湖南科技大學(xué)藝術(shù)學(xué)院 | 王洪斌

湖南科技大學(xué)建筑與設(shè)計學(xué)院 | 林軍

在信息化時代，全球一體化進(jìn)程加速，民間美術(shù)越來越容易被任意開發(fā)和濫用，對其進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，關(guān)系到民間美術(shù)的傳承和發(fā)展。民間美術(shù)保護(hù)日益成為一個國際性的問題，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，都在積極推進(jìn)法制建設(shè)，以對民間美術(shù)提供保護(hù)。雖然國際立法主要是圍繞民間文藝進(jìn)行的，但民間美術(shù)作為民間文藝的一個重要組成部分，對國外立法和司法實踐進(jìn)行分析研究，可以借鑒國外的有益經(jīng)驗，推動國內(nèi)民間美術(shù)相關(guān)立法。國外民間文藝的權(quán)利主體模式、民間美術(shù)權(quán)利主體的權(quán)利、救濟(jì)方式、立法不足等為我國民間美術(shù)的保護(hù)提供經(jīng)驗和啟示。

一、關(guān)于民間美術(shù)權(quán)利主體的模式

通過知識產(chǎn)權(quán)立法來確保民間美術(shù)保護(hù)工作的開展與推進(jìn)，其先決條件是確定民間美術(shù)的權(quán)利主體。從世界各國知識產(chǎn)權(quán)立法來看，民間美術(shù)的權(quán)利主體一般分為國家主義、集體主義兩種模式。

國家主義模式是指歷史上流傳下來的沒有明確權(quán)利主體的特定民間美術(shù)，由國家指定特定部門來行使權(quán)利，民間美術(shù)屬于國家。如突尼斯立法將民間美術(shù)看成是國家遺產(chǎn)的重要部分。1966 年，突尼斯頒布《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》明確規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)是國家遺產(chǎn)的組成部分，任何人具有盈利目的使用民間文學(xué)和藝術(shù)都需要獲得國家文化部的授權(quán)，全部或者部分轉(zhuǎn)讓受民間文學(xué)、藝術(shù)啟發(fā)而創(chuàng)作作品的著作權(quán)的行為，都要得到文化部的許可。1994 年，新的《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》規(guī)定，取材于民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作也要得到文化部的許可。[1]可見，突尼斯立法將民間美術(shù)看成是國家遺產(chǎn)，突出的是國家主體的理念，由文化部來進(jìn)行授權(quán)、許可與管理民間美術(shù)，即由文化部來代行國家主體權(quán)利。非洲國家加納也是如此，加納版權(quán)法規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)歸政府所有，不經(jīng)相關(guān)部門授權(quán)并繳納費(fèi)用，任何人不得使用民間文藝。[2]在馬里，民間文藝也被認(rèn)為是國家遺產(chǎn)的一部分，除了公共部門外，所有謀求利用民間文藝牟利的人必須事先獲得藝術(shù)和文化部的授權(quán)。[2]802

集體主義模式是指歷史上流傳下來的特定民間美術(shù)屬于創(chuàng)作該民間美術(shù)的特定的族群、社區(qū)的全體成員。如菲律賓知識產(chǎn)權(quán)立法將民間美術(shù)看成是土著社區(qū)集體所有。1977 年，菲律賓通過《土著人權(quán)利法》，該法確定土著人文化社區(qū)（土著人）享有系列權(quán)利，其中包括了土著人創(chuàng)造的藝術(shù)?！锻林藱?quán)利法》第34 條規(guī)定，土著人文化社區(qū)（土著人）有權(quán)獲得對其文化和知識權(quán)利的充分所有權(quán)、控制權(quán)和保護(hù)權(quán)，他們有權(quán)采取特別措施以控制、開發(fā)和保護(hù)其科學(xué)技術(shù)和文化藝術(shù)表現(xiàn)。[3]從實質(zhì)上看，這其實確認(rèn)了其土著社區(qū)或者說族群的權(quán)利主體地位，明確了集體是包括民間美術(shù)在內(nèi)的民間文藝的權(quán)利主體。2000 年，巴拿馬《特別知識產(chǎn)權(quán)法》規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利人是創(chuàng)造和保有傳統(tǒng)文化的土著社群，土著社群的傳統(tǒng)表達(dá)均構(gòu)成其文化財產(chǎn)，除非由土著社群自行申請，否則，該傳統(tǒng)表達(dá)不得成為任何未經(jīng)授權(quán)的第三方享有在知識產(chǎn)權(quán)制度中專有權(quán)的對象。[4]1997 年，泰國《憲法》46 章規(guī)定，傳統(tǒng)社區(qū)的成員享有保存或恢復(fù)其自身風(fēng)俗習(xí)慣、本土知識、藝術(shù)或該社群和民族的優(yōu)良文化的權(quán)利，并有權(quán)按法律的規(guī)定管理、保存、使用。巴西聯(lián)邦共和國1998 年《憲法》第231 條規(guī)定，必須承認(rèn)印第安人的社會組織、風(fēng)俗習(xí)慣、語言和傳統(tǒng)，以及他們對其依據(jù)傳統(tǒng)占有的土地的原始權(quán)利。[5]可見，大部分國家認(rèn)為民間美術(shù)屬于特定族群、社區(qū)。

