行業(yè)金融機構(gòu)，總資產(chǎn)268萬億元，而金融業(yè)總資產(chǎn)為300萬億元，銀行業(yè)占據(jù)89%。[3]《砥礪奮進、續(xù)寫輝煌：三部門負責人回顧70年中國經(jīng)濟社會發(fā)展成就》，來源：http://www.xinhuanet.com//201 9-09/24/c_1125035585.htm，2020年4月15日訪問。因此，刑事司法政策對銀行業(yè)加以重點關(guān)注，實際上是與金融市場的結(jié)構(gòu)構(gòu)成相匹配的。

當前，金融犯罪數(shù)量最多的案件類型已經(jīng)從以往的信用卡犯罪轉(zhuǎn)變成非法集資犯罪，恰恰與近幾年我國金融市場面臨的嚴峻的非法集資形勢密切相關(guān)。相關(guān)案件持續(xù)高發(fā)，手段不斷翻新，金額不斷攀升，并且借助互聯(lián)網(wǎng)金融的興起迅速在社會上蔓延，社會影響巨大。2018年上海市浦東新區(qū)人民檢察院就審查起訴了302件非法集資案件，其中涉案金額百億以上的案件有6件。[1]參見逄政、吳菊萍、付紅梅：《金融犯罪情況現(xiàn)狀及對策分析》，載《犯罪研究》2019年第6期。其中涉及數(shù)億未兌付資金以及數(shù)以萬計的參與人，給金融市場管理、社會治理帶來現(xiàn)實的壓力。非法集資成為司法關(guān)注的重點，在司法資源有限的當下具有充分的必然性和合理性。

可見，金融犯罪的刑事司法政策的效果呈現(xiàn)與區(qū)域金融市場的發(fā)展狀況有關(guān)。區(qū)域金融業(yè)越發(fā)達，金融資源越豐富，交易越頻繁，犯罪機會就越多，金融違法犯罪的數(shù)量也越多。相應(yīng)地，在金融犯罪領(lǐng)域防控方面的司法資源投入更多，刑事司法政策效果也更明顯，這一點從少數(shù)金融發(fā)達區(qū)域的基層司法機關(guān)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計中可見一斑。[2]例如，2006—2010年，在全國檢察機關(guān)受理移送起訴的金融犯罪案件數(shù)量中，上海市以10.02%占據(jù)首位，接下來依次是廣東（9.24%）、浙江（8.48%）、江蘇（8.23%）、山東（5.98%）。2019年北京市朝陽區(qū)人民檢察院發(fā)布的金融檢察白皮書顯示，該院2019年1月至11月審查逮捕金融犯罪案件703件1170人，審查起訴案件555件1467人。上海市浦東新區(qū)人民檢察院發(fā)布的白皮書顯示，該院2018年受理金融犯罪案件969件1532人，其中審查逮捕305件407人，審查起訴案件664件1125人。參見北京市朝陽區(qū)人民檢察院：《北京市朝陽區(qū)金融檢察白皮書》；上海市浦東新區(qū)人民檢察院：《2018年度金融檢察白皮書》；王軍、張曉津、李瑩：《金融犯罪態(tài)勢與金融犯罪研究》，載中國檢察學研究會金融檢察專業(yè)委員會編：《金融檢察與金融安全》，上海交通大學出版社2012年版，第285頁。因此，金融犯罪刑事司法政策一直試圖回應(yīng)金融市場發(fā)展的需求。金融市場結(jié)構(gòu)組成與金融犯罪司法統(tǒng)計呈現(xiàn)的行業(yè)特征基本吻合，刑事司法也重視金融市場當下熱點問題的處置，同時區(qū)域性司法資源投入的差異也符合實現(xiàn)政策效果的訴求，這在一定程度上體現(xiàn)了刑事司法政策在金融犯罪防控方面的準確定位與靈活處置。然而，那些金融市場“顯性”的問題更容易引起刑事司法政策的回應(yīng)，容易導(dǎo)致政策片面、短視的問題。比如，除了傳統(tǒng)的金融發(fā)達區(qū)域，其他區(qū)域的刑事司法是否在防范非法集資的過程中發(fā)揮了應(yīng)有的作用？刑事司法政策能不能為金融市場提供更為長效的非法集資處理方案？諸如此類問題，都是刑事司法政策回應(yīng)金融市場發(fā)展訴求時所需要解決的。

