游 鹛

自中共中央十八屆四中全會(huì)提出“以審判為中心”的訴訟制度改革以來(lái)，學(xué)術(shù)界圍繞這一重大改革發(fā)表了一系列研究成果。不少學(xué)者指出，“以審判為中心”革新了我國(guó)舊有的司法理念，強(qiáng)化了法院的司法審查權(quán)，紛紛主張由法院對(duì)偵查階段強(qiáng)制性偵查措施、強(qiáng)制措施實(shí)行審查，建議盡快構(gòu)建我國(guó)偵查措施的司法審查機(jī)制。認(rèn)為法院作為刑事訴訟中中立第三方，由其實(shí)施審查，可以防止此類強(qiáng)制性高、對(duì)公民權(quán)利侵害大的偵查強(qiáng)制措施的濫用。這些觀點(diǎn)普遍主張，我國(guó)應(yīng)參考借鑒英美法的令狀制度，由法院負(fù)責(zé)強(qiáng)制性偵查措施和強(qiáng)制措施的審批。[1]參見宋世杰、張佳華：《中國(guó)刑事預(yù)審制度科學(xué)建構(gòu)概論》，載《犯罪研究》2007年第6期；洪浩、羅暉：《法國(guó)刑事預(yù)審制度的改革及其啟示》，載《法商研究》2014年第6期；龍宗智：《以審判為中心的改革及其限度》，載《中外法學(xué)》2015年第4期。

不過(guò)，大部分文章僅停留在指出應(yīng)引進(jìn)令狀主義、建立司法審查制度這一改革建議上，深入細(xì)致探討我國(guó)應(yīng)如何建立偵查強(qiáng)制措施司法審查機(jī)制的，為數(shù)不多。與此同時(shí)，由法院負(fù)責(zé)偵查強(qiáng)制措施審查的主張，可能需要面對(duì)以下諸多問(wèn)題的考驗(yàn)，即：如果由法官負(fù)責(zé)強(qiáng)制性偵查措施和強(qiáng)制措施的審查，如何避免法官干預(yù)偵查、對(duì)案件形成預(yù)判？在案件審理中，審理案件的法官是否有足夠的勇氣與制度保障否定負(fù)責(zé)偵查強(qiáng)制措施審查的同僚的判斷，甚或無(wú)顧慮地作出無(wú)罪判決？考慮到在實(shí)行令狀制度的國(guó)家，負(fù)責(zé)簽發(fā)令狀的主體通常為治安法官或稱預(yù)審法官，我國(guó)并沒(méi)有相對(duì)應(yīng)的法官職位，恐難以保證承擔(dān)偵查強(qiáng)制措施司法審查職責(zé)的法官的相對(duì)獨(dú)立。那么，我國(guó)是否應(yīng)在法院內(nèi)部另設(shè)一個(gè)部門專門負(fù)責(zé)偵查措施的司法審查？即便如此，又如何保證同在法院內(nèi)部負(fù)責(zé)審理該案件的法官不會(huì)提前了解到案情？另外，各國(guó)公檢法的組織結(jié)構(gòu)也有所不同，如德國(guó)實(shí)行警檢一體化，檢察官指導(dǎo)警察進(jìn)行偵查活動(dòng)，檢察官也是偵查之主體。在這一制度下，檢察官不得擔(dān)任令狀審查主體，自是不言而喻。我國(guó)情形不同。我國(guó)憲法賦予了人民檢察院特殊的雙重職 能——審查起訴和法律監(jiān)督。[1]我國(guó)檢察院同時(shí)還負(fù)責(zé)一部分案件的偵查，本文主要討論由公安機(jī)關(guān)偵查、檢察院審查起訴的刑事訴訟程序中令狀的簽發(fā)審查。

鑒于我國(guó)法院的組織結(jié)構(gòu)、檢察官與司法警察的關(guān)系等與國(guó)外大相徑庭，難以盲目照搬他國(guó)制度，本文將考察代表性國(guó)家的令狀制度及其相應(yīng)的司法制度背景，分析一些借鑒令狀制度相關(guān)主張可能存在的誤區(qū)，并提出構(gòu)建中國(guó)式令狀制度的一些設(shè)想。

