安匯玉汪明亮

一、問題的提出

洗錢罪的行為主體包括自然人和單位并無異議，但是否包括上游犯罪行為人？根據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，(1)“明知”，只有上游犯罪行為人以外的其他行為人才涉及明知與否的問題，上游犯罪行為人對于自己違法所得的來源當(dāng)然清楚，無需強(qiáng)調(diào)明知；(2)“提供”“協(xié)助”，也只有其他行為人才會涉及此類幫助性質(zhì)行為，上游犯罪行為人作為本犯當(dāng)然不涉及此類行為；(3)第1款第(5)項(xiàng)“以其他方法”系兜底規(guī)定，雖無幫助性質(zhì)的表述，但考慮到條文間的邏輯關(guān)系，其行為性質(zhì)應(yīng)與前四項(xiàng)具有相當(dāng)性，且2009年《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第2條明確規(guī)定了“通過典當(dāng)、租賃、買賣、投資等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益”等具體情形。顯然，立法者將上游犯罪行為人排除在洗錢罪的行為主體范圍之外。

基于此，司法實(shí)務(wù)均否定上游犯罪行為人可以構(gòu)成洗錢罪，如“汪照洗錢案”①(1)①參見最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第37集)，法律出版社2004年版，第286號“汪照洗錢案”，案中區(qū)偉能因清洗本人毒品犯罪所得贓款而被另案處理?！芭巳迕?、祝素貞、李大明、龔嬡洗錢案”等。②(2)②參見最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第60集)，法律出版社2008年版，第471號“潘儒民、祝素貞、李大明、龔嬡洗錢案”，案中元某因清洗本人破壞金融管理秩序犯罪(信用卡詐騙罪)所得贓款而被另案處理。理論界亦有學(xué)者論述了自我洗錢行為不應(yīng)獨(dú)立定罪處罰的理由：(1)自我洗錢行為派生于七種法定上游犯罪，是行為人在上游犯罪實(shí)施完畢后的必然選擇，與上游犯罪存在吸收關(guān)系，屬于“不可罰的事后行為”，本質(zhì)上具有阻卻責(zé)任的性質(zhì)。①(3)①參見釗作?。骸断村X犯罪研究》，載《法律科學(xué)》1997年第5期，第55-56頁；陳明華：《洗錢罪的認(rèn)定及處罰》，載《法律科學(xué)》1997年第6期，第66頁。(2)第191條洗錢罪和第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪成立特別關(guān)系，且第312條系一般規(guī)定、第191條系特別規(guī)定，由于第312條的行為主體不包括上游犯罪行為人，所以第191條的行為主體自然也不包括上游犯罪行為人。②(4)②參見呂緒勇、鄧君韜：《上游犯罪人是否適格洗錢罪之主體探討》，載《湖南社會科學(xué)》2010年第6期，第81-82頁。

然而，否定上游犯罪行為人可以構(gòu)成洗錢罪的現(xiàn)行立法規(guī)定存在諸多問題。第一，不利于打擊洗錢犯罪，我國洗錢活動的可疑交易數(shù)量與追訴定罪數(shù)量差距懸殊，而自我洗錢行為未入罪即導(dǎo)致大量洗錢行為未受追訴；并且，吸收關(guān)系的適用要求一國對數(shù)行為均有管轄權(quán)，若行為人將境外所得贓錢轉(zhuǎn)移至境內(nèi)清洗，則難以實(shí)施司法管轄。③(5)③上游犯罪行為人將境內(nèi)所得贓錢轉(zhuǎn)至境外清洗，我國無法以洗錢罪為由要求他國管轄并引渡；同理，當(dāng)上游犯罪行為人將境外所得贓錢轉(zhuǎn)移到我國清洗時(shí)，該國同樣無法要求我國對洗錢行為管轄并引渡。參見賈宇、舒洪水：《論洗錢罪的主體》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第6期，第117頁。第二，不利于開展跨境合作，不僅英美法系立法例多將上游犯罪行為人納入洗錢罪行為主體范圍(如英國、美國、加拿大、澳大利亞和我國香港地區(qū))，而且大陸法系立法例也逐步放棄傳統(tǒng)贓物犯罪的立法思路(如德國、荷蘭、法國和我國臺灣地區(qū))，肯定上游犯罪行為人可以構(gòu)成洗錢罪。第三，不符合國際組織要求，1988年《聯(lián)合國禁毒公約》中“為了隱瞞或掩飾”和“為了協(xié)助”的措辭差異足以表明行為主體包括本犯；2000年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》及反洗錢金融行動特別工作組(FATF)《40 + 9項(xiàng)建議》“締約國法律原則有要求則可排除本犯”的規(guī)定并非本旨，且我國并無相關(guān)法律原則作為適用依據(jù)。④(6)④參見馬克昌：《完善我國關(guān)于洗錢罪的刑事立法——以〈聯(lián)合國反腐敗公約〉為依據(jù)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第6期， 第7頁。此外，F(xiàn)ATF對我國洗錢罪行為主體的立法規(guī)定也予嚴(yán)厲批評。⑤(7)⑤評估團(tuán)認(rèn)為，我國司法機(jī)關(guān)沒有重視洗錢犯罪的特殊性質(zhì)，并且現(xiàn)行立法嚴(yán)重削弱了反洗錢的實(shí)踐效果。參見王新：《國際視野中的我國反洗錢罪名體系研究》，載《中外法學(xué)》2009年第3期，第383頁。