二、關(guān)于民間美術(shù)權(quán)利主體的權(quán)利

1.確認(rèn)民間美術(shù)產(chǎn)權(quán)的精神性權(quán)益

民間美術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的精神性權(quán)益主要包括署名權(quán)、文化尊嚴(yán)權(quán)和文化發(fā)展權(quán)。署名權(quán)是表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利，它最早被確定在《伯爾尼公約》第6 條之2 第1 款中。民間美術(shù)屬于特定的族群、民族或者社區(qū)，要對其進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，必須要表明創(chuàng)作該民間美術(shù)的群體身份，證明該群體為特定民間美術(shù)的權(quán)利主體，這項權(quán)益一般稱為署名權(quán)。在民間美術(shù)立法中，此項權(quán)益對于權(quán)益主體非常重要，有利于創(chuàng)作者聲譽(yù)的提高和其他權(quán)益的實現(xiàn)。在使用民間美術(shù)作品時，如果不提及其創(chuàng)作者，不利于推廣、傳承民間美術(shù)，但如果濫用民間美術(shù)作品的署名權(quán)，在低劣的作品上隨意署名，更會對民間美術(shù)原創(chuàng)作者的聲譽(yù)造成不利影響。非洲國家加納的知識產(chǎn)權(quán)法明確規(guī)定，在任何關(guān)于民間文藝的用途中，必須要明確署名權(quán)，要提及其創(chuàng)作者的民族、地域、姓名或筆名。[2]789-790

文化尊嚴(yán)權(quán)即保護(hù)民間美術(shù)的表現(xiàn)形式、表現(xiàn)場合、文化空間及本意完整不受歪曲的權(quán)利。由于民間美術(shù)對外往往代表著該民族等群體，對這種藝術(shù)形式的肆意濫用、破壞常會傷害民族自尊心，所以實有必要進(jìn)行保護(hù)。民間美術(shù)被歪曲、被濫用的現(xiàn)象時常發(fā)生。如2004 年第46屆美國格萊美頒獎典禮上，一個名為OUT KAST 的組合進(jìn)行表演并獲得極大成功，但后來引起印第安人的憤怒和抗議。印第安人認(rèn)為該組合的表演濫用了印第安人僅為儀式所用的羽毛、戰(zhàn)爭繪畫、戰(zhàn)斧等象征物，沒有征得印第安人的同意，在娛樂場所肆意濫用，傷害了他們的宗教情感。其實，早在1935 年，美國就通過了《印第安人藝術(shù)與手工藝品法案》（IACA），1990 年，對該法案進(jìn)行修正，反對任何人銷售、虛假暗示該產(chǎn)品為印第安人產(chǎn)品，或者該產(chǎn)品為印第安人、印第安部落生產(chǎn)。任何人歪曲其他商品作為印第安人生產(chǎn)的物品或者產(chǎn)品加以出售，將受到刑事和民事制裁，通過強(qiáng)調(diào)真實性原則來維護(hù)印第安文化尊嚴(yán)權(quán)。1946 年，《蘭哈姆法》商標(biāo)法也持同樣的原則，該法案是基于北美土著居民社會抱怨他們的物品、產(chǎn)品被非土著居民進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，這些人要么仿制印第安藝術(shù)、手工藝品，要么虛假地表示非印第安土著作品和部落之間的聯(lián)系，法律旨在從藝術(shù)和手工藝品的角度保護(hù)和支持美洲土著部落的文化整體性。[6]非洲國家加納知識產(chǎn)權(quán)法也對文化尊嚴(yán)權(quán)進(jìn)行規(guī)定，反對任何扭曲，損害民間文藝聲譽(yù)或詆毀民間文藝作品的行為。[2]790未經(jīng)許可，在加納進(jìn)口、出售、提供、散布以及在加納境外復(fù)制、翻譯、改編加納民間文藝都是犯罪，一旦定罪，將面臨巨額罰款、2年監(jiān)禁。[2]800聯(lián)合國教科文組織世界知識產(chǎn)權(quán)組織1982 年通過的關(guān)于民間藝術(shù)的示范條款，保護(hù)民間藝術(shù)的表達(dá)不被非法利用和其他有害行為。世界知識產(chǎn)權(quán)組織的主要政策目的在于防止未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)化使用和冒犯性濫用，旨在促進(jìn)對土著文化的尊嚴(yán)和完整性的尊重；委員會指出，任何擬議的規(guī)則都必須以這些社區(qū)的需要和期望為指導(dǎo)，必須尊重根據(jù)國內(nèi)法和國際法認(rèn)定的權(quán)利，任何此類規(guī)則都必須有助于它們持續(xù)的經(jīng)濟(jì)、文化和社會進(jìn)步與繁榮。[6]379