一、代表性國(guó)家的令狀制度

著名法學(xué)家大木雅夫曾認(rèn)為：“不知?jiǎng)e國(guó)法律者，對(duì)本國(guó)法律便也一無(wú)所知。”[2][日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第68頁(yè)。令狀制度的核心要旨在于，為保障人權(quán)，將侵犯公民權(quán)利的強(qiáng)制偵查手段交由中立第三方負(fù)責(zé)審查批準(zhǔn)。但是，不同國(guó)家實(shí)現(xiàn)這一要旨的具體制度不盡相同。在以審判為中心的模式下，以英、美等國(guó)為代表的英美法系主要由治安法官審查發(fā)布令狀，而以法、德、日等國(guó)為代表的大陸法系則有羈押與自由權(quán)法官、偵查法官、預(yù)審法官等審查發(fā)布令狀。當(dāng)然也有由檢察官負(fù)責(zé)簽發(fā)令狀的國(guó)家。[3]宋世杰、陳志敏：《論令狀主義》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第10卷，法律出版社2005年版，第21—36頁(yè)。不僅各國(guó)簽發(fā)令狀主體不同，各國(guó)令狀的適用范圍也存在差異。[4]參見高峰：《刑事偵查中的令狀制度研究》，西南政法大學(xué)2007年博士學(xué)位論文。下文將分別以美國(guó)和德國(guó)為代表，集中從簽發(fā)主體和適用范圍兩方面分析兩大法系代表性國(guó)家的令狀制度。

（一）美國(guó)的令狀制度

美國(guó)令狀制度的核心在于，強(qiáng)制性偵查措施由中立的、不偏不倚的地方法官根據(jù)該強(qiáng)制性偵查措施的采用是否具有合理根據(jù)作出判斷，而非任由執(zhí)法人員自行作出決定。[5]參見[美]丹尼爾·J.凱普羅：《美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案：搜查與扣押》，吳宏耀等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第90頁(yè)。在聯(lián)邦層面，《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第41條(a)項(xiàng)規(guī)定了令狀的簽發(fā)者為聯(lián)邦治安法官或記錄法院（又稱司法官）。[6]《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第79頁(yè)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，簽發(fā)令狀的司法官并不一定是律師或法官，甚至不要求具有律師資格證，但他們必須具有中立且超然的地位和判斷是否具有逮捕或搜查合理根據(jù)的能力。[7]宋遠(yuǎn)升：《論司法令狀的制衡效應(yīng)——基于英美司法令狀制度構(gòu)成要件的比較視角》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期。在各州層面，美國(guó)由當(dāng)?shù)鼐用裰苯舆x舉地方法官的傳統(tǒng)[8]何家弘主編：《中外司法體制研究》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第107頁(yè)。和陪審團(tuán)制度的存在，客觀上有助于保持法院在訴訟中的獨(dú)立和中立地位，[9]何家弘主編：《中外司法體制研究》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第124頁(yè)。避免了治安法官對(duì)審判可能造成的影響。

美國(guó)令狀制度的適用范圍與美國(guó)聯(lián)邦第四修正案的調(diào)整對(duì)象緊密相連。確定一個(gè)措施是否適用令狀，即確定該措施是否屬于第四修正案意義上的搜查或逮捕。第四修正案僅明確“search”和“seizure”必須要有令狀，但二者的涵義并不局限于中文語(yǔ)境中的“搜查”和“扣押”。第四修正案的“search”與“seizure”所保護(hù)的權(quán)利涵蓋了財(cái)產(chǎn)、人身、隱私等諸多權(quán)利。事實(shí)上，在美國(guó)法的語(yǔ)境中，大多強(qiáng)制偵查行為都被歸結(jié)為搜查、扣押行為，[10]參見高峰：《刑事偵查中的令狀制度研究》，西南政法大學(xué)2007年博士學(xué)位論文。如身體檢查、強(qiáng)制采樣均屬于廣義上的搜查。[11]U.S. v. Van Leeuwen, 397 U.S.249(1970).美國(guó)聯(lián)邦最高法院確認(rèn)，“強(qiáng)制侵入他人身體必須被作為第四修正案中的搜查”。[1]Michael G.Rogers, Bodily Intrusion in Search Of Evidence: A Study in Fourth Amendment Decision Making, 62Ind.L.J, 1987, p1181.監(jiān)聽以及非公共領(lǐng)域的GPS定位追蹤、熱感儀等技術(shù)偵查均屬于美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案中的搜查行為。[2]高峰：《刑事偵查中的令狀制度研究》，西南政法大學(xué)2007年博士學(xué)位論文?？垩簞t包括對(duì)財(cái)產(chǎn)和對(duì)人的，例如逮捕即被認(rèn)為是對(duì)人的扣押?？梢?，美國(guó)的令狀制度所規(guī)范的是一個(gè)較為廣泛的“搜查”和“扣押”行為。

