陳冰茹

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042)

一、 問題的提出

合同解除制度和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，兩者原本并行不悖，但是隨著近年來合同制度的發(fā)展，合同的解除不再以可歸責(zé)為要件，此時(shí)便與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用范圍出現(xiàn)了交叉，即在因不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因致使標(biāo)的物毀損、滅失致使合同目的不達(dá)的場合中，同時(shí)符合風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則和合同解除制度的適用要件。 于是在法院的判決中便出現(xiàn)了適用錯亂的問題，比如在磐安縣糧食局案中，不動產(chǎn)標(biāo)的物因被拆除重新安置，賣方無法移轉(zhuǎn)所有權(quán)，因此一審法院認(rèn)為原告購房之目的無法實(shí)現(xiàn)，判決支持了其解除合同之訴請，但是二審法院卻認(rèn)為買受人已經(jīng)將所購房屋出租給他人，即案涉房屋買賣合同之目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，出賣人未構(gòu)成根本違約，且案涉不動產(chǎn)無法辦理過戶手續(xù)并非由于當(dāng)事人之過錯，乃買賣標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)之問題，因此應(yīng)當(dāng)援引風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則進(jìn)行解決，即由買受人承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)。①詳見“磐安縣糧食局與羊興新等房屋合同買賣糾紛上訴案”，(2003)金中民一終字第180 號。由此可以看出，法院對該問題尚存在適用上的困惑。 而學(xué)說、立法以主張紛呈，其中以解除制度一元論以及并存模式為代表，我國《民法典》在合同編中對此問題仍采并存模式，即同時(shí)肯認(rèn)兩種制度的適用。 不可否認(rèn)，兩種制度在適用程序上、法律效果等方面各有千秋，那么，并存模式究竟是否為我國法律適用之良策? 并存模式的立法背景下，合同解除制度與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制度的矛盾應(yīng)當(dāng)通過什么路徑解決? 文章擬通過梳理現(xiàn)行法以及學(xué)說的看法，對兩個制度進(jìn)行比較以期對上述問題進(jìn)行解答。

二、 制度發(fā)生交叉之原因

(一)傳統(tǒng)模式不應(yīng)交叉

按照傳統(tǒng)的制度安排，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則與合同解除并行不悖。 風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則用于解決不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由而發(fā)生的履行不能情形，則債務(wù)人的給付義務(wù)當(dāng)然消滅，同時(shí)由于雙務(wù)合同中給付義務(wù)與對待給付義務(wù)的牽連性，一般來說對待給付義務(wù)亦消滅(債務(wù)人主義)。 而合同解除制度的立法目的則在于對違約的一方當(dāng)事人進(jìn)行制裁或其責(zé)任的追究，因此在可歸責(zé)性上有要求，即適用于可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由引起的履行不能和其他根本違約行為，這是傳統(tǒng)大陸法的做法(比如日本國內(nèi)傳統(tǒng)通說以及2001 年12 月31 日前的德國民法)。 因此，傳統(tǒng)大陸法系國家對于兩種制度均進(jìn)行了規(guī)定，按照“是否可歸責(zé)于債務(wù)人”之標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分工，因此在這種傳統(tǒng)模式下，兩者不會發(fā)生交叉。

(二)我國法語境下發(fā)生交叉

合同法制以合同神圣及合同嚴(yán)守為原則，強(qiáng)調(diào)合同的法律約束力，要求當(dāng)事人依約履行合同債務(wù)。 隨著合同法理論的發(fā)展，解除制度的目的不再傾向于對違約方責(zé)任的追究，而是在因主觀或客觀情況的變化而使合同履行成為不必要或者不可能的場合下，通過法律手段讓合同提前終了從而解放合同雙方，而對非違約方“交易自由的回復(fù)”及違約方“合同利益的剝奪”乃其派生功能。 因此，合同解除不再以可歸責(zé)性為要件，因此在發(fā)生因不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因?qū)е碌臉?biāo)的物毀損、滅失以至于合同目的不達(dá)的情形，解除制度便與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則發(fā)生了交叉。