綜上，為更好地打擊洗錢犯罪，促進(jìn)刑事法律與世界接軌，加強(qiáng)反洗錢的跨境司法協(xié)作，有必要重新審視洗錢罪的現(xiàn)行立法，特別是自我洗錢行為應(yīng)否獨(dú)立定罪處罰。值得欣慰的是，理論界已有學(xué)者支持自我洗錢行為入罪，并進(jìn)行了一定的論證。⑥(8)⑥參見王新：《國際視野中的我國反洗錢罪名體系研究》，載《中外法學(xué)》2009年第3期。本文在借鑒現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上，首先檢討自我洗錢行為的法益侵害性和期待可能性，論證行為具有獨(dú)立于上游犯罪的處罰必要性，不屬于否定論者所主張的“不可罰的事后行為”；繼而闡釋司法論與立法論的邏輯關(guān)系，論證自我洗錢行為的當(dāng)罰性不受法條競合關(guān)系的制約，處罰自我洗錢行為亦不會影響他罪適用，從而反駁否定論者基于競合論的質(zhì)疑。最終得出結(jié)論：自我洗錢行為具有當(dāng)罰性，洗錢罪的行為主體應(yīng)當(dāng)包括上游犯罪行為人。

二、自我洗錢行為的法益侵害性

否定論者主張自我洗錢行為不應(yīng)定罪處罰，其主要理由即行為系“不可罰的事后行為”。根據(jù)大陸法系刑法理論，不可罰的事后行為之所以不需要單獨(dú)處罰，是因行為未侵犯新的法益而無違法性，或因行為缺乏期待可能性而無有責(zé)性，從而被前一行為包括評價(jià)。⑦(9)⑦參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第480頁。日本學(xué)者大谷實(shí)指出，“共罰的事后行為的界限，應(yīng)根據(jù)其是否是不被事前的狀態(tài)犯所通常包含的、引起新的利益侵害的行為來決定?！雹?10)⑧[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第438頁。因此，論證自我洗錢行為具有當(dāng)罰性，首先檢討自我洗錢行為在違法性層面的法益侵害性。

(一)上游犯罪無法包容洗錢行為的法益侵害

從縱向看，上游犯罪涉及的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)等保護(hù)法益對于洗錢行為具有間接性，不能作為洗錢行為的直接保護(hù)法益；而社會秩序是所有犯罪都侵害的客體，具有廣泛適用性，亦不宜列為洗錢罪的具體保護(hù)法益。①(11)①參見釗作?。骸断村X犯罪研究》，載《法律科學(xué)》1997年第5期，第55頁。從橫向看，與傳統(tǒng)贓物犯罪相比，洗錢行為的上游犯罪所得贓錢通常數(shù)額較大，并且行為人往往通過金融領(lǐng)域相關(guān)活動清洗贓錢，巨額非法資金驟然涌入金融市場，必然導(dǎo)致存貸比率等異常波動，影響金融機(jī)構(gòu)相關(guān)決策及正常經(jīng)營活動。此外，《反洗錢法》第1條即明確反洗錢工作的目的是“預(yù)防洗錢活動，維護(hù)金融秩序，遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪”，再次證明洗錢活動對國家金融管理秩序法益的嚴(yán)重侵害。

就此而言，立法者將洗錢罪法條定位于《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”具有正當(dāng)性，符合分則以同類法益為章節(jié)劃分標(biāo)準(zhǔn)的編排體例。但是，洗錢行為所侵害的法益并非僅限于國家金融管理秩序，其掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為，勢必妨害司法機(jī)關(guān)對上游犯罪的追查。在此意義上，洗錢行為不僅侵害國家金融管理秩序法益，而且侵害司法機(jī)關(guān)正?；顒臃ㄒ妫試医鹑诠芾碇刃蚍ㄒ鏋橹饕ㄒ?，這也符合我國刑法理論的通說觀點(diǎn)。②(12)②參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》(上)，中國方正出版社2013年版，第488頁。

反觀七種上游犯罪的保護(hù)法益，毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、貪污賄賂犯罪，其保護(hù)法益分別為社會管理秩序、公共安全以及職務(wù)行為不可收買性等，顯然無法包容評價(jià)洗錢行為對國家金融管理秩序的法益侵害；至于走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，其保護(hù)法益雖屬于社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序之類，但與洗錢行為所保護(hù)的國家金融管理秩序法益并非同一，所以仍然無法實(shí)現(xiàn)包容評價(jià)。由此可見，上游犯罪行為人所實(shí)施的自我洗錢行為，造成了妨害司法機(jī)關(guān)正常活動以外的、新的法益侵害，顯然不同于僅妨害司法的傳統(tǒng)贓物犯罪，因而在違法性層面具有充分的當(dāng)罰性。