（二）德國(guó)的令狀制度

德國(guó)令狀制度的核心在于“法官保留原則”。該原則在《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》和《刑事訴訟法典》中均有體現(xiàn)，具體表現(xiàn)在偵查階段僅有法官有權(quán)決定特定的強(qiáng)制處分措施，其他擔(dān)任刑事活動(dòng)的機(jī)關(guān)僅具有申請(qǐng)的權(quán)限。[3]參見林錢雄:《刑事訴訟法》(上卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第78、227頁(yè)。德國(guó)審前程序中簽發(fā)令狀的主體是偵查法官。與美國(guó)的治安法官相比，德國(guó)的偵查法官的中立性顯然不如前者。[4]高峰：《刑事偵查中的令狀制度研究》，西南政法大學(xué)2007年博士學(xué)位論文。簽發(fā)令狀的法官不僅為職業(yè)法官，而且根據(jù)德國(guó)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，簽發(fā)搜查、扣押令狀的偵查法官可以到令狀的執(zhí)行現(xiàn)場(chǎng)，可以進(jìn)行勘驗(yàn)活動(dòng)。[5]參見李昌珂譯：《德國(guó)刑事訴訟法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第25頁(yè)。偵查法官在有遲疑的危險(xiǎn)時(shí)，有權(quán)主動(dòng)以檢察官的立場(chǎng)來(lái)采取行動(dòng)，例如實(shí)施緊急的偵查行動(dòng)，主動(dòng)簽發(fā)羈押命令，此時(shí)，偵查法官又被叫作“緊急檢察官”。[6]參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年第1版，第84、85頁(yè)。德國(guó)檢察官甚至可以要求偵查法官作為其偵查中的輔助者。可見，偵查法官的地位并不完全中立、超然，[7]參見[德]托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第43頁(yè)。幾乎可以說(shuō)是同時(shí)具有了偵查權(quán)和偵查強(qiáng)制措施決定權(quán)。另外，德國(guó)賦予了檢察官簽發(fā)暫時(shí)令狀的權(quán)力，實(shí)踐中在很大程度上限制了偵查法官的權(quán)力。

德國(guó)法中規(guī)定的適用令狀的偵查措施相對(duì)較廣。德國(guó)《刑事訴訟法典》第81條規(guī)定，抽血等身體檢查需法官令狀決定；第82條規(guī)定，鑒定由法官?zèng)Q定；第87條規(guī)定，是否解剖尸體由法官?zèng)Q定；第98條、第111條規(guī)定，扣押、羈押需法官簽發(fā)令狀；第100條規(guī)定，監(jiān)聽、監(jiān)視由法官簽發(fā)令狀；第105條規(guī)定搜查需法官簽發(fā)令狀；第110條規(guī)定對(duì)特定人派遣或進(jìn)入住房的秘密偵查員需要法官簽發(fā)令狀；第114條規(guī)定，逮捕需由法官簽發(fā)逮捕令。此外，德國(guó)判例法認(rèn)為，使用GPS全球衛(wèi)星定位跟蹤系統(tǒng)的偵查行為仍屬于令狀的適用范圍。[8]高峰：《刑事偵查中的令狀制度研究》，西南政法大學(xué)2007年博士學(xué)位論文。

二、借鑒令狀制度相關(guān)主張中的誤區(qū)和盲點(diǎn)

