周榮華張 明

近年來，伴隨我國社會信用體系建設(shè)的有力推進(jìn)，信用制度得到了多主體、多層次、多維度的建構(gòu)，取得了許多成果，但與此同時(shí)也出現(xiàn)了許多法律問題，特別是信用制度的合法性問題。面對社會信用體系建設(shè)語境下的信用制度安排，如何解決其合法性問題，建立科學(xué)的制度體系，不僅是社會信用體系建設(shè)迫切需要解決的問題，也是規(guī)范立法、建設(shè)法治國家亟待解決的問題。

一、信用制度安排的進(jìn)展?fàn)顩r

(一)取得的制度成果

制度安排是社會信用體系建設(shè)的基礎(chǔ)性工程。當(dāng)我們分析信用社會問題產(chǎn)生的根源時(shí)，擺在首位的常常是“制度缺失”這一原因。因此在信用體系建設(shè)中，制度安排被置于突出位置。2011年黨的十七屆六中全會部署大力推進(jìn)政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會誠信和司法公信建設(shè)以來，特別是2014年國務(wù)院《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014—2020年)》(以下簡稱《規(guī)劃綱要》)發(fā)布實(shí)施以來，信用制度安排得到空前重視，形成了涉及信用主體身份識別(法人和其他組織統(tǒng)一社會信用代碼制度等)，信用信息歸集、查詢、共享、應(yīng)用、安全和主體權(quán)益保護(hù)，信用獎懲與信用監(jiān)管嵌入行政管理、社會治理等方面的制度規(guī)范，有力支撐了社會信用體系建設(shè)。這些制度的文本形式主要有專門關(guān)于信用的條例、規(guī)章、規(guī)范性文件以及納入信用管理內(nèi)容的專門法律法規(guī)等。在規(guī)范征信機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)入、操作規(guī)則與企業(yè)信息公開、信用約束等方面，頒布了《征信業(yè)管理?xiàng)l例》和《企業(yè)信息公示暫行條例》，分別于2013年和2014年實(shí)施。國務(wù)院還通過出臺指導(dǎo)意見等形式，推進(jìn)各特定領(lǐng)域信用制度安排。例如出臺《關(guān)于加強(qiáng)個人誠信體系建設(shè)的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2016〕98號)，明確建立個人實(shí)名登記制度、個人信用記錄制度和個人信息安全、隱私保護(hù)與信用修復(fù)制度等；出臺《關(guān)于加強(qiáng)政務(wù)誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2016〕76號)，推進(jìn)政務(wù)誠信(信用)管理制度建設(shè)；出臺《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2016〕33號)，明確信用獎懲制度措施，構(gòu)建守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒的協(xié)同機(jī)制。國家出臺的規(guī)范性文件對信用立法發(fā)揮了指導(dǎo)作用，有些內(nèi)容已被相關(guān)法律法規(guī)吸收納入。例如，國發(fā)〔2016〕33號文件中的有關(guān)精神已在《無證無照經(jīng)營查處辦法》中得到體現(xiàn)，該法第十五條規(guī)定：“任何單位或者個人從事無證無照經(jīng)營的，由查處部門記入信用記錄，并依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定予以公示”。

目前，國家《信用法》《公共信用信息管理?xiàng)l例》和《統(tǒng)一社會信用代碼管理辦法》正在征求意見中。國家層面的信用基本法雖然還沒有出臺，但已經(jīng)或正在通過專門法的制定、修改將信用建設(shè)管理的相關(guān)制度納入其中，這一點(diǎn)在黨的十八大以來立法或修法中表現(xiàn)得特別明顯，《網(wǎng)絡(luò)安全法》(2016通過)、《電子商務(wù)法》(2018通過)、《外商投資法》(2019通過)、《疫苗管理法》(2019通過)、《中小企業(yè)促進(jìn)法》(2017修訂)、《個人所得稅法》(2018修訂)、《反不正當(dāng)競爭法》(2019修訂)等20多部法中明確了相關(guān)信用制度，規(guī)定了信用管理內(nèi)容。例如，2018年修訂后的《公務(wù)員法》第26條明文將“被依法列為失信聯(lián)合懲戒對象的”人員作為不得錄用為公務(wù)員的限制人員類型之一。

國家部委等部門或行業(yè)機(jī)構(gòu)，結(jié)合自身部門和行業(yè)特點(diǎn)，通過部門規(guī)章等形式出臺相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域信用管理制度。各地區(qū)也根據(jù)本地信用體系建設(shè)需要，制定地區(qū)性信用制度。截止到2019年底，陜西、湖北、上海、河北、浙江、河南等省市已經(jīng)出臺地方信用法規(guī)，廣東、山東、江蘇等省正在出臺中；設(shè)區(qū)的市中，宿遷、廈門、南京等市也建立了本地地方信用法規(guī)。全國大部分省市自治區(qū)都通過政府規(guī)章和規(guī)范性文件安排了本地信用制度。

(二)存在的主要不足

近年來的信用制度安排雖然為面廣量大的信用體系建設(shè)提供了重要支撐，但對于社會信用體系的健全運(yùn)行還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，而且按照這個進(jìn)度，要完成《規(guī)劃綱要》提出的“到2020年，社會信用基礎(chǔ)性法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系基本建立”的任務(wù)還是相當(dāng)艱巨的。