(二)洗錢行為未被立法預(yù)設(shè)于上游犯罪行為

在上游犯罪實(shí)施完畢后，行為人可能繼而針對贓物實(shí)施不法行為，比如故意毀壞財(cái)物行為。固然，針對贓物實(shí)施的毀壞行為可能同時(shí)構(gòu)成妨害司法的行為，但其毀壞行為之所以被認(rèn)定為“不可罰的事后行為”，并非因行為人不具有期待可能性而阻卻責(zé)任，而是因?yàn)榱⒎▽ι嫌畏缸锛人旌蟮倪`法狀態(tài)已經(jīng)有所預(yù)設(shè)，即此類行為已經(jīng)被預(yù)設(shè)為上游犯罪行為。以盜竊罪為例，立法已經(jīng)預(yù)設(shè)盜竊罪屬于狀態(tài)犯，其違法狀態(tài)在犯罪既遂后仍然存在，所以，行為人在既遂后所實(shí)施的行為即使符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件也不成立數(shù)罪。③(13)③參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第384頁。日本學(xué)者松原芳博亦指出，盜竊罪行為人對贓物的損壞行為與盜竊行為指向同一法益，是立法者在設(shè)置盜竊罪時(shí)已經(jīng)預(yù)想到的情形，因而被盜竊罪所吸收，不再予以單獨(dú)處罰。④(14)④參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第375頁。因此，對同一對象、同一法益進(jìn)行二次不法侵害的贓物犯罪不具有處罰必要性。

然而，自我洗錢行為不同于上述贓物犯罪行為，其未被預(yù)設(shè)于七種法定上游犯罪的構(gòu)成要件。梳理洗錢犯罪的立法變遷，自1997年《刑法》頒布以來，洗錢罪的上游犯罪范圍經(jīng)歷了多次擴(kuò)充：1997年《刑法》第191條首次明確規(guī)定洗錢罪，僅規(guī)定了毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪和走私犯罪三種上游犯罪；2001年12月29日通過的《刑法修正案(三)》增加恐怖活動犯罪作為上游犯罪，以適應(yīng)懲治恐怖活動犯罪及承擔(dān)相關(guān)國際義務(wù)的現(xiàn)實(shí)需要；2006年6月29日通過的《刑法修正案(六)》增加貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪作為上游犯罪，形成現(xiàn)行《刑法》第191條洗錢罪所規(guī)定的七種法定上游犯罪。由此可見，洗錢罪的上游犯罪范圍是隨著社會發(fā)展變遷而逐步擴(kuò)充形成的，即洗錢行為并非在設(shè)置上游犯罪構(gòu)成要件之際已經(jīng)被立法者預(yù)想到的情況，不同于大陸法系國家對前述贓物犯罪行為的立法預(yù)設(shè)。

與大陸法系刑法理論中的“不可罰的事后行為”相適應(yīng)，前述贓物犯罪行為僅限于行為人取得贓物后繼續(xù)保持既有違法狀態(tài)、未實(shí)施妨害司法以外的新的法益侵害行為的情形。①(15)①參見姜志剛：《洗錢罪比較研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第1期，第77頁。但是，自我洗錢行為人不僅非法持有贓錢，而且增加了使贓錢披上合法化外衣的金融領(lǐng)域清洗行為。因此，不能將自我洗錢行為認(rèn)定為大陸法系刑法理論中的“不可罰的事后行為”，抑或混淆于前述贓物犯罪行為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該行為獨(dú)立于上游犯罪的法益侵害性，對自我洗錢行為獨(dú)立定罪處罰。

(三)處罰自我洗錢行為符合刑法的基本原則

第一，對自我洗錢行為獨(dú)立定罪處罰符合“平等適用刑法”的基本原則。法律面前人人平等是現(xiàn)代法治的基本特征，是公正性的應(yīng)有之義。《刑法》第4條規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！逼降仍瓌t在刑法領(lǐng)域的體現(xiàn)即平等適用刑法，要求對相同犯罪情形科處相同的刑罰、對不同犯罪情形合理地科處不同的刑罰，不能因規(guī)制對象的差異而確立不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。就洗錢犯罪而言，實(shí)施洗錢行為的上游犯罪行為人和上游犯罪行為人以外的其他行為人，兩類主體的客觀行為方式與主觀心理狀態(tài)均不存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別，其所實(shí)施的洗錢行為對國家金融管理秩序法益的侵害程度也無明顯差異。在此情形下，對上游犯罪行為人實(shí)施的洗錢行為不予定罪處罰、卻對上游犯罪行為人以外的其他行為人實(shí)施的洗錢行為以洗錢罪論處，顯然是對相同犯罪情形不合理地科處不同的刑罰，與平等適用刑法的基本原則相抵牾。