知其一更要知其二，知其表更要知其里。在比較研究不同范疇的事項(xiàng)時(shí)，不能僅停留在表面的名稱、概念、制度等，而應(yīng)該穿過(guò)表面比較其實(shí)質(zhì)，避免本國(guó)法律系統(tǒng)內(nèi)各種概念“似是而非”的誤導(dǎo)。通過(guò)微觀比較法，可以發(fā)現(xiàn)“不同法律制度中那些似乎相同的概念，極少具有相同的含義，而那些相同或似乎相同的制度，在不同的社會(huì)環(huán)境中可能具有不同的功能”。[9][美]麥克斯·羅恩斯泰：《比較法與法律制度》，梁慧星譯，載《法學(xué)譯叢》1989年第3期。比較法研究不能專注于正式的規(guī)則和制度，如果僅僅對(duì)某項(xiàng)特定的規(guī)則制度進(jìn)行簡(jiǎn)單的比較分析，其意義是值得懷疑的，甚至其結(jié)論亦具有強(qiáng)烈的誤導(dǎo)性。[10]Slobogin C . An Empirically Based Comparison of American and European Regulatory Approaches to Police Invest igation, Adversarial versus Inquisitorial Justice. Springer US, 2011, p 430.在研究一個(gè)國(guó)家的令狀制度時(shí)，應(yīng)盡量避免孤立地去研究它，而應(yīng)該放在該國(guó)的整個(gè)司法體系、歷史環(huán)境下來(lái)理解，這樣才能真正理解其內(nèi)涵。具體而言，應(yīng)當(dāng)充分考察并考慮：該項(xiàng)規(guī)則制度所依賴的法律文化、司法體制背景；該項(xiàng)規(guī)則制度具有相互支撐、補(bǔ)充甚至抵消關(guān)系的其他規(guī)則和制度；該項(xiàng)制度的實(shí)際運(yùn)行效果。[1]Frase, Richard S , and T. Weigend , German Criminal Justice as a Guide to American Law Reform: Similar Probl ems, Better Solutions? Boston College international and comparative law review 18(1995).下文將從以上三點(diǎn)出發(fā)，分析討論借鑒令狀制度相關(guān)主張、論述中的誤區(qū)或盲點(diǎn)。

（一）警檢關(guān)系

令狀制度具體如何設(shè)計(jì)，與一國(guó)警檢關(guān)系密切相關(guān)。檢察機(jī)關(guān)對(duì)警察的合理指導(dǎo)是司法令狀制度的條件之一。[2]參見孫長(zhǎng)永、高峰：《刑事偵查中的司法令狀制度探析》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。美國(guó)檢察機(jī)關(guān)同樣是刑事偵查的主體，享有現(xiàn)場(chǎng)勘查、調(diào)查詢問(wèn)、訊問(wèn)等必要的偵查權(quán)力，在獲得相應(yīng)令狀后，還可以實(shí)施逮捕、搜查扣押等措施。在某些司法管轄區(qū)，警察應(yīng)當(dāng)將令狀申請(qǐng)的司法文書報(bào)請(qǐng)助理檢察官審查批準(zhǔn)，這種預(yù)先審查機(jī)制在一定程度上提高了令狀申請(qǐng)的質(zhì)量?？梢姡绹?guó)檢察官一般負(fù)責(zé)指導(dǎo)和監(jiān)督警察的偵查活動(dòng)，但也常常參與到案件偵查工作中，在其中扮演著活躍的角色。[3]魯曉榮：《中外警檢關(guān)系比較及我國(guó)警檢模式之構(gòu)想》，載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第4期。德國(guó)的檢察官也是偵查主體，負(fù)有指揮、輔助偵查的職責(zé)。司法警察反而被稱為檢察官的附屬官員。根據(jù)德國(guó)《法院組織法》第152條規(guī)定，檢察院的附屬官員應(yīng)執(zhí)行相應(yīng)檢察院的命令，而幾乎所有有經(jīng)驗(yàn)的警察除高級(jí)官員外都是檢察院的附屬官員。檢察官有權(quán)決定立案?jìng)刹?、簽發(fā)暫時(shí)令狀、采取臨時(shí)強(qiáng)制措施。檢察官的主導(dǎo)地位幾乎貫穿整個(gè)偵查階段。[4]魯曉榮：《中外警檢關(guān)系比較及我國(guó)警檢模式之構(gòu)想》，載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第4期。這樣的制度設(shè)計(jì)使檢察官喪失了作為中立第三方審查簽發(fā)令狀的可能。而我國(guó)的公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)分工明確、地位對(duì)等平行，偵查、起訴被明顯劃開，公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)并不附屬于起訴，起訴也不統(tǒng)攝偵查，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)有監(jiān)督職責(zé)，這在一定程度上為我國(guó)賦予檢察機(jī)關(guān)令狀審查主體地位提供了制度基礎(chǔ)。