基于社會信用體系建設(shè)而進(jìn)行的信用制度安排，存在諸多不足，概括起來主要有以下五個方面。第一，定位的精準(zhǔn)性問題。信用基本法的目標(biāo)定位、框架結(jié)構(gòu)還在進(jìn)一步研究中；社會信用、失信、失信懲戒等基本概念還缺乏深入研究和相應(yīng)的法律專業(yè)界定；失信懲戒的具體做法向法律規(guī)范轉(zhuǎn)換的技術(shù)基礎(chǔ)還比較薄弱。第二，結(jié)構(gòu)的合理性問題。信用專門立法位階低，除個別條例外其他都是部委規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章；立法規(guī)范領(lǐng)域普遍較窄，不能覆蓋政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會誠信和司法公信“四大誠信”。①(1)①參見楊福忠：《誠信價(jià)值觀法律化視野下社會信用立法研究》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2018年第5期，第63頁。制度與制度之間不夠融貫，甚至相互矛盾。第三，標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性問題。由于國家層面缺乏信用基本法，各地自我立法或出臺規(guī)范性文件對信用行為進(jìn)行不同的規(guī)范，例如對于同樣的守信行為，各地的激勵措施不同；對于同樣的失信行為，各地的懲戒措施也不一樣。第四，依據(jù)的充分性問題。我國信用制度安排是在信用基本法闕如、專門法缺少的情況下，運(yùn)用政府規(guī)章、地方性法規(guī)、規(guī)范性文件探索、操作的，依據(jù)比較缺乏。第五，認(rèn)同的普遍性問題。已經(jīng)試行的信用制度，特別是守信激勵和失信懲戒制度多受爭議，許多懲戒措施不僅受到民眾質(zhì)疑，而且被學(xué)界尤其是法學(xué)界指為違背法理，與依法行政、尊重保障人權(quán)、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止以及比例、公平等法治原則相悖，一些制度規(guī)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利，或者增加其義務(wù)。在這些不足中最受關(guān)注和質(zhì)疑的是制度規(guī)范不合法理，出現(xiàn)了合法性問題，產(chǎn)生了“合法性危機(jī)”。②(2)②參見沈巋：《社會信用體系建設(shè)的法治之道》，載《中國法學(xué)》2019年第5期第37-41頁；夏澤民：《行政規(guī)范性文件理論與實(shí)務(wù)研究》，南京大學(xué)出版社2018年版，第82-87頁。

(三)問題的生成緣由

信用制度安排中之所以會出現(xiàn)那么多問題，特別是出現(xiàn)那么多合法性問題，主要原因是我們對社會信用體系缺乏全面深入的認(rèn)知，理論指導(dǎo)實(shí)踐不足，實(shí)踐支撐立法不夠。第一，社會信用體系的復(fù)雜性。我們要建設(shè)的社會信用體系是一個包括社會各領(lǐng)域的龐大的治理體系，不僅涉及的領(lǐng)域廣、維度多，而且關(guān)涉各類主體，涉及各方利益，既無歷史經(jīng)驗(yàn)，也無國際借鑒。因此信用制度的安排需要一個摸石過河的探索創(chuàng)新過程。第二，信用建設(shè)實(shí)踐的不充分性。我國社會信用體系的建設(shè)是一個逐步推進(jìn)的過程，以“四大誠信”為主要內(nèi)容的全域信用建設(shè)是從2011年部署啟動的，整個信用建設(shè)實(shí)踐相對于信用立法還是不夠充分的。雖然信用建設(shè)取得了許多進(jìn)展和成效，但不少領(lǐng)域信用建設(shè)進(jìn)展緩慢，信用服務(wù)業(yè)沒有得到很好發(fā)展，用法律法規(guī)制度的形式將信用建設(shè)實(shí)踐成果鞏固起來，需要一個漸進(jìn)進(jìn)程。第三，信用理論準(zhǔn)備的欠缺性。在推進(jìn)信用建設(shè)的同時(shí)，我國有關(guān)專家學(xué)者開展了大量信用理論研究，取得了多方面的進(jìn)展和成果。由于信用體系的復(fù)雜性和建設(shè)實(shí)踐的不充分性，有些理論問題的研究還不夠清晰，有些問題還存在理論空白，全域性的社會信用體系理念還沒有系統(tǒng)建構(gòu)起來。

信用體系的復(fù)雜性、特殊性決定了信用制度的安排不是一帆風(fēng)順的，信用制度的合法性問題是信用建設(shè)實(shí)踐與法理磨合的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，也是信用體系建設(shè)中制度的需求與供給矛盾的突出表現(xiàn)，是一種暫時(shí)的現(xiàn)象。

二、解決信用制度安排合法性問題的基本理路

(一)把握信用建設(shè)的功能定位

信用制度合法性問題的解決，信用法制化進(jìn)程的加快，既取決于對法律精神的把握，也取決于對社會信用體系本身的把握，特別是對社會信用體系功能定位和目標(biāo)內(nèi)涵的把握。進(jìn)行信用制度安排，進(jìn)行信用立法，首先必須搞清社會信用體系是什么、建設(shè)一個什么樣的社會信用體系。社會信用體系的功能定位、內(nèi)涵目標(biāo)決定信用立法的性質(zhì)、規(guī)模。

社會信用體系也稱國家信用管理體系或國家信用體系。它的具體內(nèi)涵在我國并沒有取得高度共識，但基本架構(gòu)類似，由制度文化、相關(guān)組織、運(yùn)行機(jī)制等構(gòu)成，擁有信用服務(wù)管理等功能?！吧鐣庞皿w系是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和社會治理體制的重要制度安排，是由信用法規(guī)、信用監(jiān)管、信用服務(wù)、失信懲戒、信用文化和社會主體行為的誠信規(guī)范等多方面共同作用、相互促進(jìn)、交織形成的一種社會運(yùn)行機(jī)制和綜合管理體系?！雹?3)①吳維海、張曉麗：《大國信用——全球視野的中國社會信用體系》，中國計(jì)劃出版社2017年版，第49頁?！兑?guī)劃綱要》明確了社會信用體系的基本要件，即法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系、征信系統(tǒng)、信用監(jiān)管體制、信用服務(wù)市場體系、激勵懲戒機(jī)制等。由此我們認(rèn)為，社會信用體系是以一定的制度標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，以誠信文化為取向，依托信用信息進(jìn)行信用服務(wù)與管理的社會運(yùn)行機(jī)制和治理體系。這種機(jī)制和體系是由制度建構(gòu)的，缺失相應(yīng)的制度就不可能構(gòu)建社會信用體系，信用行為就不可能得到規(guī)范，信用失序的社會問題就不可能得到根治。