第二，對自我洗錢行為獨(dú)立定罪處罰符合“罪刑相適應(yīng)”的基本原則。罪刑相適應(yīng)原則是報(bào)應(yīng)主義與功利主義的有機(jī)統(tǒng)一?！缎谭ā返?條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！痹撛瓌t要求刑罰的輕重必須與犯罪的社會危害性及犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。就洗錢犯罪而言，一方面，自我洗錢行為的社會危害性比傳統(tǒng)贓物犯罪更為嚴(yán)重，不僅妨害司法機(jī)關(guān)的正?；顒?，而且破壞國家金融管理秩序，僅以上游犯罪一罪論處無法全面評價(jià)行為對雙重客體的法益侵害，無法實(shí)現(xiàn)刑罰與犯罪的社會危害性相適應(yīng)的要求。另一方面，無論是否實(shí)施自我洗錢均對上游犯罪行為人予以同等處罰，不僅沒有實(shí)現(xiàn)對自我洗錢行為人的特殊預(yù)防，而且不利于實(shí)現(xiàn)對其他行為人的一般預(yù)防，反而縱容甚至變相鼓勵(lì)上游犯罪行為人實(shí)施自我洗錢。因此，應(yīng)當(dāng)對自我洗錢行為予以獨(dú)立定罪處罰，否認(rèn)自我洗錢行為的當(dāng)罰性有悖于罪刑相適應(yīng)原則。

概言之，在違法性層面，自我洗錢行為不僅妨害司法而且破壞國家金融管理秩序，具有獨(dú)立于上游犯罪的法益侵害性，對其獨(dú)立定罪處罰具有正當(dāng)性。當(dāng)然，如前所述，之所以對事后行為不予單獨(dú)處罰，除行為沒有侵犯新的法益而不具備違法性外，還可能因行為缺乏期待可能性而不具備有責(zé)性。所以，在檢討自我洗錢行為的法益侵害性之余，有必要對自我洗錢行為的期待可能性也加以檢討。

三、自我洗錢行為的期待可能性

否定論者指出，自我洗錢行為之所以不被獨(dú)立定罪處罰，是因?yàn)樾袨槿嗽谏嫌畏缸飳?shí)施完畢后必然實(shí)施洗錢行為，行為人因不具有期待可能性而阻卻責(zé)任。誠然，法律不強(qiáng)人所難，只有行為人具有實(shí)施適法行為的可能卻不實(shí)施適法行為時(shí)，才可能對行為人科處刑罰。然而，司法實(shí)踐和刑法理論均表明，行為人具有不破壞國家金融管理秩序的可能，不得以泛化的欠缺期待可能性為由阻卻責(zé)任。

(一)自我洗錢行為的期待可能性檢驗(yàn)

1.期待可能性適用范圍及其限制

所謂期待可能性，是指根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的具體情況，有可能期待行為人實(shí)施適法行為而不實(shí)施違法行為。②(16)②參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第326頁。期待可能性理論產(chǎn)生于德國“癖馬案”，其理論形成是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)變的歷史過程。心理責(zé)任論只是純主觀的心理事實(shí)，如故意、過失，而規(guī)范責(zé)任論則是對心理事實(shí)的評價(jià)，通過引入客觀的附隨狀態(tài)對責(zé)任追究作出更嚴(yán)格的限制。我國學(xué)者多將期待可能性與他行為可能性一并討論，認(rèn)為期待可能性所回答的基本問題即行為人在某種情形下有無選擇其他行為的可能。①(17)①參見童德華：《刑法中的期待可能性論》，法律出版社2015年版，第2-3頁。需要指出，刑法研究的精密化，不僅意味著入罪條件的精細(xì)化，也意味著出罪事由的精細(xì)化，所以，期待可能性概念勢必被類型化、規(guī)范化和具體化，而不得作為一種放之四海皆準(zhǔn)的泛化出罪事由。②(18)②參見王鈺：《適法行為期待可能性理論的中國命運(yùn)》，載《政治與法律》2019年第12期，第108頁?；诖耍瑧?yīng)當(dāng)區(qū)分行為人不實(shí)施特定犯罪行為的可能與不實(shí)施任何違反法秩序規(guī)范行為的可能。

關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有行為人標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說和國家標(biāo)準(zhǔn)說。馬克昌教授和陳興良教授均認(rèn)為，國家標(biāo)準(zhǔn)和平均人標(biāo)準(zhǔn)缺乏個(gè)別判斷，故行為人標(biāo)準(zhǔn)更符合情理。③(19)③參見馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2002年第1期，第10頁；陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第615頁。張明楷教授則認(rèn)為，三種標(biāo)準(zhǔn)各有側(cè)重，可以不矛盾地綜合適用。④(20)④參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第327頁。如日本學(xué)者山口厚所說，國家應(yīng)當(dāng)在行為人能力的基礎(chǔ)上，根據(jù)行為人能力在當(dāng)時(shí)的發(fā)揮加以判斷。⑤(21)⑤參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第268頁?？梢?，無論行為人標(biāo)準(zhǔn)抑或三種標(biāo)準(zhǔn)綜合適用，都強(qiáng)調(diào)站在行為人立場的考量，正如日本學(xué)者大塚仁的評價(jià)：“期待可能性正是想對在強(qiáng)有力的國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性注入刑法的同情之淚的理論?！雹?22)⑥轉(zhuǎn)引自陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第593頁。因此，可以將其視為保障被告人權(quán)利的刑法理論，旨在對脆弱人性予以法律救助，避免因法秩序規(guī)范要求過高導(dǎo)致行為人陷入兩難困境。