（二）法院組織

美國(guó)絕大部分刑事案件初審程序均實(shí)行陪審團(tuán)審判制度，對(duì)于犯罪事實(shí)的認(rèn)定由陪審團(tuán)完成，而法官負(fù)責(zé)具體的定罪和量刑。十二名陪審團(tuán)成員于庭審前從法院轄區(qū)內(nèi)的成人中隨機(jī)選出。這樣的制度可以完美地規(guī)避由于司法審查介入偵查可能產(chǎn)生的預(yù)判。與美國(guó)相比，德國(guó)并不注重簽發(fā)令狀主體的中立性，偵查法官兼具一定程度的偵查權(quán)和令狀審批權(quán)。由于我國(guó)不實(shí)行陪審團(tuán)制度，無(wú)法像美國(guó)一樣完全規(guī)避預(yù)判的風(fēng)險(xiǎn)，反而可能形成德國(guó)模式，導(dǎo)致法官提前干預(yù)偵查。事實(shí)上，德國(guó)法律也賦予了檢察官簽署暫時(shí)令狀的權(quán)力，且在實(shí)踐中大量運(yùn)用，大大消減了法官的權(quán)力。如此一來(lái)，就我國(guó)情況而言，不管是從中立性和效率性上看，似乎都可以考慮讓負(fù)有監(jiān)督偵查職責(zé)的檢察機(jī)關(guān)作為適用偵查強(qiáng)制措施的審查主體。

（三）實(shí)際運(yùn)行效果

美國(guó)通過(guò)一系列判例擴(kuò)大了美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案所規(guī)定的搜查和扣押的外延，羈押、逮捕、采集體液、監(jiān)聽等幾乎所有對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)、隱私的偵查強(qiáng)制措施均納入司法審查之列。但與此同時(shí)，令狀制度存在著大量的例外。事實(shí)上，這些例外如此之多，以至于許多搜查行為是根據(jù)令狀制度的例外而不是根據(jù)令狀制度進(jìn)行的。[5][美]丹尼爾·J.凱普羅：《美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案：搜查與扣押》，吳宏耀等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第100頁(yè)。有研究表明，地方法官審查一項(xiàng)令狀申請(qǐng)的平均時(shí)間是2分48秒，20%的審批時(shí)間不足1分鐘；被拒絕的申請(qǐng)則不到10%。[1]參見[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫·C.邁克爾斯：《美國(guó)刑事訴訟法精解》（第一卷），吳宏耀譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第174頁(yè)。有學(xué)者因此批判地方法官已經(jīng)淪為警察的橡皮圖章，基本不具有約束作用。但如果換個(gè)角度解讀：令狀申請(qǐng)審批這一制度在美國(guó)經(jīng)過(guò)近百年的實(shí)踐，警察與地方法官已經(jīng)就令狀申請(qǐng)的基本問(wèn)題達(dá)成了“職業(yè)默契”，警察不會(huì)對(duì)不靠譜的案件提出申請(qǐng)，[2]值得注意的是，一般而言，在美國(guó)的司法實(shí)踐中，警察應(yīng)當(dāng)把這些訴訟文書報(bào)請(qǐng)警長(zhǎng)（a police supervisor）審查批準(zhǔn)，在某些地方應(yīng)報(bào)請(qǐng)助理檢察官（an assistant prosecutor）審查批準(zhǔn)，這種預(yù)先審查機(jī)制無(wú)疑會(huì)提高申請(qǐng)的質(zhì)量。而地方法官也養(yǎng)成了一種大體看一眼就知道有沒(méi)有問(wèn)題的職業(yè)敏感。[3][美]丹尼爾·J.凱普羅：《美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案：搜查與扣押》，吳宏耀等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第104頁(yè)。司法實(shí)踐中，以上兩種傾向應(yīng)該是并存的。德國(guó)的搜查令同樣存在大量例外的情況，警察常常以延遲的危險(xiǎn)作為不申請(qǐng)令狀的理由，只有10%的住宅搜查遵守了令狀制度要求。就搜查令來(lái)說(shuō)，德國(guó)實(shí)際運(yùn)行效果不算理想，這種例外現(xiàn)象比美國(guó)更甚。[4]Christopher Slobogin,“An Empirically Based Comparison of American and European Regulatory Approaches to Polic e Investigation”, 22 MICH. J. INT'L L., 423 (2001), p.430.但是，德國(guó)的逮捕令狀制度的運(yùn)行則卓有成效，從其一直較低的審前羈押率可見一斑。相比之下，美國(guó)的審前羈押率幾乎是德國(guó)的兩倍半。[5]高峰：《刑事偵查中的令狀制度研究》，西南政法大學(xué)2007年博士學(xué)位論文。這一數(shù)據(jù)已經(jīng)考慮了美國(guó)更大的人口規(guī)模及較高的犯罪率。可見，即使德國(guó)由并不完全中立、超然的偵查法官、甚至檢察官進(jìn)行令狀審批，依然可以達(dá)到控制偵查的實(shí)際效果。而兩國(guó)大量的搜查令狀的例外化，似乎說(shuō)明搜查這一措施并非那么適應(yīng)令狀化。考慮到搜查的緊急性和較低的侵害性，不將其納入我國(guó)令狀審批范圍似乎是更適宜之舉。