具體到我國法之語境，在《合同法》的起草階段，即曾有學(xué)者主張，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由致履行不能的，無適用合同解除之余地，但是在最后的成稿中，此種觀點(diǎn)并沒有得到采納，而新頒布的《民法典》亦未改變此立場。 目前，《民法典》將合同法定解除制度規(guī)定在第563 條，該條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”作為合同當(dāng)事人可以行使法定解除權(quán)的一種情形，此種情形明顯與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的涵攝范圍交叉。 另外，該條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定“其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”時(shí)合同當(dāng)事人亦可以行使法定解除權(quán)，而《民法典》亦于合同編對違約采嚴(yán)格責(zé)任，換言之，不論因何種理由，只要一方不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定，即為違約，因此，563 條第一款第(四)項(xiàng)亦包含了除不可抗力以外的其他因不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因?qū)е聵?biāo)的物毀損、滅失的情形(如遭遇意外事件、第三人的原因)，而此種法定解除情形亦與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的適用情形發(fā)生交叉。 之所以會產(chǎn)生交叉的問題，與立法者既引入了大陸法系傳統(tǒng)中的德國法的履行不能制度和法國法的不可抗力規(guī)則，又借鑒了英美法合同中的根本違約規(guī)則有關(guān)，這難免造成條文重復(fù)累贅，體系含混不清，法律解釋和適用困難。

三、 比較與反思

(一)常見模式

對于因合同解除制度和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則競合引發(fā)的適用困境，最具代表性的兩種制度安排是合同解除一元論以及并存模式。

1. 一元論

一元論又稱“解除一元論”，集中體現(xiàn)在德國2000 年以前的債法草案以及日本民法(債權(quán)法)修改研討委員會公布的《債權(quán)法修改的基本方針》的立法思路中，此外，法國判例法也在某種程度上反映了這一傾向。 根據(jù)一元論的思路，債務(wù)人不必付出超越合同要求限度的努力，對于超出限度的履行請求，債務(wù)人可以拒絕，但對待給付義務(wù)并不當(dāng)然消滅，而是取決于債權(quán)人是否可以以義務(wù)違反為理由解除合同。 在此種模式的安排下，債務(wù)人主義的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則被納入“肯定解除權(quán)的情形”，反之債權(quán)人主義則作為“否定解除權(quán)的情形”，因此無論風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則采債務(wù)人主義還是債權(quán)人主義，都將被吸收入解除制度，內(nèi)化為解除制度內(nèi)部規(guī)則。 據(jù)此，若采解除一元論，債權(quán)人除可通過解除來擺脫合同束縛，還可以選擇不解除合同，維持合同關(guān)系行使代償請求權(quán)，有較多的救濟(jì)方式，因此對債權(quán)人而言，解除一元論對其更為有利，在處理上可以更加靈活。

2. 并存模式

顧名思義，二元論即風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則與合同解除制度并行的模式，這是傳統(tǒng)大陸法系國家普遍采用的模式，而在德國債務(wù)法現(xiàn)代化的過程中，從解除一元論向并存模式的最后回歸，更是這一傳統(tǒng)的延續(xù)的象征。 而在日本債權(quán)法修改的進(jìn)程中，不少學(xué)者對解除一元論模式也持反對意見，在早期的債權(quán)法修改學(xué)者建議中，也有學(xué)者針對解除制度與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則之間的關(guān)系作了并存模式的制度設(shè)計(jì)。

(二)兩種制度適用上的差異

1. 適用范圍

從理論上來說，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用范圍被合同解除制度的適用范圍包含，前者僅適用于不可歸責(zé)于債務(wù)人的情形，而后者對于可歸責(zé)性沒有要求，亦包括債務(wù)人違約的情形。

2. 法律效果

風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則本質(zhì)上是標(biāo)的物毀損滅失而致履行不能的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，依托的是雙務(wù)合同中給付義務(wù)與對待給付義務(wù)之間的牽連性關(guān)系，在發(fā)生諸如不可抗力這類不可歸責(zé)于債務(wù)人而致使標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，該制度只解決所涉給付義務(wù)與其對待給付義務(wù)，即該給付義務(wù)所對應(yīng)的價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)的問題。 而合同中往往涉及一個義務(wù)群，其他義務(wù)以及合同的存續(xù)問題尚待具體分析，這也就意味著，如果合同當(dāng)事人需要對合同項(xiàng)下其他權(quán)利義務(wù)做出安排，需要尋求其他制度實(shí)現(xiàn)，比如合同解除制度。 而合同解除制度的目的是將合同當(dāng)事人從該合同的“法鎖”中解放出來，根據(jù)《民法典》第566 條“合同解除后，尚未履行的，終止履行”可見，整個合同已經(jīng)終止，當(dāng)事人都無須再履行原合同上的義務(wù)。 另一方面，合同解除制度也存在著“全有全無”的風(fēng)險(xiǎn)，而若想要避免這種風(fēng)險(xiǎn)，可以通過部分解除的方式，但是我國《合同法》上尚未對部分解除做出相關(guān)的規(guī)定。 無論從哪個途徑，債務(wù)人及債權(quán)人均可以獲得其義務(wù)的消滅，因此從實(shí)際效果上來說兩者頗為接近。