文化發(fā)展權(quán)是指民間美術(shù)的所有者，包括個人、民族、社區(qū)擁有的民間美術(shù)得到保護(hù)與發(fā)展的權(quán)利。在加納，一項民間美術(shù)在獲得知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)保護(hù)的情況下，如果有明確創(chuàng)作者，其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限是作者有生之年以及死后50 年，那么，在這個期限內(nèi)，作者及繼承者具有復(fù)制、翻譯或改編作品的專有權(quán)。任何作品，沒有被作者授權(quán)，復(fù)制、出售、展覽等商業(yè)化使用都被認(rèn)為是侵權(quán)。對于版權(quán)侵權(quán)的民事救濟(jì)包括停止侵害、賠償損害、恢復(fù)名譽(yù)等，對于情節(jié)特別嚴(yán)重的，還要處以刑事處罰，如監(jiān)禁、支付賠償金和沒收侵權(quán)所得等。[2]790

2.建立商業(yè)化使用民間美術(shù)的利益分享制度

民間美術(shù)是傳統(tǒng)文化的重要組成部分，凝聚著民族、社區(qū)的共同精神、記憶、文化的積淀，是文化創(chuàng)新的源泉，也是地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的可持續(xù)性重要資源。對民間美術(shù)進(jìn)行保護(hù)，不僅要確認(rèn)、保護(hù)特定民間美術(shù)權(quán)利主體的署名權(quán)、文化尊嚴(yán)權(quán)、文化發(fā)展權(quán)等精神性權(quán)益，而且要保護(hù)民間美術(shù)產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)、獲得收益權(quán)等經(jīng)濟(jì)性權(quán)益。如果認(rèn)為民間美術(shù)已經(jīng)進(jìn)入共有領(lǐng)域，其他人可以隨意使用，那么特定民族、社區(qū)的民間美術(shù)的尊嚴(yán)和價值得不到捍衛(wèi)，民間美術(shù)可能被違法使用和濫用，特定民族、社區(qū)的民間美術(shù)主體權(quán)利就無法得到保障。正是基于這樣的考慮，一些國家實行民間美術(shù)作品使用收費(fèi)制度和利益分享制度。①如菲律賓《土著人權(quán)利法案》就有類似的利益分享制度，凡是對民間美術(shù)進(jìn)行商業(yè)化使用的，必須向有效代理社區(qū)利益的組織按照比例繳納一定收益，如果沒有這樣的組織，收益則由國家保管。[5]125突尼斯的《突尼斯文學(xué)藝術(shù)版權(quán)法》也對民間美術(shù)采取版權(quán)保護(hù)，國家設(shè)定專門的部門對民間美術(shù)的使用進(jìn)行許可和收費(fèi)，以營利為目的使用民間文化需要繳納一定的使用費(fèi)。在非洲國家，使用民間美術(shù)所得收益的25% 由當(dāng)?shù)卣杖?。[7]愛沙尼亞更是建立了民間文學(xué)藝術(shù)數(shù)據(jù)庫，便于研究者以及其他非商業(yè)利用者免費(fèi)使用民間美術(shù)，同時，為商業(yè)化使用民間文藝提供了良好條件。

三、關(guān)于民間美術(shù)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的救濟(jì)方式