三、我國(guó)偵查強(qiáng)制措施司法審查制度的構(gòu)建

（一）檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查措施司法審查

令狀制度的精髓在于對(duì)侵害性較大的偵查措施進(jìn)行中立第三方審批，但并不一定要拘泥于法院的司法審查。一些觀點(diǎn)不顧不同國(guó)家間司法體系的不同，建議我國(guó)直接采用西方國(guó)家由治安（預(yù)審）法官審查令狀的制度設(shè)計(jì)。也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)我國(guó)而言，檢察機(jī)關(guān)是令狀審查簽發(fā)更為適宜的主體。如有學(xué)者主張，我國(guó)應(yīng)充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職責(zé)，以檢察機(jī)關(guān)作為令狀審查主體，完善檢察監(jiān)督程序。[6]參見易延友：《刑事強(qiáng)制措施體系及其完善》，載《法學(xué)研究》2012年第3期；何永宏：《檢察令狀制度研究》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期。還有學(xué)者從不同角度批判了由法官負(fù)責(zé)令狀司法審查的設(shè)想。參見但偉、姜濤：《偵查監(jiān)督制度研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2003年第2期。本文亦持同一主張，主要理由如下：

1.契合我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的法律地位和性質(zhì)

我國(guó)《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”《刑事訴訟法》第8條規(guī)定：“人民檢察院依法對(duì)刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”。我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的這一特殊地位和職責(zé)，使其具有了司法機(jī)關(guān)的屬性。將檢察機(jī)關(guān)設(shè)置為偵查強(qiáng)制措施的審查主體，與法律規(guī)定相契合，符合我國(guó)法律機(jī)構(gòu)的設(shè)置旨意。并且，檢察機(jī)關(guān)作為偵查活動(dòng)的監(jiān)督機(jī)關(guān)，長(zhǎng)期以來(lái)累積了豐富的工作經(jīng)驗(yàn)，熟知審查程序以及偵查機(jī)關(guān)易犯的錯(cuò)誤等，能較好地勝任此項(xiàng)職責(zé)。事實(shí)上，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)實(shí)施逮捕的審查批準(zhǔn)，就是一項(xiàng)富有中國(guó)特色的令狀制度，是偵查控制的生動(dòng)體現(xiàn)。因此，參考批捕制度的成功經(jīng)驗(yàn)，將偵查中認(rèn)為需要由另一方審查批準(zhǔn)才能實(shí)施的措施也納入檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)的范圍，落實(shí)和完善檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查活動(dòng)的監(jiān)督職責(zé)，是“以審判為中心的刑事訴訟制度改革”的應(yīng)有之義。[1]陳瑞華：《司法體制改革導(dǎo)論》，法律出版社2018年版，第103頁(yè)。