在我國，社會信用體系起初是隸屬于社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的，是市場經(jīng)濟(jì)體制的重要組成部分?！敖⒔∪鐣庞皿w系。形成以道德為支撐、產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)、法律為保障的社會信用制度，是建設(shè)現(xiàn)代市場體系的必要條件，也是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的治本之策?！雹?4)②本書編寫組：《〈中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定〉輔導(dǎo)讀本》，人民出版社2003年版，第10頁?！敖ㄔO(shè)社會信用體系，是完善我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的客觀需要，是整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的治本之策?！雹?5)③《國務(wù)院辦公廳關(guān)于社會信用體系建設(shè)的若干意見》(國辦發(fā)〔2007〕17號)。社會信用體系的建立與完善是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制走向成熟的重要標(biāo)志。隨著改革的不斷推進(jìn)，特別是改革進(jìn)入全面深化階段，國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化被提上重要議事日程，社會信用不再是傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的信用，而是滲透或表現(xiàn)于政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化和生態(tài)等各領(lǐng)域的信用。對這種人們生活每一領(lǐng)域中的信用進(jìn)行建設(shè)和管理，在邏輯上屬于國家治理體系的范疇。事實(shí)上，信用服務(wù)與管理滲透于行政管理、社會管理等各類管理之中，它是國家治理的重要內(nèi)容和有效抓手。國家全面推進(jìn)社會信用體系建設(shè)，這種建設(shè)便成為推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要舉措和途徑。我國的社會信用體系建設(shè)是全面深化改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容，而“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！雹?6)①《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》。社會信用體系建設(shè)服從并服務(wù)于這一總目標(biāo)。這樣的社會信用體系是廣義的，它不僅包含傳統(tǒng)意義的信用，而且更加注重整個社會的誠信，因此我國社會信用體系建設(shè)語境下的社會信用體系與社會誠信體系是基本相同的。

綜上所述，社會信用體系是社會各領(lǐng)域即社會全域的信用體系，它龐大復(fù)雜；這個體系的組織架構(gòu)的每一部分都依賴于制度建構(gòu)，制度是社會信用體系各組成部分的基礎(chǔ)構(gòu)件；信用制度的安排統(tǒng)攝于推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的改革總目標(biāo)。

(二)明晰信用建設(shè)的目標(biāo)內(nèi)涵

《規(guī)劃綱要》設(shè)定的到2020年社會信用體系建設(shè)的主要目標(biāo)可以解析為三個層次：第一，社會信用體系架構(gòu)目標(biāo)，主要內(nèi)容是社會信用基礎(chǔ)性法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系基本建立，覆蓋全社會的征信系統(tǒng)基本建成，信用監(jiān)管體制基本健全，信用服務(wù)市場體系比較完善，守信激勵和失信懲戒機(jī)制全面發(fā)揮作用；第二，重點(diǎn)領(lǐng)域的社會信用建設(shè)目標(biāo)，就是政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會誠信和司法公信建設(shè)取得明顯進(jìn)展；第三，社會信用建設(shè)的社會效果目標(biāo)，主要是全社會誠信意識普遍增強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展信用環(huán)境明顯改善，經(jīng)濟(jì)社會秩序顯著好轉(zhuǎn)。

社會信用體系建設(shè)的三層次目標(biāo)都貫穿著誠信文化，即誠信價(jià)值取向，最終要使誠信成為人們穩(wěn)定的價(jià)值取向，成為人們的人格素質(zhì)。因此，作為社會主義核心價(jià)值觀內(nèi)容之一的誠信，應(yīng)當(dāng)成為信用制度安排，尤其是成為信用立法的靈魂，應(yīng)該通過信用法律法規(guī)制度安排體現(xiàn)、保障誠信價(jià)值取向。②(7)②參見周榮華、李鑫：《社會信用管理服務(wù)的創(chuàng)新趨勢及優(yōu)化途徑》，載《東吳學(xué)術(shù)》2019年第3期，第46-47頁。

(三)遵循法律制定的基本邏輯

解決信用制度安排的合法性問題，加快信用法制化進(jìn)程，需要根據(jù)社會信用制度的現(xiàn)實(shí)需求和相關(guān)法理的規(guī)范要求進(jìn)行綜合考量，在對現(xiàn)有制度安排進(jìn)行全面梳理的基礎(chǔ)上，完善合理、合法的制度；剔除不適當(dāng)、不合法的制度；對不可或缺、但與相關(guān)法理不甚一致的制度，可以通過以下路徑進(jìn)行合法性歸位。第一，對能夠通過適當(dāng)調(diào)整使其符合上位法、符合法律原則的信用制度，進(jìn)行調(diào)整完善，以適當(dāng)文本形式固定下來，并與相鄰制度相互銜接、融貫。第二，根據(jù)信用法的特殊性和相關(guān)法理的彈性，修改其他法律，消除與信用制度的矛盾、抵觸，為信用法拓展法律空間。此外，針對信用制度安排違反有關(guān)立法原則的質(zhì)疑，根據(jù)信用行為和信用關(guān)系的特性，對其中一些質(zhì)疑通過轉(zhuǎn)換認(rèn)知視角，正確看待那些看似不合法信用制度的合法性問題。這些路徑做法都需要社會信用體系建設(shè)者與立法專業(yè)人士的交往商談、對話協(xié)商。對于第一和第二條路徑，需要在對社會信用體系功能定位、目標(biāo)內(nèi)涵和建設(shè)實(shí)際深入把握的基礎(chǔ)上，通過修改完善信用制度和修訂部分法律予以實(shí)現(xiàn)。對于第三條路徑，首先要將這類問題梳理出來，在理論研究的基礎(chǔ)上做好論證、解釋工作，化“不合法”為合法。要做到這一點(diǎn)，需要對信用法理，特別是要對被認(rèn)為違背了的法律原則轉(zhuǎn)換視角，進(jìn)行換位認(rèn)知。在信用制度安排中被認(rèn)為違背了的法律原則，比較突出的主要有一事不再罰原則、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則和比例原則等，本文第四部分對此專門進(jìn)行論述。