3. 程序及期間

從程序上來說，兩種制度亦存在著不小的差異。 根據(jù)《民法典》第565 條“合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除”，解除權(quán)的行使需要經(jīng)過通知這一步驟，而風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則可以自動分配風(fēng)險(xiǎn)，法律效果由法律確定，即相應(yīng)的給付與對待給付義務(wù)法上當(dāng)然消滅，無須意思的介入，因此相較于解除制度來說更加便捷。 但是，同時(shí)也因兩者的適用程序上存在差異而產(chǎn)生了不少問題，比如債權(quán)人在接受交付之前已經(jīng)支付了部分或者全部價(jià)金，而在風(fēng)險(xiǎn)事由發(fā)生之后，若適用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則制度，債權(quán)人的對待給付義務(wù)消滅，則債務(wù)人所占有的資金失其法上之原因，為不當(dāng)?shù)美敲词欠駨娘L(fēng)險(xiǎn)事由發(fā)生之日起發(fā)生資金占用收益問題? 而另一方面，由于解除權(quán)的行使需要通知，往往合同解除之日與風(fēng)險(xiǎn)事由發(fā)生之日會存在一定的時(shí)間差，資金占用收益從合同真正解除之日起算。①實(shí)務(wù)中的案例詳見“廈門同安市政建設(shè)開發(fā)有限公司與廈門美格農(nóng)藝有限公司買賣合同糾紛案”，(2018)閩0205 民初2267 號，在該案中，原告(買受人)請求解除合同并判令被告(出賣人)返還已經(jīng)支付的價(jià)金并且支付占用期間的收益，法院在判決中引用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則支持原告返還已經(jīng)支付的價(jià)金的訴請，但是在資金占有期間收益部分的說理引用的缺失合同解除制度。此外，更為直觀、具體、常見的例子則是租賃物的滅失——根據(jù)《民法典》第729 條的規(guī)定，因不可歸責(zé)于承租人之事由租賃物部分或全部毀損、滅失，承租人可以從該事由發(fā)生之日起要求減少或不支付租金，不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，承租人亦可解除合同，但是從解除事由發(fā)生之日起至合同真正解除日止的租金仍然由承租人承擔(dān)，此處便構(gòu)成了兩個制度的矛盾關(guān)系，而這也正是債務(wù)法現(xiàn)代化后的德國民法最終沒有廢除風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的理由之一。

而由于解除權(quán)的形式需要經(jīng)過通知這一步驟，便由此派生出來解除權(quán)的履行期間問題。 合同解除權(quán)乃形成權(quán)，其行使受除斥期間的限制。 另一方面，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則效果法定，其天然地不存在履行期間的問題，那么這里便存在一個問題，在發(fā)生不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因致使標(biāo)的物毀損、滅失的場合下，解除權(quán)的履行期限經(jīng)過，合同一方當(dāng)事人主張繼續(xù)履行合同，相對人是否可以以風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則抗辯其給付義務(wù)已經(jīng)消滅? 這個問題也早已被我國的學(xué)者注意到，例如韓世遠(yuǎn)教授就主張?jiān)诓豢煽沽χ率购贤康穆淇諘r(shí)，讓當(dāng)事人享有解除權(quán)實(shí)際上已經(jīng)沒有意義了，從立法論而言通過自動解除的方式結(jié)束合同關(guān)系的方式或許更好。

(三)我國法之反思

1. 我國應(yīng)堅(jiān)持并存模式

面對風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則與合同解除制度之間適用上的交叉問題，目前我國所采的是并存模式，而《融資租賃合同司法解釋》第7、11 條亦非常明確地承認(rèn)了兩者的競合。 這種做法并非是我國獨(dú)有，在PICC 中也規(guī)定了合同解除權(quán)不受不可抗力規(guī)定的影響，依PICC 起草人的解釋，未獲得履行方當(dāng)事人的解除權(quán)是合同解除權(quán)是取決于不履行屬根本性的，而不取決于不履行屬不獲免責(zé)的。 但同時(shí)，學(xué)界亦未達(dá)成一致，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)區(qū)分風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)主體，債務(wù)人承擔(dān)時(shí)可以擇一適用，但是應(yīng)當(dāng)對解除權(quán)的期間等做出特別規(guī)定，而由債權(quán)人負(fù)擔(dān)時(shí)債權(quán)人不享有解除權(quán)；另有學(xué)者主張應(yīng)以合同解除制度為一般規(guī)則，以風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則為特殊，避免兩者的競合，但當(dāng)事人的選擇權(quán)也應(yīng)得到承認(rèn)，同時(shí)要予以限制。