（二）金融犯罪刑事司法政策效果受到立法制約

立法是司法的基礎(chǔ)，金融刑法在一定程度上限制了刑事司法政策的路徑選擇。從制度背景來看，我國金融刑法的核心體系搭建于20世紀90年代末期，當時我國金融業(yè)的發(fā)展程度和復(fù)雜程度均與當下不可同日而語，加上受到計劃經(jīng)濟思維的影響，我國金融刑法偏向于從管理秩序維護的角度關(guān)注銀行業(yè)的秩序與安全。相應(yīng)地，刑事司法也在金融刑法的立法目的與價值的指導(dǎo)下采取行動，更多地在涉銀行業(yè)領(lǐng)域投入資源。而證券、期貨、保險市場發(fā)展起步晚、體量小，但是行業(yè)專業(yè)性、復(fù)雜性卻十分突出，監(jiān)管難度及挑戰(zhàn)大。這些領(lǐng)域的刑事立法設(shè)計相對粗糙、可操作性差，存在行為判斷的實體規(guī)則不明確、行刑銜接程序不完善等現(xiàn)實問題，進一步加大了刑事司法行動的難度，不僅限縮了刑事司法工作的空間，也降低了司法資源在某些金融犯罪打擊中的實際效率。

現(xiàn)實中，金融刑法的穩(wěn)定性、滯后性以及不周延性往往與復(fù)雜多變的金融市場形勢和金融犯罪防控需求存在現(xiàn)實沖突，此時，刑事司法政策往往會采取一些彌合法條與現(xiàn)實之間的方式來解決這種沖突。其中，出臺司法解釋彌補法條的欠缺是刑事司法政策采取的典型路徑之一。例如，僅2018年，就通過《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》以解決操縱證券、期貨市場罪的法條過于簡化、滯后的問題，[1]例如，該解釋中對《刑法》第182條第1款第4項規(guī)定的空白罪狀作出說明，明確拓展了操縱證券、期貨市場行為的范圍，使之更加符合當前市場操縱的行為樣態(tài)。修訂《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以調(diào)整信用卡犯罪的處置力度，[2]例如，2018年對該解釋的修訂中，將惡意透支型信用卡詐騙的入罪數(shù)額上調(diào)到5萬元，同時提升對銀行一方的證據(jù)要求，明確數(shù)額范圍，事實上縮小了該類犯罪的犯罪圈?！蛾P(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》以解決法條內(nèi)容過于簡單、模糊導(dǎo)致的實踐爭議。[3]例如，該解釋明確了內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息的范圍，解決了此前在馬樂案中出現(xiàn)的法定刑適用爭議問題?？梢哉f，我國金融犯罪司法解釋的出臺頻率較高，也承擔著彌合法條與現(xiàn)實的重任，成為司法政策實現(xiàn)的重要路徑。在立法不完善的情況下，司法機關(guān)事實上成為制度的供給方，直接影響金融犯罪的犯罪圈和刑罰圈大小，進而提升刑事介入的效果和力度。