三、信用制度合法性安排需要把握的若干要點(diǎn)

(一)信用法律的雙重性

信用法是什么性質(zhì)的法律？它屬于哪類法？這是信用立法、保障信用制度合法性需要把握的要點(diǎn)之一。

如果按照現(xiàn)行的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會、生態(tài)等制度分類，那么信用制度是無法被歸入其中一類的，這是因?yàn)樾庞么嬖谟谡巍⒔?jīng)濟(jì)、文化、社會、生態(tài)等每一領(lǐng)域之中。信用制度的跨界性，使其成為一種特殊的制度，由此也會使信用制度安排遇到許多有待解決的新問題。

信用的全領(lǐng)域存在決定了信用制度或信用法律具有全域特征，這種全域特征決定了信用法具有跨界性，因此不能簡單地使用公法與私法的劃分為信用法進(jìn)行定性，特別是不能將信用法完全看成是公法，從而原封不動地遵循行政法原則。“社會信用立法涉及公法與私法，同時(shí)承載公法(如《憲法》等)和私法(如《合同法》《公司法》等)領(lǐng)域的法律問題，屬于一種新型的立法，必須在《立法法》確立的權(quán)限范圍內(nèi)審慎進(jìn)行?！雹?8)①顧敏康：《探索有中國特色的社會信用體系建設(shè)規(guī)律》，載《中國市場監(jiān)管報(bào)》2019年7月23日，第4版。“社會信用立法是一項(xiàng)具有開創(chuàng)意義的創(chuàng)新工程和系統(tǒng)工程，具有復(fù)雜性和綜合性?！雹?9)②廖永安、譚曼：《以信用立法推進(jìn)社會信用體系建設(shè)》，載《光明日報(bào)》2018年2月19日，第3版。信用法的這種兼具公法私法的雙重性質(zhì)是信用制度安排必須考量的重要因素。

(二)立法路徑的貫通性

信用體系建設(shè)的制度安排，主要形式是法律法規(guī)和規(guī)范性文件以及各種其他關(guān)聯(lián)組織制定的制度等，其中法律法規(guī)是主體。換言之，信用制度安排中立法是主導(dǎo)工程。我國立法主要有兩種路徑形式。第一是部門法路徑、部門法思維。將社會生活劃分為不同的側(cè)面，抽象出不同的社會關(guān)系，根據(jù)法律調(diào)整的社會關(guān)系不同，分門別類地制定法律。刑法、民法、行政法等相應(yīng)調(diào)整刑事法律關(guān)系、民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系。這種立法路徑的思維方式是分工思維，立法價(jià)值目標(biāo)是邏輯自洽、規(guī)范塑造實(shí)踐，我國法律體系的建構(gòu)主要采用這種方式。第二是領(lǐng)域法路徑、領(lǐng)域法思維。它是根據(jù)行為所處的領(lǐng)域，以特定領(lǐng)域?yàn)榱⒎ǚ秶?，將特定事?wù)關(guān)系作為法律的調(diào)整對象。由于它將特定領(lǐng)域作為整體看待，考慮的是綜合施治，因而它的思維方式是整合思維，價(jià)值目標(biāo)是問題定位、規(guī)范回應(yīng)實(shí)踐。③(10)③參見侯卓：《領(lǐng)域法思維與國家治理的路徑拓補(bǔ)》，載《法學(xué)論壇》2018年第4期，第100-101頁。