但是，期待可能性理論一旦被濫用，極可能侵蝕法規(guī)范的確定性，所以，僅有對人性弱點(diǎn)之同情是不夠的，必須慎重判斷其是否有必要予以法律救助，是否是在外在環(huán)境或者壓力之下所催生的人類普遍具有的求生怕死的脆弱本能。⑦(23)⑦參見錢葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》，載《法學(xué)研究》2015年第6期，第125頁。如果僅僅是出于人之貪淫本性，則不能以欠缺期待可能性為由阻卻責(zé)任，否則絕大多數(shù)犯罪行為均以此為借口免責(zé)，必將從根本上動搖法秩序的價(jià)值所在。以許霆案為例，自動取款機(jī)出錯(cuò)產(chǎn)生的巨大金錢誘惑催生了人之貪婪侵財(cái)本性，行為人在此動因下多次取款，但這種貪婪侵財(cái)本性顯然無法阻卻責(zé)任。正是如此，德國雖是期待可能性理論的發(fā)源地，卻對這一理論的適用予以嚴(yán)格限制。即便是“癖馬案”，德國學(xué)者也否認(rèn)了超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的存在，“這里涉及的不是一個(gè)超法律的免責(zé)事由，而是涉及個(gè)人的注意義務(wù)的界限問題：考慮到犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)的人，但相信犯罪結(jié)果是可避免的，如果有重要的和值得注意的動機(jī)表明敢于冒這樣的危險(xiǎn)的，不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)迫他放棄其行為?！雹?24)⑧參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第677頁。因此，期待可能性理論的適用必須格外慎重，需要司法實(shí)踐層面和刑法理論層面的多重考量。

2.禁止自我洗錢不會導(dǎo)致行為人陷入兩難困境

所謂欠缺期待可能，是指法秩序在規(guī)范層面沒有對行為人提出實(shí)施適法行為的期待。最典型的即作為責(zé)任阻卻事由的緊急避險(xiǎn)行為，如《德國刑法典》第35條規(guī)定的“為避免自己、親屬或與自己關(guān)系最密切之人的生命、身體、自由遭遇現(xiàn)時(shí)的、無法以其他方法避免的危險(xiǎn)者，所為之行為無罪責(zé)”。然而，上游犯罪行為人實(shí)施自我洗錢行為，其所保護(hù)的并非個(gè)人生命、身體或者自由，而是金錢利益。對比妨害作證或者掩飾、隱瞞贓物等妨害司法行為，行為人若不妨害司法則面臨被司法機(jī)關(guān)抓捕從而喪失人身自由的危險(xiǎn)，法秩序規(guī)范自然難以苛求行為人以犧牲個(gè)人自由為代價(jià)維護(hù)司法秩序，故行為人妨害司法的行為因欠缺期待可能性而阻卻責(zé)任；但上游犯罪行為人是否實(shí)施洗錢行為，與其人身自由利益并無直接關(guān)聯(lián)，更無涉生命、身體利益。禁止自我洗錢行為，至多導(dǎo)致行為人無法實(shí)現(xiàn)上游犯罪所得贓錢的合法化，但這一金錢利益顯然無法與生命、身體或者自由等人之根本利益相提并論。不僅如此，行為人所清洗的贓錢的來源和性質(zhì)本來就不具有正當(dāng)性，即便通過金融領(lǐng)域的清洗行為披上合法化外衣，該金錢利益也自始至終都不歸屬于行為人。

誠然，自我洗錢行為人具有上游犯罪本犯這一特殊身份，但自我洗錢行為與本犯所實(shí)施的傳統(tǒng)贓物犯罪行為迥然不同。洗錢犯罪之所以脫離傳統(tǒng)贓物犯罪而獨(dú)立存在，正是因?yàn)橄村X犯罪的行為本質(zhì)發(fā)生了根源性異化，其行為目的已不再局限于逃避司法機(jī)關(guān)追究或者維持違法狀態(tài)，而是更進(jìn)一步地，企圖通過金融領(lǐng)域的清洗行為實(shí)現(xiàn)犯罪所得贓錢的合法化，從而積極追求更大的不法利益。驅(qū)動行為人實(shí)施自我洗錢行為的是貪婪侵財(cái)本性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出傳統(tǒng)贓物犯罪行為之自我防御的射程，顯然不屬于期待可能性理論所保護(hù)的脆弱人性范疇，刑法當(dāng)然不能予其同情，而應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲的刑罰規(guī)制，否則，大量的經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)類犯罪均能以此為借口阻卻責(zé)任。因而，法規(guī)范對洗錢犯罪和傳統(tǒng)贓物犯罪分而論之具有合理性，禁止上游犯罪行為人妨害司法的確可能導(dǎo)致行為人陷入兩難困境，但禁止上游犯罪行為人實(shí)施自我洗錢行為并不會導(dǎo)致行為人陷入兩難困境。由此可見，就自我洗錢行為的當(dāng)罰性而言，期待可能性理論在法秩序規(guī)范層面并無適用空間。