除了較為正式、統(tǒng)一的司法解釋途徑之外，刑事司法政策也會通過司法能動性的發(fā)揮，在類案乃至個案的中觀、微觀場景中實現(xiàn)。圍繞政策的價值判斷或利益衡量決定法條適用，指導(dǎo)法律解釋成為司法政策實現(xiàn)的方式。因為比起立法者，司法者處于直面各類社會沖突或糾紛的最前沿，對社會情勢的變動也最為敏感，適宜承擔通過個案來推動法律自我演進的任務(wù)，其中的主觀性可以在法律的自我演進中發(fā)揮積極作用。[4]參見勞東燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，載《法學家》2016年第6期。在金融犯罪領(lǐng)域，犯罪專業(yè)化、職業(yè)化特征突出，行為人的行為方式與法律所明文列舉的方式不同或者更加具有隱蔽性，更加需要司法在證據(jù)基礎(chǔ)之上，穿透表象，發(fā)現(xiàn)行為的本質(zhì)，進而適用法律。近年來，金融犯罪的刑事司法實踐中的政策價值傾向也表現(xiàn)得比較明顯。例如，比起部分信用卡詐騙犯罪，當前非法集資犯罪形勢更為嚴峻，給金融市場、社會治理帶來的影響更加深遠，所以從出臺的司法解釋以及司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，司法政策近期關(guān)注重點更多地側(cè)重于提升后者相關(guān)罪名的適用效率，限縮前者的刑法規(guī)制范圍，實際上反映了司法政策集中有限的資源解決金融市場監(jiān)管中最迫切的問題，有其合理性。而在操縱證券、期貨市場罪的認定中，則通過汪建中操縱證券市場案、伊世頓公司操縱期貨市場案等代表性案例，不僅將兜底條款所涉及的行為范圍以司法判例的形式予以擴充或明確，同時也激起了相關(guān)行為屬性問題的法理探討和論辯，為此后相關(guān)制度的出臺奠定了基礎(chǔ)。因此，依托類案或個案的場景實現(xiàn)司法政策，以司法政策的價值判斷或利益衡量指導(dǎo)法律適用有其必然性和合理性。

整體上，刑事司法政策需要依據(jù)立法所提供的框架和方向來調(diào)整司法。同時，借助司法解釋、類案或個案處理等方式，刑事司法政策也發(fā)揮著協(xié)調(diào)立法與司法之間的矛盾與錯位的作用，這種協(xié)調(diào)固然有其合理性和正當性，但是，由于金融市場以及相關(guān)金融犯罪的復(fù)雜性，政策所呈現(xiàn)出的價值判斷有時會存在爭議，司法政策也有其自身認識的局限性和行動中的主觀性，當司法者依托政策價值選擇發(fā)揮自由裁量權(quán)，而其局限性、主觀性難以得到審慎評估的時候，反而會有曲解法律的風險，影響制度適用的效果。

（三）金融犯罪刑事司法政策與金融監(jiān)管聯(lián)系緊密

當前，我們重視建立并完善行刑銜接機制，強調(diào)行動上協(xié)作配合共同打擊金融犯罪，二者在行動內(nèi)容和步調(diào)上時常彼此配合、協(xié)調(diào)合作。例如，2012年全國公安系統(tǒng)發(fā)起嚴厲打擊經(jīng)濟犯罪的“破案會戰(zhàn)”，證監(jiān)會、銀監(jiān)會等金融監(jiān)管部門也加大對市場違法違規(guī)行為查處，處理歷年積案，移交案件線索到司法程序。于是，同期上海市金融犯罪案件數(shù)量出現(xiàn)明顯增加。又如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2019年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》不僅列明了業(yè)務(wù)辦理、查處等環(huán)節(jié)的相關(guān)國家工作人員需要承擔刑事責任的條件，而且強調(diào)在后期要綜合運用刑事手段和行政手段處置、化解非法集資風險，試圖在非法集資發(fā)生的源頭及末端均增加行政監(jiān)管環(huán)節(jié)的防控力量。實踐也表明，對于后續(xù)動輒數(shù)億的未兌付資金以及上萬的參與人，刑事司法不僅需要加大部門內(nèi)部的資源投入，而且需要尋找外部幫手，聯(lián)合相關(guān)行政部門共同解決這一類問題。[1]據(jù)報道，為了追贓挽損，上海市浦東新區(qū)人民檢察院與公安、金融局等單位共同探索構(gòu)建系統(tǒng)化的追贓挽損工作體系。參見《非吸案件一年增長287% 百億大案6件，檢察官：有些地方金交所為非法理財產(chǎn)品背書》，來源：https://www.shobse rver.com/news/detail?id=141152，2020年4月15日訪問。