那么，信用立法應(yīng)采取哪種路徑形式呢？將信用立法與這兩種路徑形式進(jìn)行對照，可以說，沒有一種能夠直接完全適用。首先信用法的調(diào)整對象主要是信用關(guān)系，圍繞著信用關(guān)系的調(diào)整規(guī)范信用秩序。在這個意義上說，信用立法應(yīng)選擇部門法路徑。但信用關(guān)系調(diào)整沒有那么簡單。信用關(guān)系與刑事、民事、行政等法律關(guān)系融為一體，但并不像它們那樣相對獨(dú)立。如果假定信用實(shí)務(wù)和一些信用制度安排中將守法認(rèn)作守信、違法認(rèn)作失信是正確的話，那么無論哪種法律關(guān)系都是信用關(guān)系。就信用關(guān)系抽象出來進(jìn)行立法調(diào)整，這種關(guān)系是不是太廣、太多、太雜？這就帶來了信用立法的復(fù)雜性。信用體系是一個由國家主導(dǎo)的制度體系，在信用關(guān)系調(diào)整中，行政權(quán)力常常介入其中，但行政關(guān)系同時(shí)需要接受行政法調(diào)整，這樣行政關(guān)系與信用關(guān)系糾集于一體。征信業(yè)的發(fā)展同時(shí)也是經(jīng)濟(jì)行為，由此產(chǎn)生的信用服務(wù)又是一種市場行為，需要接受經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整。因此可以說，信用法具有部門法的維度，但通過部門法立法路徑形式難以達(dá)成信用立法的全部目標(biāo)。那么信用法是不是可以采用領(lǐng)域法路徑形式呢？信用法涉及領(lǐng)域，涉及社會生活的每一領(lǐng)域，“四大誠信”就是“四大領(lǐng)域”，《規(guī)劃綱要》在安排商務(wù)誠信建設(shè)時(shí)還提及生產(chǎn)領(lǐng)域、流通領(lǐng)域、金融領(lǐng)域等11個領(lǐng)域。但從領(lǐng)域法中“領(lǐng)域”一詞的含義來看，信用法律規(guī)范調(diào)整的大多不是一個特定領(lǐng)域，顯然整體上不適于領(lǐng)域法路徑。根據(jù)信用體系建設(shè)制度需求實(shí)際和立法路徑的理論邏輯，我們認(rèn)為信用立法應(yīng)該綜合上述兩種路徑，走一條綜合性路徑。一方面要“用‘領(lǐng)域法學(xué)’思維處理好信用法治起點(diǎn)的信用立法”，④(11)④王文婷：《當(dāng)前信用法治制度構(gòu)建的難點(diǎn)與對策——以中國城市信用建設(shè)為樣本》，載《人民法治》2018年第19期，第33頁。運(yùn)用領(lǐng)域法立法理念、做法，突出信用立法的開放性，面向社會信用體系的功能定位、目標(biāo)內(nèi)涵，總結(jié)信用建設(shè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，切合信用建設(shè)制度現(xiàn)實(shí)需求，制定信用基本法和重點(diǎn)領(lǐng)域?qū)ｉT信用法律法規(guī)。另一方面根據(jù)社會信用體系的建構(gòu)需求，對信用關(guān)系進(jìn)行分類，對獨(dú)立性較強(qiáng)的信用關(guān)系制定專門法予以調(diào)整，如征信、權(quán)益保護(hù)等；對與其他法律關(guān)系融合度高的信用行為，通過修改其他部門法、增加相應(yīng)條款的形式予以調(diào)整。這就要求處理好信用法與其他法的關(guān)系?！靶枰⒁獾氖牵庞昧⒎ㄒ淹黄屏藗鹘y(tǒng)部門的界分。但仍應(yīng)當(dāng)注意與相鄰部門法，如行政法、刑法、稅法等的銜接?！雹?12)①王文婷：《當(dāng)前信用法治制度構(gòu)建的難點(diǎn)與對策——以中國城市信用建設(shè)為樣本》，載《人民法治》2018年第19期，第33頁。

(三)信用責(zé)任的獨(dú)立性

信用制度安排，特別是信用立法除了需要把握信用法的性質(zhì)、應(yīng)該采取的立法路徑外，還需要根據(jù)社會信用的特殊性進(jìn)行相關(guān)理論創(chuàng)新，創(chuàng)設(shè)特定的法律概念、規(guī)范和原則。沒有這樣的理論創(chuàng)新，立法的任務(wù)是難以完成的，合法性亦是難以保障的。在這方面法學(xué)界已經(jīng)開辟新界，取得了許多成果，其中以信用法規(guī)規(guī)范調(diào)整方式的研究為基礎(chǔ)而形成的信用責(zé)任理論創(chuàng)新最為關(guān)鍵。將信用責(zé)任作為一種獨(dú)立的法律責(zé)任，對于確立信用法的地位以及信用立法的路徑尤為重要。

信用法規(guī)規(guī)范對信用行為的調(diào)整方式主要表現(xiàn)為信用獎懲，其中失信懲戒是主要方面。立足于我國當(dāng)前的失信懲戒實(shí)踐，沈巋教授將我國失信懲戒措施(方式)歸納為如下六類：失信記錄、提醒告誡、重點(diǎn)監(jiān)管、聲譽(yù)不利、資格限制或剝奪、自由限制。②(13)②參見沈巋：《社會信用體系建設(shè)的法治之道》，載《中國法學(xué)》2019年第5期，第36-37頁。劉俊海教授建議立法者按照法律邏輯將失信懲戒措施類型化為如下十二種：行政許可類懲戒、國有資源類懲戒、公共利益類懲戒、商事登記類懲戒、任職資格類懲戒、榮譽(yù)稱號類懲戒、融資授信類懲戒、高消費(fèi)類懲戒、旅行出境自由類懲戒、靶向監(jiān)管類懲戒、刑事制裁類懲戒、公開揭露類懲戒。劉俊海教授還面向法治和誠信中國建設(shè)，將信用責(zé)任作為與民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任相并列的第四新興法律責(zé)任，不僅論述了它的必要性與正當(dāng)性，而且論述了它的可行性和鮮明個性。信用責(zé)任之所以能夠成為獨(dú)立的法律責(zé)任，是因?yàn)樾庞秘?zé)任可以具有與其他法律責(zé)任一樣的共性，即類型法定、主體合適、程序嚴(yán)謹(jǐn)、證據(jù)充分、信息透明、結(jié)果可訴。信用責(zé)任的類型即失信懲戒措施類型。③(14)③參見劉俊海：《信用責(zé)任：正在生長中的第四大法律責(zé)任》，載《法學(xué)論壇》2019年第6期，第5-9、10-11頁。擁有責(zé)任類型是責(zé)任確立具有可能性、責(zé)任負(fù)擔(dān)實(shí)施具有可操作性的關(guān)鍵，我國社會信用建設(shè)實(shí)踐提供的多種懲戒措施類型，為信用責(zé)任的落實(shí)提供了支撐。

失信懲戒措施的類型化，特別是與此相應(yīng)的信用責(zé)任概念的提出與內(nèi)涵界定，為信用法的性質(zhì)和地位確定提供了理論依據(jù)，為信用立法路徑選擇提供了現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)。既然信用責(zé)任能夠獨(dú)立于民事、行政和刑事責(zé)任，信用法則獨(dú)立于民法、行政法和刑法，是一個獨(dú)立的法律子系統(tǒng)。由于信用責(zé)任與民事、行政和刑事責(zé)任相交叉，對“三大責(zé)任”具有增強(qiáng)性，因此在立法路徑上既要相對獨(dú)立(制定信用基本法、信用專門法等)，同時(shí)又要與其他法律協(xié)作融貫，將相關(guān)信用規(guī)范納入其他法律之中，注重通過其他法律實(shí)現(xiàn)信用治理目標(biāo)。