(二)既有的期待可能性檢討存在問題

1.洗錢行為并非上游犯罪行為人的必然選擇

從司法實(shí)踐看，并非所有上游犯罪的行為人均實(shí)施自我洗錢行為，法秩序能夠期待行為人實(shí)施其他不破壞國家金融管理秩序的行為。以走私犯罪為例，根據(jù)《2018年中國反洗錢報(bào)告》數(shù)據(jù)，中國人民銀行全年累計(jì)接受查詢涉嫌走私犯罪資金往來307次，涉及走私案件200多起；①(25)①參見中國人民銀行反洗錢局：《2018年中國反洗錢報(bào)告》(2019年11月8日發(fā)布)，載http://www.pbc.gov.cn/fanxiqianju/resource/cms/2019/11/2019110808305972405.pdf，2019年11月10日訪問。與之對比，根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)，2018年以“走私罪”為案由的刑事案件判決書多達(dá)1251篇。②(26)②參見中國裁判文書網(wǎng)，以“裁判年份：2017”“案由：走私罪”“文書類型：判決書”為檢索詞，2019年6月22日訪問。即便考慮二審程序和審理期限等客觀因素，涉嫌洗錢犯罪的走私案件數(shù)量仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于以“走私”定罪處罰的案件數(shù)量?？梢?，洗錢行為并非行為人在走私犯罪實(shí)施完畢后的必然選擇，行為人在上游犯罪實(shí)施完畢后具備不實(shí)施洗錢行為的可能。

再以貪污賄賂犯罪為例，根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)，近年來，上游犯罪為貪污賄賂犯罪的洗錢罪案件占洗錢罪案件總量四成以上，具有一定典型性。然而，司法實(shí)踐中，很多貪污賄賂犯罪行為人并未將贓錢投入金融領(lǐng)域加以清洗，如影視作品《人民的名義》“趙處長”原型——前國家能源局煤炭司原副司長魏鵬遠(yuǎn)，專案組清查發(fā)現(xiàn)其房間內(nèi)堆滿巨額現(xiàn)金，行為人將上游犯罪所得贓錢僅予儲存。③(27)③參見時(shí)代郵刊：《〈人民的名義〉趙德漢原型——億元司長“巨蠅”魏鵬遠(yuǎn)》，載https://www.sohu.com/a/136182215_243722，2019年3月23日訪問。雖然窩藏行為妨害了司法機(jī)關(guān)的正常活動，但是，窩藏行為所造成的新的法益侵害只有司法機(jī)關(guān)的正?；顒樱⑽磳医鹑诠芾碇刃虻绕渌ㄒ嬖斐汕趾?；而且，上游犯罪行為人的窩藏行為是出于自我防御之本能，考慮到一旦被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)則面臨嚴(yán)厲刑罰以致喪失自由，法秩序規(guī)范很難對行為人提出不妨害司法的期待，第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的規(guī)定即為例證。

2.司法實(shí)踐之實(shí)然無法決定罪責(zé)規(guī)范之應(yīng)然

規(guī)范責(zé)任論是對心理事實(shí)的評價(jià)，而非心理事實(shí)本身，應(yīng)當(dāng)將價(jià)值規(guī)范與事實(shí)存在明確界分。我國臺灣地區(qū)學(xué)者許玉秀指出：“罪責(zé)原則所賴以合理化刑罰的兩個(gè)依據(jù)，是行為人的避免可能性和避免的期待可能性，因?yàn)楫?dāng)為以能為為前提，這兩個(gè)依據(jù)正好是規(guī)范論與存在論的關(guān)系，個(gè)人避免能力是經(jīng)驗(yàn)概念，期待可能性純粹是個(gè)規(guī)范性概念。”④(28)④許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第17頁。在此基礎(chǔ)上，事實(shí)存在的實(shí)然性與價(jià)值規(guī)范的應(yīng)然性二分，應(yīng)然只能產(chǎn)生于應(yīng)然，不可由實(shí)然直接推導(dǎo)應(yīng)然。雖然上文已述，司法實(shí)踐中并非所有上游犯罪行為人均實(shí)施自我洗錢行為，但是仍需指出，即便所有上游犯罪行為人均實(shí)施自我洗錢行為，也不能以此實(shí)然存在反推應(yīng)然規(guī)范，否則便是對期待可能性理論作為出罪事由的濫用，“不僅會導(dǎo)致法的不確定性而且會使得行為規(guī)范不是由法秩序本身來確定而是被人民的平均意志所代替”。①(29)①SK vor§19,Rn.10.轉(zhuǎn)引自王鈺：《適法行為期待可能性理論的中國命運(yùn)》，載《政治與法律》2019年第12期，第115頁。

從價(jià)值規(guī)范本身出發(fā)，法秩序規(guī)范當(dāng)然不允許行為人實(shí)施不必要的法益侵害行為。其原理與限制自由原則相通，“損害原則對于確定干涉自由的立法來說是唯一有效的原則”，即自由具有一定限度，不能對行為人之外的各方造成損害或者損害風(fēng)險(xiǎn)。②(30)②參見[美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限(第一卷)：對他人的損害》，方泉譯，商務(wù)印書館2013年版，第11頁。就自我洗錢行為來看，其不僅妨害了司法機(jī)關(guān)的正常活動，而且破壞了原本無需牽涉的國家金融管理秩序，所以有必要排除期待可能性理論的適用。相似的是第307條第1款妨害作證罪，本犯若采取教唆、請求等手段妨害作證，可考慮因欠缺期待可能性而阻卻責(zé)任；但若采取暴力、威脅或者賄買等手段妨害作證，損害了原本無需侵害的其他法益(如他人的人身權(quán)或者職務(wù)行為廉潔性等)，則應(yīng)當(dāng)依法成立妨害作證罪。③(31)③參見錢葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》，載《法學(xué)研究》2015年第6期，第127頁。與之同理，雖然上游犯罪行為人的本犯身份導(dǎo)致其期待可能性受限，但若行為損害了原本無需侵害的國家金融管理秩序法益，則不能以期待可能性理論作為借口予以縱容。