可以說，金融犯罪刑事司法政策與金融監(jiān)管聯(lián)系緊密，并且不斷探尋銜接合作、協(xié)調(diào)一致的路徑，也十分重視制度銜接和行動配合。然而，由于金融刑法和金融監(jiān)管制度以及二者的銜接機制目前并不完善，導(dǎo)致二者現(xiàn)實中協(xié)調(diào)合作的彈性空間過大。有時對于某些專業(yè)性強的金融犯罪，司法機關(guān)在認定行為時，往往需要考慮金融監(jiān)管部門的意見，導(dǎo)致金融監(jiān)管可以直接影響司法政策的效果；與之相反，刑事司法政策有時也會強調(diào)刑法的獨立判斷價值，即使相關(guān)的前置法缺失，也要通過運用刑罰直接打擊部分金融違法行為。因此，刑事司法政策的導(dǎo)向時常處于模糊狀態(tài)，不但不能滿足罪刑法定原則所要求的明確性，也未能給予金融市場以明確的行為指導(dǎo)。

二、完善金融犯罪刑事司法政策的認識論基礎(chǔ)

目前，我國整體刑事政策為寬嚴相濟刑事政策。那么，在金融犯罪刑事司法中貫徹這一刑事政策，就需要對寬與嚴的尺度進行界定，確定刑事司法的立場。實現(xiàn)這一目標，則需要對于政策相關(guān)領(lǐng)域的了解和把握。尋求金融犯罪刑事司法政策的完善路徑，首先需要理解金融犯罪的規(guī)制路徑的能力范圍，并在此基礎(chǔ)上探尋寬嚴相濟刑事政策的實現(xiàn)路徑。因此，在政策層面，理解金融監(jiān)管的特性，了解刑法的局限，十分必要。

（一） 理解金融監(jiān)管的特性

眾所周知，金融風險的管控始終是金融監(jiān)管的核心。對金融風險的認識推動了金融監(jiān)管的演化發(fā)展。實際上，在金融領(lǐng)域，金融風險是一種資源，風險的重新分配是金融體系的一項基本職能。[2]參見[美]茲維·博迪、羅伯特·C.默頓、戴維·L.克利頓：《金融學》，曹輝、曹音譯，中國人民大學出版社2013年版，第253頁。一般情況下，金融活動規(guī)模越大，金融風險聚積量也就越大。而當金融風險已經(jīng)變成了社會經(jīng)濟和金融活動的一個基本屬性時，金融風險監(jiān)管必須要考慮如何進行風險管理使之在可控的范圍內(nèi)，而非追求從根本上消除風險。如果一味以“堵”的方式處理風險問題，“很難打破金融規(guī)模與風險規(guī)模同步變動的循環(huán)”，所以“應(yīng)當盡快放棄以片面加強監(jiān)管為主旨的監(jiān)管體制改革思路，明確金融監(jiān)管的目的和范圍，充分發(fā)揮通過金融創(chuàng)新和風險配置所形成的風險市場化管理手段的作用”。[3]參見尹龍：《金融創(chuàng)新理論的發(fā)展與金融監(jiān)管體制演進》，載《金融研究》2005年第3期。因此，金融監(jiān)管的重點在于避免風險累積最終發(fā)生系統(tǒng)性風險。[4]根據(jù)金融穩(wěn)定委員會（Financial Stability Board）的界定，系統(tǒng)性風險是“由經(jīng)濟周期、國家宏觀經(jīng)濟政策的變動、外部金融沖擊等風險因素引起的一國金融體系發(fā)生激烈動蕩的可能性，這種風險對國際金融體系和全球?qū)嶓w經(jīng)濟都會產(chǎn)生巨大的負外部性效應(yīng)”。同時，系統(tǒng)性風險無法通過風險管理手段削弱或消除，只能通過積極有效的監(jiān)管，防止其積累甚至爆發(fā)。轉(zhuǎn)引自白雪梅、石大龍：《中國金融體系的系統(tǒng)性風險度量》，載《國際金融研究》2014年第6期。