一是依靠傳統(tǒng)的習(xí)慣法調(diào)節(jié)、解決民間美術(shù)糾紛。過去乃至現(xiàn)在，非洲、南美洲一些國家為解決少數(shù)民族、部落的民間文藝糾紛，往往依靠基于傳統(tǒng)的習(xí)慣法，這成為保護(hù)民間文藝和調(diào)節(jié)、化解相關(guān)糾紛的一種最基本方法和重要手段。一般來說，習(xí)慣法賦予的權(quán)利在社會標(biāo)準(zhǔn)上被承認(rèn)，取決于授權(quán)方或者個人在傳統(tǒng)社會中的作用、血緣關(guān)系、年齡、性別、頭銜等，并通過基于共同利益的制裁或宗教信仰體系來強(qiáng)制執(zhí)行。傳統(tǒng)社會的社會組織是基于強(qiáng)大的血緣關(guān)系之上的宗族作為基本構(gòu)成，宗族領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)處理成員的爭端，通過懲罰來控制部族成員的行為，并且輔助通過道德和宗教信仰來影響社會成員。在部族社會中，每個人的權(quán)利和義務(wù)是相對明確的，只有特定團(tuán)體的成員才有權(quán)履行自己的職責(zé)，非本部族成員禁止從事為本部族成員獨特保留的活動。這些規(guī)范與民間文藝權(quán)利的承認(rèn)有關(guān)，這與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)非常相似。在通常情況下，一個部族只需要少數(shù)掌握專門技能的人來滿足社區(qū)對木制盤子、凳子、鼓、斧頭或矛刃等生活用品和藝術(shù)品的需求。如在尼日利亞，笪卡卡日人賦予婦女專有的為墳?zāi)惯M(jìn)行雕刻的權(quán)利。如同所有傳統(tǒng)規(guī)范一樣，這些關(guān)于民俗規(guī)范的遵守是根據(jù)血緣關(guān)系的程度而變化的制裁制度來確保的。如果有人違反規(guī)范，就一定要進(jìn)行懲治，進(jìn)而確保部族成員的行為規(guī)范。當(dāng)然，更廣泛的社會群體遵守這些規(guī)范的動機(jī)是根據(jù)部落中氏族之間可能存在的共同利益和儀式價值觀。制裁措施通常由組成團(tuán)體的領(lǐng)導(dǎo)人決定，范圍從譴責(zé)、罰款、排斥甚至驅(qū)逐出該部落組織。[2]786在澳大利亞傳統(tǒng)部落社會，藝術(shù)家一旦授予生產(chǎn)某種藝術(shù)品的權(quán)利，他就有權(quán)采取行動來保護(hù)藝術(shù)品不受侵犯，并有權(quán)懲罰未經(jīng)授權(quán)或違規(guī)使用該藝術(shù)品，懲罰措施包括停止繼續(xù)生產(chǎn)該藝術(shù)作品，嚴(yán)重者禁止參加部落儀式、迫使其離開宗族、甚至是進(jìn)行鞭打、處死等肉體刑罰。[8]

習(xí)慣法主要依靠規(guī)范和制裁部落成員來保護(hù)民間美術(shù)，在集體內(nèi)部，基于社區(qū)成員的共同利益和共同信仰，有一種外在力量迫使成員承認(rèn)、尊重和民間美術(shù)有關(guān)的權(quán)益。由于習(xí)慣法只對部落等組織內(nèi)部成員有效，這種體制有固有的缺陷，限制習(xí)慣法在處理未經(jīng)授權(quán)使用民間美術(shù)方面的有效性，因為許多從事未經(jīng)授權(quán)使用民間美術(shù)的人都是“外來人”，他們不是本集體內(nèi)部成員，他們沒有動機(jī)去遵守特定部落的規(guī)則，也由于缺乏司法管轄權(quán)而沒有治理效果。在小規(guī)模的傳統(tǒng)部落社會，商業(yè)動機(jī)還不強(qiáng)，美術(shù)的生產(chǎn)主要出于生活、生產(chǎn)的必要，向其他成員提供美術(shù)作品的專家制度有其存在的合理性和必然性。但隨著現(xiàn)代國家、社會的出現(xiàn)，伴隨著商業(yè)主義的強(qiáng)化，傳統(tǒng)習(xí)慣法越來越難以規(guī)范民間美術(shù)活動的有序開展。[2]787正是基于習(xí)慣法的局限性，尋找可以替代的保護(hù)民間文藝的方法勢在必行，其中，通過知識產(chǎn)權(quán)法為主體的法律進(jìn)行保護(hù)和行政手段解決糾紛是比較可靠的方法。