就我國目前的立法來說，保留風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則實(shí)有必要，即應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持并存模式。 首先，程序上的簡潔性是解除制度所不具有的，不似解除制度那般需要受到時(shí)效的限制，并且在構(gòu)成要件上，若適用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，只需要考慮雙務(wù)合同的牽連性問題，而合同的解除尚需要考察主觀或客觀事由的變化是否會造成合同目的的落空。 其次，或許可以通過引入部分解除、自動解除等制度對整個合同解除制度進(jìn)行改正，但是這種做法可行性并不高，因?yàn)榻獬贫茸鳛橐?guī)定在《民法典》合同編通則分編中的制度，對所有的合同類型具有普適性，但這同時(shí)也意味著存在具體的、特殊化的領(lǐng)域是其無法觸及的，若要對其進(jìn)行修正，難免過于“傷筋動骨”，而風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則體現(xiàn)了立法者對某些風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)分配的特殊考量，可以對合同解除制度的某些缺陷進(jìn)行補(bǔ)正。 因此，合同解除制度統(tǒng)合風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的設(shè)想是不可行的，我國并存模式的立法應(yīng)保持。

2. 制度適用交叉困境之出路

在風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則與合同解除制度的交叉領(lǐng)域，文章認(rèn)為應(yīng)以風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則作為合同解除制度的特殊規(guī)則予以適用。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在債務(wù)履行不能的場合，若債權(quán)人存在可以主張代償利益(如保險(xiǎn)金、拆遷款)如的情形，此時(shí)若適用解除制度，即債權(quán)人可以選擇是否解除合同，會使得債權(quán)人的救濟(jì)更加靈活。 但是在債權(quán)人主張代償請求權(quán)的時(shí)候，則法定解除與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)均被排除，因?yàn)樵锎鷥敶媪嗽ńo付，出賣人主張代償讓與，即相當(dāng)于未發(fā)生給付不能，應(yīng)負(fù)擔(dān)相應(yīng)的價(jià)金義務(wù)所以，若存在原物代償?shù)那樾危毚齻鶛?quán)人決定是否行使代償請求權(quán)后，才能確定買受人的價(jià)金義務(wù)是否因風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)而消滅。 因此，在存在代償請求權(quán)的情況下，便無須考慮兩種制度的交叉問題了。 另外，在已經(jīng)適用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)消解了相應(yīng)的給付義務(wù)與對待給付義務(wù)后，若合同仍存在其他解除事由，當(dāng)事人仍然可以行使其解除權(quán)，但是在合同解除后的清算過程中，應(yīng)當(dāng)引入風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則對當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分配的結(jié)果，即相應(yīng)的價(jià)金應(yīng)該得到抵扣。

將兩種制度交叉的場合中，將風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則作為合同解除制度的特殊規(guī)則，可以避免兩者在時(shí)效上的糾結(jié)。 同時(shí)，由于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則效果法定，無須當(dāng)事人另行通知，程序上亦更加便捷，在不可抗力場合中更是可以發(fā)揮類似于合同自動解除的功能。 另外，在交付使用與所有權(quán)移轉(zhuǎn)分離的情況下，若賦予債權(quán)人解除權(quán)，那么應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的買受人可以所有權(quán)移轉(zhuǎn)義務(wù)未履行這一根本違約為由解除合同，從而將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給就標(biāo)的物毀損、滅失不存在歸責(zé)事由的出賣人，這明顯與法律對于風(fēng)險(xiǎn)的分配原理背道而馳。 但是，不可否認(rèn)的是，我國風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制度并不完善，比如承攬合同中原材料和工作成果的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)能否一概適用仍存在疑問。 因此，作為得到特殊適用的制度，其他合同種類中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則還應(yīng)進(jìn)一步精細(xì)化以更好地體現(xiàn)立法者對特定領(lǐng)域雙方利益的安排。