對此，傳統(tǒng)的金融監(jiān)管理念認為，通過針對個體金融機構(gòu)的風險管理可以實現(xiàn)金融系統(tǒng)的穩(wěn)定，即采取微觀監(jiān)管思路，將監(jiān)管落實在如何保障個體金融機構(gòu)的穩(wěn)健上。但是，次貸危機的爆發(fā)使這一監(jiān)管理念遭到質(zhì)疑，特別是金融風險的跨市場、跨地域傳播等特性凸顯，單一金融機構(gòu)的穩(wěn)健并不等同于整體金融風險的可控。因此，2008年金融危機后，宏觀審慎監(jiān)管成為監(jiān)管發(fā)展的方向，旨在維護金融穩(wěn)定、防范系統(tǒng)性金融風險的宏觀審慎政策開始受到關(guān)注和高度重視。[1]參見周小川：《金融政策對金融危機的響應(yīng)——宏觀審慎政策框架的形成背景、內(nèi)在邏輯和主要內(nèi)容》，載《金融研究》2011年第1期。金融監(jiān)管思路從偏重于非系統(tǒng)性風險的傳統(tǒng)微觀審慎金融監(jiān)管，轉(zhuǎn)向系統(tǒng)性與非系統(tǒng)性金融風險并重的宏觀、微觀審慎監(jiān)管。此后，隨著金融全球化的深化，金融業(yè)競爭加劇，金融系統(tǒng)脆弱性增強，引發(fā)了監(jiān)管領(lǐng)域?qū)鹑谙M者保護的思考。維持金融系統(tǒng)穩(wěn)定離不開對金融消費者行為的引導(dǎo)和保護。因此，金融監(jiān)管在延續(xù)宏觀審慎監(jiān)管思路的同時，將行為金融監(jiān)管列入監(jiān)管內(nèi)容。隨著金融市場的發(fā)展，金融風險形式、內(nèi)容與程度的不斷演化推動金融監(jiān)管的變革，金融監(jiān)管的思路與模式也會隨之發(fā)生變化。

從金融監(jiān)管理念的演化過程中可以看出，金融監(jiān)管自身存在天然的局限性。金融監(jiān)管系統(tǒng)的多層次、時滯、動態(tài)、復(fù)雜性與多目標使得金融監(jiān)管陷入兩難或多難境地，導(dǎo)致“一管就死，一放就亂”。[2]參見馬玉潔、劉超：《金融監(jiān)管系統(tǒng)的演化邏輯與改革框架探析》，載《山東社會科學》2019年第6期。同樣存疑的還有監(jiān)管政策的有效性，即使是個體金融機構(gòu)接受了嚴格的監(jiān)管并作出了監(jiān)管要求的處置，也未必能阻止系統(tǒng)性風險的累積和爆發(fā)。次貸危機的發(fā)生就直接反映了監(jiān)管在系統(tǒng)性風險監(jiān)管領(lǐng)域的失敗。即使調(diào)整了監(jiān)管思路，監(jiān)管天然的局限性、后天的實施方式、市場的復(fù)雜性等各種因素也會對監(jiān)管成效產(chǎn)生負面作用。比如，我國金融監(jiān)管過度依賴行政干預(yù)，存在權(quán)力“人格化”現(xiàn)象，導(dǎo)致隨意性過強，反而會損害金融運行的效率，抑制金融創(chuàng)新，最終導(dǎo)致宏觀審慎監(jiān)管的落實程度差，逆周期監(jiān)管效果并不理想。[3]參見李成、李玉良、王婷：《宏觀審慎監(jiān)管視角的金融監(jiān)管目標實現(xiàn)程度的實證分析》，載《國際金融研究》2013年第1期。

可見，目前金融監(jiān)管的重心是防止系統(tǒng)性風險的發(fā)生。在金融市場發(fā)展進程的推動下，歷史上金融監(jiān)管思路演變至今，主要側(cè)重宏觀審慎監(jiān)管與行為監(jiān)管的結(jié)合。同時，受制于多重因素，監(jiān)管具有天然的局限性，監(jiān)管效果也并非確定。