3.行為人是否欠缺期待可能性應(yīng)當(dāng)個(gè)案判斷

一般來說，刑法評價(jià)并不正面判斷行為人有無期待可能性，而是將欠缺期待可能性作為排除責(zé)任事由置于具體案件中進(jìn)行考察。④(32)④參見陳興良：《他行為能力問題研究》，載《法學(xué)研究》2019年第1期，第129頁。在三階層犯罪論體系中，構(gòu)成要件是抽象的、定型的判斷，違法和責(zé)任是具體的、非定型的判斷，從而形成由抽象到具體、由定型到非定型的逐層遞進(jìn)式判斷。⑤(33)⑤參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第96-97頁。由此，期待可能性作為責(zé)任階層的判斷要素，無論采取前述的行為人標(biāo)準(zhǔn)，抑或三種標(biāo)準(zhǔn)綜合適用，在通常情況下，都應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中結(jié)合具體情狀進(jìn)行個(gè)別判斷，而不應(yīng)在擬定具體個(gè)罪法條之初即預(yù)設(shè)行為人缺乏期待可能性，否則有違責(zé)任個(gè)別化判斷原則，更有泛化期待可能性理論、濫用責(zé)任阻卻事由而恣意出罪之嫌。

刑罰以犯罪預(yù)防為目的，刑法之所以對犯罪行為規(guī)定法定刑，旨在使行為人對犯罪行為產(chǎn)生反對動機(jī)。雖然，在某些情況下，“特別是當(dāng)行為人內(nèi)在的根源性的沖動，遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于對法所預(yù)告的苦害的恐怖之念時(shí)，反對動機(jī)的設(shè)定就是沒有意義的”，⑥(34)⑥[日]青井秀夫：《法理學(xué)講義》，有斐閣2007年版，第44頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《期待可能性理論的梳理》，載《法學(xué)研究》2009年第1期，第64頁。因而不能對行為人加以非難。但是，在通常情況下，行為人如果具有責(zé)任能力且具有故意、過失以及違法性認(rèn)識可能性，那么就應(yīng)當(dāng)或者能夠產(chǎn)生反對動機(jī)，因而可以對行為人加以非難。難以否認(rèn)，個(gè)案確實(shí)可能存在特殊情形：由于上游犯罪行為人所處情境異常，法秩序規(guī)范不僅無法期待行為人不妨害司法，而且難以期待行為人不實(shí)施破壞金融管理秩序的自我洗錢行為。然而，以上特殊情形僅限于個(gè)案判斷，在一般情狀中，法秩序規(guī)范仍然期待上游犯罪行為人不實(shí)施妨害司法之外的、不必要的法益侵害行為。

概言之，在有責(zé)性層面，上游犯罪行為人具有不破壞國家金融管理秩序的可能，禁止自我洗錢行為不會導(dǎo)致行為人陷入兩難困境。否定論者所主張的“自我洗錢行為是上游犯罪行為人的必然選擇”，不僅難與司法實(shí)踐情況相符，而且存在以事實(shí)存在逆推價(jià)值規(guī)范的邏輯疏漏。綜合前述論證，自我洗錢行為在違法性和有責(zé)性層面均無法被前一行為包括評價(jià)，因而不屬于大陸法系刑法理論的“不可罰的事后行為”，具有獨(dú)立于上游犯罪的處罰必要性，應(yīng)當(dāng)予以獨(dú)立定罪處罰。

四、否定論者的競合論質(zhì)疑及其問題

除自我洗錢行為屬于“不可罰的事后行為”外，否定論者的另一質(zhì)疑理由即第191條洗錢罪和第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪成立特別關(guān)系?；诖?，對自我洗錢行為獨(dú)立定罪處罰，可能面臨破壞兩罪特別關(guān)系的批評，或者被指責(zé)連帶性地影響第312條的適用以致刑罰范圍肆意擴(kuò)張。然而，現(xiàn)行立法下兩罪并非特別關(guān)系，并且，法條競合與否是司法論問題，而行為之當(dāng)罰性屬于立法論范疇；即便現(xiàn)行立法下兩罪成立法條競合，修改后的第191條與第312條也未必仍然成立法條競合，故上述質(zhì)疑有待商榷。

(一)基于競合論否認(rèn)行為當(dāng)罰有失妥當(dāng)

1.論據(jù)不當(dāng)：兩罪并不成立特別關(guān)系

基于《解釋》第3條“構(gòu)成刑法第三百一十二條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成刑法第一百九十一條或者第三百四十九條規(guī)定的犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，否定論者認(rèn)為，立法者將第191條和第312條的關(guān)系定位為特別規(guī)定與一般規(guī)定。①(35)①參見劉為波：《〈關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2009年第23期，第24頁。但是，根據(jù)刑法競合理論，對于特別關(guān)系的處理，原則上以特別規(guī)定優(yōu)先，②(36)②參見張明楷：《法條競合中特別關(guān)系的確定與處理》，載《法學(xué)家》2011年第1期，第37頁。而《解釋》的表述卻是以處罰較重規(guī)定優(yōu)先，此其一。