二是基于司法實踐解決民間美術(shù)糾紛。相對于習(xí)慣法，知識產(chǎn)權(quán)法以及救濟(jì)措施能更為有效地保護(hù)民間美術(shù)的法定權(quán)利，這意味著，民間美術(shù)主體的權(quán)利可以在國家范圍內(nèi)而不僅僅在當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的有限管轄范圍內(nèi)得到執(zhí)行。國家的法院系統(tǒng)能取代長老以及社區(qū)、族群領(lǐng)導(dǎo)者的權(quán)威，強(qiáng)化關(guān)于民間美術(shù)的禁令與規(guī)范，使傳統(tǒng)社區(qū)能更好地保護(hù)、使用以及傳承民間美術(shù)，如果被侵權(quán)，也能夠得到有效賠償，而侵權(quán)方，包括那些改變或褻瀆民間美術(shù)作品的人，將受到刑事和民事制裁，而不像過去那樣，使違反者受到傳統(tǒng)習(xí)慣法規(guī)定下的可能無法執(zhí)行的神秘羞辱。[2]792

1990 年，美國對《印第安人藝術(shù)與手工藝品法案》（IACA）進(jìn)行了修訂，法案規(guī)定對濫用少數(shù)民族藝術(shù)與手工藝進(jìn)行民事救濟(jì)，印第安部落及其代理人藝術(shù)與手工藝協(xié)會等開始依靠司法途徑來捍衛(wèi)他們的權(quán)益，聯(lián)邦法院受理了部分訴訟。但原告幾乎很少能取得實際性的勝利，有代表性的案例是2005 年沃爾德倫和2006 年哈特福德案件。沃爾德倫案件是第一個提交給聯(lián)邦上訴法院的案例，原告印第安藝術(shù)與手工藝組織訴被告特麗莎·沃爾德倫（Trisha Waldron），聲稱沃爾德倫不是印度安人，但他出售印第安風(fēng)格的珠寶，同時在廣告中使用了印第安人部落的名字“納瓦霍人”（Navajo，美國最大的印第安部落）、克勞人（美洲土著，很多居于美國蒙大拿州），侵犯了印第安人利益，雖然最終法院支持了原告。但第七巡回法庭的法官波斯納認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)在的法律，“虛假暗示”并不意味著任何標(biāo)注印第安的產(chǎn)品就違反了IACA，相反，他表示，陪審團(tuán)在裁決一項指控是否構(gòu)成“虛假暗示”時，要明確“虛假暗示”包括廣告、標(biāo)簽、銷售地點、向普通顧客暗示等整體銷售體系。[6]375在2006 年的哈特福德案件中，被告斯特拉維納不是印第安人，但在廣告中假冒、制造銷售印第安藝術(shù)和珠寶。然而，法庭認(rèn)為原告必須證明所指控的損害與非印第安產(chǎn)品的虛假陳述有關(guān)，也就是說，原告必須證明銷售非印第安產(chǎn)品的非印第安人商人明確地宣稱他的產(chǎn)品是真正的印第安產(chǎn)品。沃爾德倫和哈特福德案中，法院限制了IACA 的范圍，將賠償責(zé)任限制于宣傳產(chǎn)品為真實“印第安產(chǎn)品”。因此，立法和法院司法解釋為印第安人和非印第安人繼續(xù)創(chuàng)作此類作品提供了廣闊的可能性。從根本上來說，美國法庭認(rèn)為印第安人的藝術(shù)與手工藝已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域，美國對于利用民間美術(shù)進(jìn)行再創(chuàng)作的行為并不禁止。因此，在美國，任何人都可以根據(jù)美洲原住民民間傳說創(chuàng)作作品，而不必承擔(dān)法律責(zé)任，因此，該法案并不能真正阻止非印第安人侵犯印第安人權(quán)益。但美國的IACA 基于商標(biāo)和“廣告真實”法，對那些從銷售假冒“印第安商品和產(chǎn)品”并獲利的人設(shè)定了民事和刑事責(zé)任，IACA 只保護(hù)銷售美洲原住民創(chuàng)作的“真實印第安”作品，而不禁止基于印第安人傳統(tǒng)創(chuàng)作新的作品，IACA 維護(hù)了最基本的商業(yè)秩序，制止了對民間美術(shù)作品的假冒與濫用。