（二） 理解刑法規(guī)制的局限

不管人們?nèi)绾螌π谭ㄒ?guī)制寄予厚望，必須承認的是，其自身有不可克服的局限性。作為眾多社會治理方式之一，刑法應(yīng)當追求利用有限的資源獲得最優(yōu)的效果。所以了解刑法的能力，尤其是其局限性，是刑法介入金融市場需要考慮的前提。

首先，刑法難以避免自身的滯后性、抽象性，金融刑法在此方面的表現(xiàn)尤甚。眾所周知，這與成文法天然的局限性相關(guān)。成文法作為國家立法機關(guān)事前制定的一般性規(guī)則，具有抽象性、概括性。法律一旦被制定，就應(yīng)當保持一定的穩(wěn)定性、連續(xù)性，才能作為人們的行為指導(dǎo)規(guī)則。但是受制于立法之初人們認識能力的限制，法律不可能預(yù)見到之后發(fā)生的實際問題。因此，作為事前法，在不斷發(fā)展的、復(fù)雜的現(xiàn)實生活面前，法律時常處于被動應(yīng)對的局面，相對滯后。法律需要以事前相對固化的規(guī)制之力，應(yīng)對不斷發(fā)展的社會生活。其中，刑法的滯后性尤其明顯。抽象的規(guī)則體系永遠難以涵蓋現(xiàn)實中形形色色的犯罪行為。實際上，金融領(lǐng)域的規(guī)制思路和側(cè)重點因市場的風云變幻而不斷演化。金融刑法在規(guī)制金融犯罪時，始終面臨著罪刑法定基本原則的要求與金融犯罪“與時俱進”的規(guī)制壓力之間的矛盾。如果不能妥善處理金融刑法的滯后性、保守性等特點，將難以有效發(fā)揮刑法在金融犯罪控制方面的效果。

其次，刑罰發(fā)動有其正當化根據(jù)，金融犯罪的刑罰應(yīng)用場景中，會出現(xiàn)正當化根據(jù)貶損的現(xiàn)象，降低了刑事司法介入的合理性和正當性。刑法的核心在于使用刑罰的手段處理犯罪問題，而刑罰的正當性根據(jù)則給予了刑事司法程序發(fā)動的根基。倘若刑法的報應(yīng)和預(yù)防效果有限，則有損刑罰發(fā)動的正當性?，F(xiàn)實中，一些金融犯罪的發(fā)生源自于基礎(chǔ)性金融法律體系的一些嚴重內(nèi)在缺陷，而有些金融犯罪的刑法規(guī)定則不夠明確，那么刑罰的發(fā)動不僅不能遏制犯罪的發(fā)生，也會欠缺追究行為人刑事責任的報應(yīng)依據(jù)。在整個金融法律體系不夠完備的前提下，刑法或許可以充當應(yīng)急救火員，但同時容易造成路徑依賴，出現(xiàn)治理過度重刑化。[1]有學者提出，刑法將一些造成嚴重后果但缺乏金融法調(diào)整的金融違法行為視為金融犯罪，背離了刑法的最后性、謙抑性精神，導(dǎo)致金融刑法的運行處境尷尬，存在明顯的片面刑事規(guī)制特點。參見劉遠：《金融刑法立法理念的宏觀分析——為金融刑法改革進言》，載《河北法學》2006年第9期。即使可以通過刑罰的適用一時遏制這類行為，也難以成為長久之計。

再次，即使在個案中實現(xiàn)了法律上的公平正義，金融刑法的社會效果也十分有限。對于普通公眾而言，每一次的定罪量刑可以體現(xiàn)刑罰的威懾效力，或者彰顯刑罰規(guī)范的價值，但這些對于每個具體案件中遭受人身或財產(chǎn)傷害的被害人而言，卻顯得十分有限。比如，在近年來高發(fā)的涉眾型非法集資犯罪中，老年人成為主要的集資參與人群體。一些老年人在這類犯罪中不但面臨嚴重的財產(chǎn)損失，而且往往受到嚴重的精神打擊，犯罪的負面影響可以擴散至整個家庭的生活，甚至社會的和諧穩(wěn)定。并且，老年人被害后獲得事后救濟的時間成本較高。與年輕人相比，在漫長的訴訟程序面前，長期的等待無論對他們的身心健康還是經(jīng)濟能力所造成的影響更大。然而，面對這些問題，即使嚴格按照刑法遵循司法程序最終將犯罪人繩之以法，也只能實現(xiàn)“法律”層面的效果，實現(xiàn)“表面”的正義，但終究距離彌補犯罪對人、社會有形與無形的傷害還有很長一段距離。