四、對信用制度安排有關(guān)法律原則的換位認(rèn)知

(一)一事不再罰原則

在失信懲戒制度安排中，設(shè)計(jì)了聯(lián)合懲戒機(jī)制，這種聯(lián)合既是政府、市場、社會、司法等方面的聯(lián)合，也是政府多部門對同一失信行為的多維懲戒。對此，無論是社會生活中的人們，還是理論界的一些專家學(xué)者都感到難以理解，認(rèn)為失信的政府多維懲戒違背了行政法上的“一事不再罰”原則。聯(lián)合懲戒意味著多部門懲戒，但這并不意味著與行政法的“一事不再罰”相矛盾。第一，行政處罰與信用懲戒的對象指向是不同的。雖然行政處罰與信用懲戒針對的是同一違法行為，但行政處罰針對的是違法行為這件事本身，針對的是其違法性；失信懲戒處罰的是違法行為的失信，針對的是違法行為的信用性質(zhì)。對一種違法行為進(jìn)行違法處罰和失信懲戒，是對同一行為所表現(xiàn)的不同屬性關(guān)系不同的處理或調(diào)整。“一事”指的是一個具體行政違法行為，對它的信用懲戒不是在行政處罰基礎(chǔ)上的再罰，而是就行為的失信性質(zhì)所進(jìn)行的另一種處理。“行政機(jī)關(guān)對違法失信行為實(shí)施的懲戒，是‘多罰’，而不是‘再罰’，并不違反‘一事不再罰’原則。”④(15)④王偉：《失信懲戒的類型化規(guī)制研究——兼論社會信用法的規(guī)則設(shè)計(jì)(中)》，載《中國信用》2019年第8期，第121頁。第二，行政處罰與信用懲戒的責(zé)任承擔(dān)是不同的。對同一違法行為依法進(jìn)行的多種處罰，是對行為不同責(zé)任的不同追究。事實(shí)上，對違法行為責(zé)任的追究，是根據(jù)行為的性質(zhì)或者是追究刑事責(zé)任，或者是追究民事責(zé)任，或者是追究行政責(zé)任，或者是這些責(zé)任不同程度的疊加。對違法行為進(jìn)行信用懲戒，是追究這些行為的信用責(zé)任，這種責(zé)任的多維性不是“再罰”概念的含義。第三，行政處罰與信用懲戒的事件量級也不盡相同。信用懲戒并不都是一罰對一事，一般不同于行政處罰的“一事一罰”。信用對主體來說是積累性的，因而對違法行為的失信懲戒常常是將多種違法行為進(jìn)行累計(jì)，實(shí)行“集成”懲戒。

(二)不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則

在對失信懲戒措施的制度安排中，一些措施看起來與失信行為沒有關(guān)聯(lián)甚至相去甚遠(yuǎn)。例如，國家發(fā)展改革委等44個國家部門、公司聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》(發(fā)改財(cái)金〔2016〕141號)，將限制招錄(聘)為公務(wù)員或事業(yè)單位工作人員、限制子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校等作為對最高人民法院公布的失信被執(zhí)行人的懲戒措施。有的專家學(xué)者認(rèn)為，諸如此類的措施違背了不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則。那么如何理解這個問題呢？關(guān)鍵是要有新的理論、新的視角?！皬姆▽W(xué)理論上分析，在一個部門法內(nèi)部對行為的衡量及相應(yīng)的懲罰是嚴(yán)格關(guān)聯(lián)的，而突破部門法關(guān)聯(lián)對行為定性和懲罰需要更為成熟的理論作為指引。”①(16)①王文婷：《當(dāng)前信用法治制度構(gòu)建的難點(diǎn)與對策——以中國城市信用建設(shè)為樣本》，載《人民法治》2018年第19期，第35頁。我們使用信用獎懲措施的“直接獎懲”與“延伸獎懲”概念分析那些看起來好像是不當(dāng)聯(lián)結(jié)的措施。②(17)②參見周榮華：《社會信用體系建設(shè)中的若干問題》，載《唯實(shí)》2019年第5期，第71頁。對懲戒措施與失信行為的關(guān)聯(lián)，從以下幾個方面予以理解。

第一，失信懲戒應(yīng)該是多維的。人與人之間守信用，則社會交往就通暢、便捷，不守信則人與人交往就受到限制、阻礙，因此為了激勵守信、控制失信，信用獎懲選擇的措施大多是給予守信者便利，為失信者設(shè)置門檻，使其行為受到限制。失信懲戒代價(jià)的形式多為設(shè)置的各種限制。由于社會生活的多域性，如果一個主體在這個領(lǐng)域、這個方面失信，僅僅在這個領(lǐng)域、這個方面受到懲戒限制的話，那么他(它)還可以在其他領(lǐng)域、其他方面通行無阻，這樣在陌生人社會中就難以促使主體信用品性養(yǎng)成，難以限制失信行為擴(kuò)展、降低社會交往費(fèi)用，就達(dá)不到社會信用體系建設(shè)的目標(biāo)。所以，失信懲戒應(yīng)該是多領(lǐng)域、多方面的。失信懲戒采取多維措施在成熟信用體系國家中是通常的做法。例如在新加坡，對欠債達(dá)2000元不還者，債權(quán)人可以向法庭申請判決債務(wù)人入“窮籍”。被判入“窮籍”者，類似于個人破產(chǎn)，在衣食住行等諸多方面會受到種種限制，不得出國旅游度假，不得出入高級享樂場所，不得擁有諸如汽車、彩電等一定檔次的消費(fèi)品，更不能開辦企業(yè)、申請貸款、取得擔(dān)保，直至全部清償債務(wù)為止。在國務(wù)院及國家有關(guān)部門規(guī)范性文件中，十分注重聯(lián)合獎懲制度的安排，如國務(wù)院出臺《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2016〕33號)，國家有關(guān)部門簽定了50多個聯(lián)合懲戒合作備忘錄，這表明國家對失信懲戒的多維性擁有充分的認(rèn)同和把握。