2.保持法律體系的一致性和協(xié)調(diào)性

我國(guó)現(xiàn)階段唯一體現(xiàn)令狀制度色彩的制度設(shè)計(jì)，為偵查階段公安機(jī)關(guān)實(shí)施逮捕需由檢察機(jī)關(guān)審查批捕，也是偵查控制最關(guān)鍵的程序設(shè)計(jì)。由于審查批準(zhǔn)逮捕制度的適用范圍過(guò)于狹窄，許多強(qiáng)制性、侵害性不亞于逮捕的措施未納入其中，擴(kuò)展審查范圍，是“以審判為中心的刑事訴訟制度改革”的必然要求。如像美、德等國(guó)一樣，建立以法官為主體的司法審查制度，則與已有的逮捕審批制度相沖突，破壞整個(gè)法律系統(tǒng)的體系性和協(xié)調(diào)性。因此，為保證制度系統(tǒng)整體的一致性，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由檢察機(jī)關(guān)作為偵查強(qiáng)制措施的審查主體。

3.避免預(yù)判，節(jié)省資源

如果在我國(guó)構(gòu)建以法院為主體的偵查強(qiáng)制措施司法審查制度，則需要新增法院部門和法官種類。無(wú)論是在法院內(nèi)部設(shè)立獨(dú)立的預(yù)審部門，[2]參見宋世杰、張佳華：《中國(guó)刑事預(yù)審制度科學(xué)建構(gòu)概論》，載《犯罪研究》2007年第6期?；蛘呤窃诹竿ピO(shè)立負(fù)責(zé)司法審查的部門，[3]參見雷雨：《刑事預(yù)審制度研究》，吉林大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。恐怕都難以保證正式庭審的法官不受影響。事實(shí)上，不論是英美的治安法官還是法國(guó)等國(guó)的預(yù)審法官，與最后進(jìn)行正式審判的法官幾乎是完全不同機(jī)構(gòu)的人員。上述構(gòu)想并不能隔離偵查強(qiáng)制措施司法審查法官和正式審判法官，難以保證同在一個(gè)機(jī)構(gòu)工作的正式庭審法官在審判前完全不了解案件，不受絲毫影響，無(wú)法避免模糊暗示的形成。[4]美國(guó)法學(xué)家弗蘭克認(rèn)為，“人的判斷本身就很少由前提開始，相反，它一般是從形成一個(gè)模糊的結(jié)論開始的，然后試圖找到證明此結(jié)論的前提”。參見[美]杰羅姆·弗蘭克：《初審法院——美國(guó)司法中的神話和現(xiàn)實(shí)》，趙承壽譯，中國(guó)政法大學(xué)出版杜2007年版，第235頁(yè)。這種“首因效應(yīng)”會(huì)導(dǎo)致法官在審理中不自覺(jué)地驗(yàn)證之前的模糊暗示，增加冤假錯(cuò)案的概率。另外，建立新部門、新法官無(wú)疑是一項(xiàng)巨大工程，勞神傷財(cái)，不符合經(jīng)濟(jì)效益的原則。

（二）將限制人身自由偵查強(qiáng)制措施納入審查適用范圍

考慮一項(xiàng)偵查強(qiáng)制措施是否需要由他方進(jìn)行審批時(shí)，應(yīng)有兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。首先是侵害性，其次要顧及偵查效率，而效率又可以由例外情況實(shí)現(xiàn)?？v觀實(shí)行令狀制度的國(guó)家，大都將對(duì)公民的自由、財(cái)產(chǎn)、隱私權(quán)等具有侵害性的偵查強(qiáng)制措施納入審查范圍。我國(guó)現(xiàn)階段僅有逮捕這一措施需檢察機(jī)關(guān)審批，范圍明顯過(guò)于狹窄，無(wú)法達(dá)到偵查控制和人權(quán)保障的目的。筆者建議我國(guó)應(yīng)從限制人身自由的措施著手，適度擴(kuò)大偵查強(qiáng)制措施審查適用范圍，理由如下：