最后，從歷史的角度看，僅僅依靠刑法打擊犯罪并沒有成功過，金融刑法防控金融犯罪的歷史也不例外。與此同時，犯罪帶來的危害和人們對犯罪現(xiàn)狀的擔憂，仿佛也從未消失過。而在經(jīng)濟領(lǐng)域，“只有在自由的前提下才能最大限度地發(fā)揮市場資源優(yōu)化配置的作用，才能最大可能地調(diào)動市場主體的積極性?！盵2]參見龍興盛：《經(jīng)濟違法行為刑事制裁介入度研究》，法律出版社2015年版，第133頁。金融犯罪的出現(xiàn)，與社會制度的失范相關(guān)，是社會、經(jīng)濟各因素綜合影響的結(jié)果。過于依賴刑罰體系，將問題的解決施加在刑事司法之上，容易忽略真正需要解決案件背后的金融制度的問題，最終治標不治本，無法達到金融犯罪刑事政策的目標。

因此，如果刑事司法政策呈現(xiàn)出的效果是允許刑法保持一種隨意介入金融市場糾紛的角色定位，那么就相當于在市場主體的頭頂懸掛一把達摩克利斯之劍，市場要么變成死水一潭，要么淪為潛在犯罪人冒險的樂園。所以說，正是為了防止這些場景的出現(xiàn)，刑法規(guī)制的局限是刑事司法政策制定和運行必須考慮的首要問題之一。

三、金融犯罪刑事司法政策的完善路徑

目前，寬嚴相濟是我國的刑事政策。在金融犯罪領(lǐng)域?qū)嵤拠老酀淌抡撸梢詫⒁韵氯齻€方面作為刑事司法政策制定的參考要素，針對不同的犯罪類型實施區(qū)別化的刑事司法政策。

1.考察前置法完備程度，劃分寬嚴相濟刑事政策的邊界

由于金融犯罪多屬于法定犯，優(yōu)先依賴前置法進行調(diào)整，只有在前置法未能實現(xiàn)治理效果時，方能引入刑事法律。因此，刑事司法政策的制定與執(zhí)行應(yīng)在充分考慮前置法解決問題可能性的基礎(chǔ)上進行。而當前置法存在空白或欠缺時，更應(yīng)當保持刑法作為最后手段的謹慎性，不宜讓行為人為制度本身的缺陷付出個體刑事責任的代價。否則，將加重對刑事手段的路徑依賴，以個體被選擇性懲罰實現(xiàn)個案的“正義”結(jié)果，反而使制度的問題掩蓋于刑事司法數(shù)據(jù)中，削弱前置法反思和完善的內(nèi)在動力。過度強化刑事追訴不僅貶損效力，而且轉(zhuǎn)移了人們的注意力，增加了人們的惰性。[1]參見[美]哈伯特·L·帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，第358頁。

同時，前置法越完備，相關(guān)法益的保護程度也越高，違反相關(guān)法律的行為所展現(xiàn)出的主觀惡性越大，追究刑事責任的正當性和合理性越充分?；诖?，建議以前置法的完備程度作為刑事司法政策趨向“寬”或“嚴”的參考內(nèi)容：前置法越完備，相關(guān)犯罪的司法政策越嚴格，反之，則采取相對寬松的司法政策。