澳大利亞在現(xiàn)有的版權(quán)法框架下進(jìn)行土著美術(shù)作品的保護(hù)。在米爾普魯魯（Milpurrurru）訴訟案件中，法庭認(rèn)為Indofurn 地毯紡織公司沒有經(jīng)過授權(quán)，就在越南大量生產(chǎn)復(fù)制帶有土著藝術(shù)作品圖案的地毯，并進(jìn)口到澳大利亞。這些作品都是國際知名的土著藝術(shù)家根據(jù)土著神話中的黃金時代的故事設(shè)計的圖案，澳大利亞土著神話中的黃金時代的故事對于土著人來說是最為重要的，它象征著過去神秘時期，對于土著來說，是一切知識和生命的源泉。況且所有的作品都已公之于眾，并已在國內(nèi)和國際上展出并被澳大利亞博物館收藏。該案根據(jù)1968 年著作權(quán)法第37 條之規(guī)定，禁止進(jìn)口與受版權(quán)保護(hù)的類似作品，法院裁定，根據(jù)版權(quán)法第37 條14 款和31 款，從越南進(jìn)口到澳大利亞銷售的地毯，大量復(fù)制了澳大利亞土著美術(shù)品。禁止被告進(jìn)一步繼續(xù)侵犯澳大利亞土著藝術(shù)品和禁止進(jìn)口類似作品，被告賠償原告231862.70 美元費(fèi)用。[8]187澳大利亞司法實踐表明了未經(jīng)授權(quán)使用土著的藝術(shù)作品，實際上盜用了土著的文化遺產(chǎn)，法院承認(rèn)了土著人對這些繪畫藝術(shù)品的權(quán)利和文化情感，相應(yīng)地依靠懲罰性的損害賠償來保護(hù)其權(quán)利與情感。

《尼日利亞版權(quán)法》保護(hù)民間文藝的表達(dá)，該法規(guī)定，當(dāng)這種表達(dá)出于商業(yè)目的，或超出傳統(tǒng)或習(xí)俗語境時，非經(jīng)授權(quán)，不能被改編、翻譯和其他轉(zhuǎn)換。[2]800無論何時，涉及民間文藝印刷出版和傳播，法律要求必須提及民間文藝的的來源和作者。非經(jīng)尼日利亞版權(quán)委員會許可同意，擅自使用民間文學(xué)藝術(shù)將面臨賠償損害、禁止使用或法庭認(rèn)為的其他適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施。[2]801在剛果，國家組織了一個被稱為“作者協(xié)會”的社會組織代表作者的利益，收取版稅，監(jiān)督民間文藝的使用，民間文藝被視為國家文化遺產(chǎn)的一部分。在進(jìn)行任何商業(yè)目的的表演、復(fù)制或改編之前，必須征得社會團(tuán)體的許可。剛果著作權(quán)法規(guī)定，未經(jīng)作者協(xié)會許可，禁止進(jìn)口或流通在國外制作的民族民間文藝作品的復(fù)制品，對在剛果境內(nèi)或境外非法出口、進(jìn)口或復(fù)制民間文藝作品處以罰款。[2]802馬里，法律禁止未經(jīng)部長批準(zhǔn)而全部或部分轉(zhuǎn)讓民間文藝作品的著作權(quán)或?qū)Ｓ性S可權(quán)，法律還規(guī)定對所有未知作者的民間作品收取使用費(fèi)用?？溌》赏瑯訉鏅?quán)保護(hù)擴(kuò)展到“源于民間文學(xué)藝術(shù)的作品”。在商業(yè)開發(fā)任何民間文學(xué)藝術(shù)之前，必須向國家版權(quán)協(xié)會（“協(xié)會”）尋求許可，國家版權(quán)協(xié)會（“公司”）代表作者利益，規(guī)范喀麥隆民間文藝的使用，協(xié)助對受保護(hù)作品的非法使用者提起侵權(quán)訴訟。同樣，在中非共和國，在對民間文藝進(jìn)行商業(yè)開發(fā)之前，必須經(jīng)中非版權(quán)局授權(quán)，未經(jīng)事先授權(quán)，擅自開發(fā)民間文學(xué)作品是犯罪行為。中非共和國實行利益分享制度，從民間文化使用中收取的費(fèi)用在作者和版權(quán)辦公室之間按一定份額進(jìn)行分配，版權(quán)局使用其費(fèi)用份額用以發(fā)展民間文化。[2]803

