黃笑媛 孫學(xué)亮

摘要：PPP項目是政府與社會資本合作提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的一種模式，政府作為PPP整體項目的發(fā)起者勢必要盡其所能確保整個PPP項目的順利運行，但是對這種特殊項目的控制如果不進行權(quán)利和權(quán)力的進一步分析和限制，很容易與運營過程中建立的PPP項目公司的控制權(quán)發(fā)生沖突。本文從公司的控制權(quán)角度出發(fā)，通過分析PPP項目公司股權(quán)分配方式，得出政府對PPP項目的控制不具有公司法意義上的控制權(quán)的結(jié)論，并提出政府在PPP項目中投資及管理應(yīng)當(dāng)注意投資限額、均衡權(quán)利等問題。

關(guān)鍵詞：公司控制權(quán);PPP項目;股權(quán)設(shè)立;股權(quán)退出

一、公司控制權(quán)的概念、屬性及實現(xiàn)方式

概念。公司控制或控制權(quán)涵蓋了極為豐富的制度內(nèi)容，體現(xiàn)了公司決策的形成過程和效力是研究公司行為或成為公司組織領(lǐng)域的核心問題。公司控制權(quán)是一種富含經(jīng)濟資源，是以公司獨立人格為載體的經(jīng)濟性權(quán)利，通過控制經(jīng)濟資源而實現(xiàn)權(quán)力效應(yīng)。

屬性。在德國法上，股權(quán)比例是控制力屬性的關(guān)鍵要素。[i]公司控制權(quán)是一種權(quán)力，利用這種權(quán)利可以選任公司的董事會成員和其他高級管理人，決定公司的經(jīng)營方略、財務(wù)和其他經(jīng)營事物;政府管理部門處于公共政策需要也可以對公司行駛某種控制權(quán)甚至可以決定公司的生死存亡。

實現(xiàn)方式。我國有限責(zé)任公司法人治理結(jié)構(gòu)采用“三權(quán)分立”的結(jié)構(gòu)模式，由股東組成股東會，由其選舉董事組成董事會，把公司法人財產(chǎn)委托給董事會管理，董事會代表公司運作公司法人財產(chǎn)權(quán)并聘請經(jīng)理等高管具體執(zhí)行，同時股東會與公司職工民主選舉產(chǎn)生監(jiān)事組成監(jiān)事會，由其監(jiān)督董事會、高管行使職權(quán)。

綜上，公司控制權(quán)就是公司的股東與經(jīng)營者通過公司股東會、董事會、監(jiān)事會、高管等之間權(quán)力、責(zé)任分配與運行來實現(xiàn)。

二、政府對PPP項目的控制及項目公司的控制權(quán)分析

這要從PPP項目運行程序說起，PPP項目運營一般分為識別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行、移交五個階段。這五個階段的整體進程都是政府發(fā)起和推進的。因此，此時的政府為了整個項目的順利完成一定是需要對整個項目有整體的把我和宏觀，這種控制是包括但不限于項目公司的設(shè)立及運營的整個項目運行的控制即這是必然而且必要的。理由如下：

第一，舉例而言，甲公司只擁有對乙公司的百分之二十的股權(quán)，我們通常認為此時甲公司對乙公司沒有實現(xiàn)控制，但是甲公司擁有一項知識產(chǎn)權(quán)，乙公司依靠這項知識產(chǎn)權(quán)進行運營，此時雖然從股權(quán)上說沒有實現(xiàn)對乙公司的控制但是實際上實現(xiàn)了對乙公司的控制，因為沒有了甲公司的知識產(chǎn)權(quán)乙公司就無法運行，在這種情況下甲公司實際上對乙公司實現(xiàn)了一種宏觀控制而且這種控制是合理的。

第二，PPP項目在簽訂PPP合同的時候通常用到的付費機制一般分為三種：第一種是政府付費，是指政府直接付費購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。在政府付費機制下，政府可以依據(jù)項目設(shè)施的可用性、產(chǎn)品或服務(wù)的使用量及質(zhì)量向項目公司付費。政府付費是公用設(shè)施類和公共服務(wù)類項目中較為常用的付費機制，在一些公共交通項目中也會采用這種機制。

三、PPP項目股權(quán)退出機制

既然政方即使對項目公司進行參股，也不對公司進行控股，如果控股公司的社會資本方股權(quán)想要轉(zhuǎn)讓股權(quán)政府方不同意該如何處理是PPP項目及時止損以及建設(shè)運營的重要保障。在實際操作過程中，項目公司股權(quán)變更雖然不需要經(jīng)過政府方的許可，但是也應(yīng)當(dāng)注意以下問題：100%股權(quán)變更的穿透結(jié)果，是改變了最終權(quán)利持有者，事先獲得政府同意為妥;受讓方須具備與出讓方相當(dāng)?shù)穆募s能力及資格，且不得低于采購階段時政府方的要求;受讓方能保證項目提供合格的公共產(chǎn)品、公共服務(wù)，且產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量不得低于變更前的水平;轉(zhuǎn)讓方對受讓方的履約行為承擔(dān)一定時限內(nèi)的連帶責(zé)任等。

四、政府方參與項目公司投資應(yīng)當(dāng)注意的法律問題

行政權(quán)力與股東權(quán)利分離意識。政府方投資往往是政府方制定的投資公司代表政府方進行投資，在項目公司中僅享有股東權(quán)利、履行股東義務(wù)，不能以政府名義行使行政職能。

章程意識。雖然在簽訂PPP協(xié)議時政府方與社會資本方對項目建設(shè)過程中有相應(yīng)協(xié)議，但要想對項目公司產(chǎn)生約束，需按PPP協(xié)議和公司法規(guī)定在項目公司設(shè)立時寫入章程，或者項目公司成立以后，以股東會決議的方式共同約束項目公司中的政府方和社會資本方。

平衡收益分配意識。公司法規(guī)定除全體股東約定外，按照實繳出資比例分紅。因PPP項目的特殊性，PPP項目建設(shè)運營大部分商業(yè)風(fēng)險由社會資本承擔(dān)，且在項目建設(shè)運營的過程中相對于社會資本自主發(fā)起建設(shè)的項目靈活性較少，且因是涉及社會公共利益項目，收益可能相對受到一定程度限制。因此在運營階段，政府方可在收益分配上做適當(dāng)讓步還可實行適當(dāng)績效獎勵政策，平衡雙方利益。

參考文獻

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[i] 陳學(xué)輝.政府參股PPP項目公司法律地位：理論反思與標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建【J】行政法學(xué)研究，2017（05）