2.區(qū)分行為的道德屬性，選擇金融犯罪刑事司法政策的態(tài)度

金融犯罪的法定犯特色還決定了很多金融犯罪屬于道德中性行為，對這些行為進行懲處，很難實現(xiàn)良好的一般預(yù)防效果。懲治金融犯罪，更多的是有助于發(fā)現(xiàn)金融市場中存在的問題并予以完善，而非旨在懲治其中存在的自然之惡。如果社會普遍認為行為缺少道德上的可譴責性，那么人們對動用刑事司法進行刑事制裁的敏感性和認可性會因此而降低。為了避免最有力的最后手段不至于被貶低甚至失效，因此應(yīng)當對社會樸素的主流道德判斷有所考量。對一些明顯帶有自然犯屬性的金融犯罪行為，比如集資詐騙罪等一些金融詐騙犯罪，可以采取更加嚴格的司法政策。同時，僅僅以違反國家規(guī)定、破壞某種秩序為名而入罪的犯罪，則應(yīng)當采取相對寬松、至少是更為謹慎的司法政策。國家規(guī)定保護的不是已經(jīng)存在的財富，而是僅僅用于支持維護公共制度和福利任務(wù)的法規(guī)，應(yīng)當作為“道德上無色彩的不服從行為”，“僅僅使用非刑事懲罰的手段加以制裁”。[2]參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第13頁。

并且，我國金融刑法目前實際上還是采取秩序為中心的法益觀，這類法益往往高度抽象，在司法適用上的解釋空間較大，存在天然擴張的內(nèi)在張力。為了防止刑事司法過度介入金融監(jiān)管，甚至削弱市場發(fā)展所需要的權(quán)利保護，應(yīng)對金融犯罪法益對應(yīng)的犯罪行為進行更進一步的梳理和區(qū)分，預(yù)防法益內(nèi)涵在司法適用中的隨意擴張。

3.提高政策的獨立性

雖然刑事司法屬于廣義上金融監(jiān)管的一部分，但是作為行政監(jiān)管意義上的狹義金融監(jiān)管與刑事司法相比，能力表現(xiàn)和價值選擇并不一致。所以，刑事司法政策應(yīng)當在執(zhí)行寬嚴相濟刑事政策時，應(yīng)秉承獨立判斷的原則。從人類金融監(jiān)管的歷史來看，金融監(jiān)管本身實際上是處于不斷摸索、完善的過程。

同時，在金融監(jiān)管中，效率屬于監(jiān)管政策的重要價值目標。金融監(jiān)管需要及時、迅速地對市場上的問題作出反應(yīng)，但這并非刑法所負有的主要責任，同時也超出了刑法的能力范圍。即使刑事司法政策帶有政策的靈活性色彩，承擔著融合刑法滯后與多變現(xiàn)實的責任，最終也是要在罪刑法定原則下實現(xiàn)，以實現(xiàn)憲法要求的人權(quán)保護的目的。由此而帶來的效率方面上的劣勢，反而是刑法的天然屬性，甚至是優(yōu)勢。

刑法歷經(jīng)時間的洗禮，雖然滯后，但與人類社會最基本的正義已經(jīng)緊密相關(guān)，也因此在人類社會贏得了長久的、普遍的權(quán)威性。所以，司法政策在決定政策內(nèi)容時，并不適合完全復(fù)制監(jiān)管政策的價值選擇。如果刑事司法政策時時追隨金融行政監(jiān)管的步伐，很可能造成資源浪費，甚至貶損自身的“正義”價值，降低刑事制裁的有效性。正是在這個意義上，刑事司法政策在貫徹寬嚴相濟刑事政策的要求時，應(yīng)以刑事法律自身的能力水平和價值取向為基準，結(jié)合金融市場的實際情況，作出相對獨立的“寬”與“嚴”的邊界和內(nèi)容的判斷。

四、結(jié)語

在金融犯罪的規(guī)制中，刑事司法政策的能動性相對較高，方法也更靈活，借助最嚴厲的刑罰手段，事實上勾勒了金融領(lǐng)域的犯罪圈和刑罰圈的邊界。其中既有制度與政策的交鋒，也隱含市場與監(jiān)管的博弈。人類社會最鋒利的刀鋒在金融市場監(jiān)管中的效果如何，其實就體現(xiàn)在金融犯罪刑事司法政策的制定和實施中。

因此，如何實現(xiàn)維護金融市場秩序、保障金融安全的目標，在寬嚴相濟刑事政策的指導(dǎo)下，依然有待進一步的探索和完善。