第二，失信行為與懲戒措施之間是以信用為關(guān)聯(lián)的。失信行為達(dá)到了懲戒的程度，讓主體付出代價(jià)是失信懲戒的內(nèi)在要求，因此失信懲戒措施的選擇與確定以適當(dāng)?shù)闹黧w代價(jià)為考量。在懲戒措施的選擇上，無論是直接懲戒，還是延伸懲戒，都應(yīng)是以信用為關(guān)聯(lián)的，這種關(guān)聯(lián)表現(xiàn)為信用類比、信用關(guān)切等，運(yùn)用支付一定代價(jià)的方式實(shí)現(xiàn)信用目的。如果將一定的違法行為看作是失信行為的話，那么有的地方在信用制度安排中規(guī)定違反了《道路交通安全法》(達(dá)到一定量)從而進(jìn)行信用懲戒就是合理的。③(18)③至于是不是有必要將這種道路交通安全違法行為列入制度安排予以懲戒，那是另一個問題。同樣，禁止報(bào)考公務(wù)員的措施選擇就是信用類比聯(lián)結(jié)，體現(xiàn)信用關(guān)切，因?yàn)橐粋€人常常違法，或者習(xí)慣于違法，表明他對法律義務(wù)是不尊重的，規(guī)范意識是不強(qiáng)的，這種信用品性在公務(wù)員崗位上會不會表現(xiàn)出來，是值得關(guān)切的。某些人在社會中失信，在市場準(zhǔn)入等方面受到限制都屬于這種類型的關(guān)聯(lián)。一個借債不還的“老賴”，既然無錢還債，就不能高消費(fèi)，不能為子女就讀私立學(xué)校支付高價(jià)學(xué)費(fèi)，這是信用類比，也是信用關(guān)切，促使主體履約。由此可見，許多表面看來不當(dāng)?shù)膽徒浯胧?，與失信行為之間不是不當(dāng)關(guān)聯(lián)，只不過是這種關(guān)聯(lián)大多不同于行政處罰中違法行為與行政處罰形式那種實(shí)質(zhì)事理關(guān)聯(lián)。

第三，失信行為與懲戒措施之間的信用關(guān)聯(lián)是有不同形式的。在失信懲戒制度安排中，主要采用直接懲戒和延伸懲戒兩種信用關(guān)聯(lián)形式。作為失信行為與懲戒措施之間直接信用關(guān)聯(lián)的直接懲戒，基本由同一部門法或同類法律制度規(guī)定在同一領(lǐng)域或直接相關(guān)的領(lǐng)域?qū)嵤?。如《上市公司股?quán)激勵管理辦法》(2018修正)第8條規(guī)定，下列人員也不得成為激勵對象：最近12個月內(nèi)被證券交易所認(rèn)定為不適當(dāng)人選；最近12個月內(nèi)被中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)認(rèn)定為不適當(dāng)人選；最近12個月內(nèi)因重大違法違規(guī)行為被中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)行政處罰或者采取市場禁入措施的……這些限制條款都是有關(guān)證券方面的不良記錄，與股權(quán)激勵是直接相關(guān)的?！墩少彿ā泛汀墩少彿▽?shí)施條例》規(guī)定，因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰的企業(yè)，禁止作為供應(yīng)商參加政府采購，這種由于經(jīng)營違法而失信受到參與市場競爭限制的懲戒，失信行為與懲戒措施都是經(jīng)營行為，因而是直接關(guān)聯(lián)的，是直接懲戒。延伸懲戒一般是在某個領(lǐng)域失信卻在其他領(lǐng)域?qū)嵤徒?，例如根?jù)《政府采購法》的規(guī)定，如果有繳納稅收和社會保障資金違法記錄，作為供應(yīng)商參加政府采購則受到限制。稅收、社保資金繳納違法與市場競爭限制不是同一領(lǐng)域直接相關(guān)的同性質(zhì)行為，但兩者又是有信用關(guān)聯(lián)的。

失信行為與懲戒措施的信用聯(lián)結(jié)，也意味著凡是具有這種信用關(guān)聯(lián)的懲戒措施就是適合對相應(yīng)失信行為懲戒的，沒有這種相應(yīng)關(guān)聯(lián)的懲戒措施也是應(yīng)該排除的。

(三)比例原則

“完整的比例原則應(yīng)當(dāng)包括四個部分：目的正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則、最小損害性原則和狹義比例原則?！雹?19)①劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2014年第4期，第149頁。這里我們假定信用懲戒目的是正當(dāng)?shù)?，那么失信懲戒如何貫徹適當(dāng)性原則、必要性原則、狹義比例原則呢？實(shí)踐中在安排信用制度、實(shí)施失信懲戒時(shí)并沒有嚴(yán)格遵循這些原則，出現(xiàn)了一些違背這些原則的狀況，為此受到了多方面的批評。對此，我們認(rèn)為在違背這些原則的制度安排中，一部分需要調(diào)整，修正不當(dāng)；一部分則屬于信用領(lǐng)域的特殊情況，需要調(diào)整對這些原則的理解并在失信懲戒中予以定位。

適當(dāng)性原則關(guān)注的是手段對目的的適當(dāng)性，在失信懲戒措施選擇上要求措施形式對信用目的是適當(dāng)?shù)?。對失信懲戒措施適當(dāng)性的質(zhì)疑，主要集中于失信懲戒措施與信用目標(biāo)的所謂無關(guān)聯(lián)問題，即違背不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則。此質(zhì)疑在前文中已作過分析。