四、關(guān)于民間美術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法的不足

首先，闡述民間美術(shù)權(quán)利時，非洲國家往往突出國籍和領(lǐng)土概念，進(jìn)一步加劇了版權(quán)立法中的定義缺陷。在很多國家，同一民族分布在不同的國家，因此，以國籍和領(lǐng)土概念為基礎(chǔ)保護(hù)民間文藝，產(chǎn)生了許多難以解決的難題。例如，在非洲國家加納，版權(quán)法將未經(jīng)許可進(jìn)口在加納境外生產(chǎn)的加納民間文學(xué)藝術(shù)的作品定為犯罪。然而實際情況非常復(fù)雜，如埃維人（居住于加納、多哥境內(nèi)和達(dá)荷美邊境的黑人種族）的社區(qū)橫跨加納、多哥邊界，難道在多哥使用多哥埃維人的民間傳說就違反了加納法律？同理，對于加納的埃維人來說也是如此。如果法院僅用加納埃維人來狹義地界定該民族社區(qū)，那么它很可能會侵害了多哥埃維人的利益，從而導(dǎo)致不公平。與此問題相關(guān)的是，當(dāng)民間文學(xué)作品在幾個國家的少數(shù)民族中同時存在時，如何控制這些作品的使用是一個很大的難題。例如，在美國廣泛用于制造服裝、領(lǐng)帶、帽子、袋子、女用披肩等的肯特布是由加納、象牙海岸和多哥的阿善堤人、埃維人和恩濟(jì)馬生產(chǎn)的，很顯然，這些社區(qū)都有權(quán)聲稱所有權(quán)并使用肯特布。非洲版權(quán)立法中的商業(yè)使用收費(fèi)制度，如果沒有提供適當(dāng)?shù)幕砻?，可能會?dǎo)致民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)源地的少數(shù)民族社區(qū)成員使用他們自己民族創(chuàng)造的民間文學(xué)藝術(shù)還需要繳納費(fèi)用的尷尬局面。另外，非洲版權(quán)法普遍要求使用者在民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)使用之前獲得相關(guān)版權(quán)機(jī)構(gòu)的許可，忽視了傳統(tǒng)社區(qū)將這些民間文藝商業(yè)化的權(quán)利，在制度安排上，將少數(shù)民族社區(qū)排除在商業(yè)化使用民間文藝之外。[2]805

其次，美國立法將民間美術(shù)作為公有領(lǐng)域?qū)Υ?，保護(hù)范圍狹窄，不能有效起到保護(hù)印第安民間美術(shù)的作用。和非洲國家不同，美國的著作權(quán)保護(hù)延伸到所有原創(chuàng)作品的作者，作者的住所或國籍與保護(hù)無關(guān)，只要是有形表達(dá)的作品，作者有復(fù)制、發(fā)行、表演、展示或制作衍生作品，以及保護(hù)作品的完整性等權(quán)利。如果據(jù)此發(fā)明專利，授予20 年保護(hù)期限，之后進(jìn)入共有領(lǐng)域，對于符合蘭漢姆法案的可以注冊商標(biāo)，商標(biāo)必須是獨特的。該法案禁止登記任何“不道德、欺騙性或誹謗相關(guān)的商標(biāo)”，如可能貶低或虛假暗示任何人（活人、死人）機(jī)構(gòu)、信仰或國家符號的。

早在1935 年，《美國土著印第安人藝術(shù)與手工藝法》就解決了印第安手工藝產(chǎn)品的真實性問題。根據(jù)該法成立了印第安工藝品委員會，負(fù)責(zé)頒發(fā)將在專利局和商標(biāo)局注冊的印第安手工藝作品認(rèn)證標(biāo)志。對偽造委員會頒發(fā)的認(rèn)證標(biāo)志或?qū)⒁话阄锲饭室庑麄魇怯〉诎伯a(chǎn)品的人處以民事和刑事處罰。但該法有明顯的局限性，它對民間文藝的保護(hù)范圍過于狹窄，不適用于復(fù)制、仿造土著手工藝品但不作為印第安手工藝品進(jìn)行宣傳、銷售等情況，所以該法頒布60 年也沒有人根據(jù)該法受到起訴?；诿耖g文藝創(chuàng)作者的身份認(rèn)定、創(chuàng)作時間等問題，美國立法在總體傾向上認(rèn)為民間文藝的集體性、族群性使得人們無法斷定民間文藝中的個人權(quán)利，從而將其保留在公有領(lǐng)域，在美國，民間文藝是人人可以自由使用的，這個概念不利于印第安民間文藝的保護(hù)?！盵2]821這給印第安民間文藝帶來了極大的傷害，商業(yè)主義的破壞性開發(fā)給其帶來巨大的損失。1990 年，《美國土著民墓葬與賠償法案》授權(quán)博物館退回從印第安人墳?zāi)谷〉玫倪z骸和物品，根據(jù)該法令，請求返回的人員必須證明和該遺體有直系血統(tǒng)關(guān)系，必須證明對這些物品擁有優(yōu)先所有權(quán)。可以預(yù)見，這項法律對關(guān)于印第安人對其文化財產(chǎn)的權(quán)利將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，并鼓勵他們尋求歸還更多物品和主張更多的文化權(quán)利。[2]822