1.適應(yīng)我國(guó)法治發(fā)展現(xiàn)狀

我國(guó)傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)保護(hù)國(guó)家、社會(huì)安全，對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)還有待加強(qiáng)。就刑事強(qiáng)制措施而言，現(xiàn)階段也僅有限制人身自由這種最嚴(yán)重的逮捕需要審批，短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)將所有偵查強(qiáng)制措施納入審查適用范圍，既不現(xiàn)實(shí)也不適宜。另外，一項(xiàng)偵查強(qiáng)制措施是否需要納入審查，不僅要考慮其對(duì)人權(quán)的侵害性，同時(shí)還要顧及對(duì)偵查效率的影響，需要令狀授權(quán)的措施多了，必然降低偵查效率，或者最后像美國(guó)和德國(guó)的搜查一樣，由大量的例外來(lái)補(bǔ)充。將剝奪和限制人身自由類的偵查強(qiáng)制措施納入審查范圍，可以同時(shí)兼顧人權(quán)保護(hù)和偵查效率。

2.堵住權(quán)力濫用的缺口，完善人權(quán)保障制度

逮捕被認(rèn)為是對(duì)個(gè)體權(quán)利侵害性最強(qiáng)的刑事強(qiáng)制措施，然而，在實(shí)踐中，其他一些偵查措施的侵害性和強(qiáng)制性并不亞于逮捕。這也導(dǎo)致了偵查人員避開逮捕不用而直接適用其他措施，給國(guó)家權(quán)力的濫用開了一條口子。例如備受詬病的指定居所監(jiān)視居住，被指定居所監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人被單體監(jiān)視，加之場(chǎng)所的秘密性，在只有警察控制的秘密空間內(nèi)，尤其容易滋生刑訊問(wèn)題，也在實(shí)際上導(dǎo)致律師難以會(huì)見當(dāng)事人等問(wèn)題。事實(shí)上，英美法中的“逮捕”與我國(guó)的留置盤問(wèn)、刑事拘留、逮捕均有一定的交叉又不盡相同。以美國(guó)令狀制度中對(duì)逮捕的審查直接推及我國(guó)的逮捕，在理解上過(guò)于狹隘。[1]美國(guó)令狀制度下的扣押和搜查是一個(gè)外延相對(duì)廣的相當(dāng)復(fù)雜的概念。例如對(duì)人的扣押包括“逮捕”和“特瑞式截?！保╯top-and-frisk）。值得注意的是，在我國(guó)，大家約定俗成將英美法中的“arrest”翻譯成“逮捕”，但究其實(shí)質(zhì)此逮捕與我國(guó)刑事訴訟法中的逮捕存在明顯差異。參見[美]丹尼爾·J.凱普羅：《美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案：搜查與扣押》，吳宏耀等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第369頁(yè)。將其余侵犯人身自由的措施納入審查范圍，堵住權(quán)力濫用的缺口，完善人權(quán)保障制度勢(shì)在必行。

四、結(jié)語(yǔ)

在司法改革的浪潮中，我們應(yīng)保持頭腦清醒，分析利弊、小心借鑒。只有按照特定國(guó)家法律制度本身的邏輯來(lái)了解這個(gè)國(guó)家的具體法律制度，才有可能談得上真正意義上的比較與借鑒。[2][美]丹尼爾·J.凱普羅：《美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案：令狀原則的例外》，吳宏耀等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，前言第8頁(yè)。例如德國(guó)深受國(guó)家主義傳統(tǒng)影響，檢察機(jī)關(guān)取得了較高信任；美國(guó)自由主義思想根深蒂固，懷疑和警惕龐大的國(guó)家機(jī)關(guān)會(huì)侵蝕公民權(quán)利。美德兩國(guó)司法文化不同，其令狀制度設(shè)計(jì)也有所不同，但都真實(shí)有效地發(fā)揮著保障人權(quán)的價(jià)值，具有一定的代表性。結(jié)合我國(guó)司法傳統(tǒng)文化和現(xiàn)狀，由檢察機(jī)關(guān)作為我國(guó)偵查強(qiáng)制措施審查主體，并首先將侵犯人身自由部分的偵查強(qiáng)制措施納入審查范圍是適宜之舉。

當(dāng)然，任何一種制度都不是完美無(wú)缺或一勞永逸的，一定還需要一系列配套措施來(lái)支撐和完善，令狀制度同樣如此。