最小損害性原則又叫必要性原則，“它要求公權(quán)力行為者所運(yùn)用的手段是必要的，手段造成的損害應(yīng)當(dāng)最小”。②(20)②劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2014年第4期，第134頁。在失信懲戒中，它要求懲戒措施對一定主體(特別是行政相對人)失信行為的懲戒是必要的，在能夠達(dá)到目的的情況下對失信主體損害最小。對近年來出臺的針對不同情形的失信懲戒制度安排，應(yīng)該運(yùn)用最小損害性理念進(jìn)行梳理、進(jìn)行必要性再論證，能夠使用最小的代價(jià)達(dá)到信用治理的目標(biāo)，當(dāng)然是最經(jīng)濟(jì)、最有效率的。需要注意的是，失信懲戒具有自身特點(diǎn)，進(jìn)行必要性審視、考量時(shí)不能生搬硬套。對一種失信行為安排多種懲戒措施，是不是有必要，是不是對失信主體損害太多，這種“必要性”疑問的消除，需要結(jié)合失信懲戒的特點(diǎn)加以理解。作為失信懲戒的制度安排，它是一種一般性制度安排，雖然安排的懲戒措施形式多樣，但并不是每一失信主體都能受到這種懲戒，特別是延伸懲戒。因?yàn)樾庞脩徒涫请S遇限制性懲戒，沒有特定的境遇便不構(gòu)成這種懲戒，雖有特定懲戒條款，如果特定主體沒有這種境遇，則與其無關(guān)。如限制報(bào)考公務(wù)員，其他條件不符合報(bào)考公務(wù)員或沒有報(bào)考意愿的失信懲戒對象，就沒有報(bào)考公務(wù)員這種境遇，因此這種限制對他并不構(gòu)成懲戒措施。而且還可實(shí)行替代性規(guī)避，即作出其他選擇規(guī)避限制性選擇。因此，同一失信懲戒在不同的失信主體那里實(shí)際受到的懲戒可能是不一樣的，僅看到某一失信懲戒的限制措施多，就認(rèn)為對主體損害多，而實(shí)踐中未必。對于具備懲戒境遇的主體，如其他條件符合并有意報(bào)考公務(wù)員的失信主體受到限考限制，也很難確定這種懲戒損害是不是太大。再者，信用擁有補(bǔ)救制度，失信者可以進(jìn)行信用修復(fù)，避免更多的限制。失信懲戒選用什么措施，其必要性取決于信用治理的目標(biāo)定位和信用環(huán)境狀況等要素，將可選擇的懲戒措施與損害程度進(jìn)行比較常常是無法操作的。

在地方立法中，將信用界定為履行法律和約定的狀況，將違法違約界定為失信(其實(shí)失信還包括道德層面的)。信用行為的范圍是寬廣的，但列入信用管理的行為只是信用行為的一部分，作為懲戒的行為也只是失信行為的一部分。這里需要特別強(qiáng)調(diào)的是，沒有必要將輕微違法列入失信并加以懲戒。

狹義比例原則，簡單地說就是采取處罰手段所增進(jìn)的公共利益與其所造成的損害成比例。①(21)①參見劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2014年第4期，第138頁。這一原則運(yùn)用到失信懲戒中，就是要求懲戒給經(jīng)濟(jì)社會帶來的增益與懲戒給失信主體所造成的損害成比例、相匹配，避免對失信主體權(quán)益的過分損害，從而使失信懲戒與信用治理目標(biāo)保持均衡性。在學(xué)者們的研究中，這方面反映較多的問題是懲戒過重。失信懲戒應(yīng)該接受狹義比例原則的規(guī)范，但我們認(rèn)為，這一原則在信用領(lǐng)域中的適用是有條件的，應(yīng)加以“相機(jī)”限定。②(22)②參見周榮華：《社會信用體系建設(shè)中的若干問題》，載《唯實(shí)》2019年第5期，第71頁。失信懲戒的量級程度選擇具有特殊性。第一，信用治理目的與失信懲戒措施之間沒有相對固定的比例，這種比例更多取決于信用環(huán)境，信用環(huán)境嚴(yán)峻時(shí)或信用良好秩序未建成時(shí)，懲戒措施偏重些；信用良好秩序形成后，懲戒措施可以輕些。近年來社會信用環(huán)境正處于向好的途中，大量違法失信行為還未得到制止，甚至大量違法行為還需要信用治理做保障時(shí)，懲戒措施重些正是這種考量的反映。第二，信用懲戒的多維性，并不表明失信懲戒措施過重。這種多維性是信用懲戒的特點(diǎn)，而且失信懲戒的限制性是內(nèi)含境遇性、可修復(fù)性的。第三，信用懲戒一般偏重，它需要社會震懾力和教育力，給失信主體較深的教訓(xùn)，成熟市場經(jīng)濟(jì)國家的失信懲戒基本都是這樣?！爸氐渲蝸y、猛藥除疴是遏制失信行為的核心理念，體現(xiàn)了中外法治建設(shè)的一般規(guī)律?！雹?23)③劉俊海：《信用責(zé)任：正在生長中的第四大法律責(zé)任》，載《法學(xué)論壇》2019年第6期，第8頁。在德國，失信者的記錄將被信用局保存和公示5年，個人破產(chǎn)的信息要達(dá)30年或者直到債務(wù)被提前償清。有不良信用記錄者會受到各種限制，如被拒絕貸款或支付高利率。英國對欺詐行為以名譽(yù)、經(jīng)濟(jì)和刑事等措施予以懲戒。倫敦地鐵自動檢票，對逃票者加倍罰款。逃稅者一旦被發(fā)現(xiàn)，就會被處以幾倍甚至幾十倍的處罰。④(24)④參見任森春、姚然：《歐美國家失信懲戒制度及啟示》，載《安徽商貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2007年第3期，第52頁。從這里無法找到一種手段與公共利益之間的損害與增進(jìn)的一般比例。