五、國外民間美術(shù)立法給我國的啟示

1. 建立民間美術(shù)商業(yè)化利用的利益分享機(jī)制，明確規(guī)定原創(chuàng)地社區(qū)、族群的利益分享權(quán)

隨著知識經(jīng)濟(jì)時代的來臨，在商業(yè)化的推動下，民間美術(shù)的開發(fā)與再利用呈現(xiàn)出了前所未有的活力，創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟(jì)效益，然而，我國民間美術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，還沒有建立一個統(tǒng)一的商業(yè)化利用利益分享機(jī)制，以實現(xiàn)原創(chuàng)地少數(shù)民族、族群、社區(qū)居民與開發(fā)者之間的利益均衡。從中國裁判文書網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫查詢可知，2000 年，郭憲訴國家郵政局侵犯剪紙作品著作權(quán)案；2001 年，白秀峨訴國家郵政局和郵票印制局侵犯剪紙作品著作權(quán)案；2008 年，“吉祥蘭州”剪紙作品侵權(quán)案；2015 年，洪福遠(yuǎn)、鄧春香訴貴州銀行侵犯著作權(quán)糾紛侵權(quán)糾紛案等民間美術(shù)糾紛案件涉及的主體都是民間美術(shù)衍生品的權(quán)益主體，而基本上沒有涉及民間美術(shù)源生作品的權(quán)益主體，涉及的客體都是民間美術(shù)衍生作品，而基本上沒有涉及民間美術(shù)源生作品，發(fā)生這種現(xiàn)象的一個重要原因是，在我國民間美術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，沒有建立一種商業(yè)化使用民間美術(shù)的利益分享制度，民間美術(shù)的原創(chuàng)地族群、社區(qū)得不到應(yīng)有的報酬和補(bǔ)償，抑制了他們在保護(hù)民間美術(shù)方面的積極性。新時代，在我國大力推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，弘揚(yáng)傳統(tǒng)知識文化的背景下，在扶貧攻堅的關(guān)鍵時期，建立民間美術(shù)商業(yè)化利益分享制度顯得尤為迫切和重要。

2.努力構(gòu)建中國特色的民間美術(shù)糾紛解決機(jī)制

民間美術(shù)糾紛的解決，要多管齊下，完善多種救濟(jì)途徑。一是繼續(xù)完善民間美術(shù)司法實踐。鑒于民間美術(shù)權(quán)利主體的特殊性，建立民間美術(shù)公益訴訟制度，擴(kuò)大民間美術(shù)權(quán)利主體的范圍，改進(jìn)代表人訴訟制度。當(dāng)特定民族、族群、社區(qū)的民間美術(shù)合法權(quán)利受到侵犯時，該民間美術(shù)的傳承人、村、社區(qū)負(fù)責(zé)人和地方政府都可以作為主體進(jìn)行訴訟，從而改變某特定民間美術(shù)被侵權(quán)時，無民事主體提起訴訟或法院以不符合起訴資格為由駁回其訴訟的困境。二是創(chuàng)新社會管理制度，建立人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解為主要方式的多元化民間美術(shù)糾紛解決機(jī)制和方式，充分發(fā)揮族群、社區(qū)、地方基層政府以及民間文化組織、協(xié)會、團(tuán)體等第三方組織機(jī)構(gòu)在解決民間美術(shù)糾紛中的作用，化解矛盾與糾紛。

3. 整合各種民間美術(shù)搶救工程，積極推進(jìn)數(shù)據(jù)庫建設(shè)

我國民族眾多，民間文化遺產(chǎn)極為豐富，但在現(xiàn)代化浪潮的沖擊下，在生活方式的快速變遷中，許多民間文藝迅速枯萎、飄零、毀損，傳承與保護(hù)民間文藝成為迫切需要。從2003 年開始，中國民間文藝家協(xié)會啟動了中國民間文化遺產(chǎn)搶救工程，在中宣部、財經(jīng)部等部門的支持下，開始對全國重點的瀕危民間文化遺產(chǎn)展開全面、系統(tǒng)、科學(xué)的普查、記錄、整理、出版和保護(hù)。這不僅是對瀕危的民間文藝的搶救性建檔和保護(hù)，而且可以利用大數(shù)據(jù)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，整合這些資源，為民間美術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供依據(jù)和支撐。

注釋：

①很多國家制定了排除規(guī)則，如加納規(guī)定，個人的學(xué)術(shù)研究應(yīng)用作品、教育、教學(xué)中使用等排除規(guī)則。實行利益分享制度主要針對商業(yè)化使用民間美術(shù)。