其二，特別關(guān)系的成立，以兩罪構(gòu)成要件的包容性為形式標(biāo)準(zhǔn)，從而僅通過解釋構(gòu)成要件即可肯定兩罪的包容關(guān)系。③(37)③參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第467-468頁。如德國學(xué)者金德霍伊澤爾所指出的，一個(gè)行為觸犯了兩個(gè)法條，其中一個(gè)法條不僅包含另一法條的全部要素，而且還規(guī)定有其他要素。④(38)④參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第481頁。然而，第191條和第312條的構(gòu)成要件存在明顯區(qū)別：就行為方式看，根據(jù)體系解釋，前者的行為針對贓錢的非法性質(zhì)和來源，后者的行為則針對贓物的處所和占有關(guān)系；就“明知”的規(guī)定看，前者要求行為人明知贓錢源于七種法定上游犯罪，后者則未作明確限定；就犯罪目的看，前者意在通過金融領(lǐng)域的清洗行為使贓錢合法化，而后者并無“漂白”目的。⑤(39)⑤參見王新：《競合抑或全異：辨析洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得利益罪之關(guān)系》，載《政治與法律》2009年第1期，第48-49頁。

其三，特別關(guān)系的成立，以兩罪保護(hù)法益的同一性為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，從而只適用其中的特別規(guī)定即可全面評價(jià)行為的不法。⑥(40)⑥參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第468-469頁。法益同一性的判斷以厘清個(gè)罪保護(hù)法益為前提，而我國法條競合中特別關(guān)系過于寬泛的原因之一，即欠缺對立法者制定分則條文目的的充分檢討。⑦(41)⑦參見張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實(shí)質(zhì)解釋》，載《法商研究》2013年第4期，第55頁；王彥強(qiáng)：《犯罪競合中的法益同一性判斷》，載《法學(xué)家》2016年第2期，第62頁。我國《刑法》分則以法益類型作為章節(jié)劃分標(biāo)準(zhǔn)，“一般來說，刑法分則中不同章節(jié)所規(guī)定的犯罪基本上不可能是法條競合?！雹?42)⑧張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第468頁。在此意義上，第191條位于第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”，以保護(hù)國家金融管理秩序法益為主要；而第312條位于第六章“妨害社會管理秩序罪”第二節(jié)“妨害司法罪”，意在保護(hù)司法機(jī)關(guān)的正常活動?？v然前者在一定程度上兼而保護(hù)司法秩序，兩罪的構(gòu)成要件也不符合前述形式標(biāo)準(zhǔn)，因而無法成立特別關(guān)系。對此，也不乏學(xué)者認(rèn)為，若行為同時(shí)符合第191條洗錢罪和第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構(gòu)成要件，則應(yīng)當(dāng)按照想象競合處理，以便發(fā)揮想象競合的明示機(jī)能。⑨(43)⑨洗錢行為妨害司法只是客觀事實(shí)，并不意味著刑法規(guī)定洗錢罪是為了保護(hù)司法活動。況且，分則將掩飾、隱瞞犯罪所得罪規(guī)定為“妨害司法罪”，否認(rèn)洗錢罪的法益包括司法活動不會削弱對司法活動的保護(hù)。當(dāng)行為同時(shí)符合第191條和第312條的構(gòu)成要件時(shí)，按想象競合處理即可。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第793頁。

2.邏輯偏差：法條競合與否無礙行為的當(dāng)罰性

首先明確，兩罪是否成立法條競合，是基于現(xiàn)行立法的司法論問題。根據(jù)刑法競合理論，法條競合的成立，以一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)規(guī)范的法定構(gòu)成要件為前提。正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者柯耀程所說：“競合論既系以復(fù)數(shù)構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)，作為成立前提，則必須復(fù)數(shù)之構(gòu)成要件已然確定實(shí)現(xiàn)，方有進(jìn)入競合論范圍處理之可能?！雹?44)①柯耀程：《刑法競合論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第19-20頁。著眼刑法競合的建構(gòu)，其位于犯罪論與刑罰論之間的過渡階段，是定罪的最后一步也是量刑的起點(diǎn)。②(45)②參見劉憲權(quán)：《罪數(shù)形態(tài)理論正本清源》，載《法學(xué)研究》2009年第4期，第128頁。既然刑法第312條的行為主體不包括上游犯罪行為人，那么，只有在第191條的行為主體也不包括上游犯罪行為人的情形，才可能推導(dǎo)兩罪成立特別關(guān)系法條競合。因此，否定論者以兩罪成立法條競合為由剔除一罪的法定構(gòu)成要件，顯然是以競合論逆向推導(dǎo)犯罪論，存在邏輯倒置之嫌。

與法條競合之司法論問題形成對照，自我洗錢行為是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立定罪處罰，則是設(shè)置法定構(gòu)成要件的立法論問題。根據(jù)英國哲學(xué)家休謨的觀點(diǎn)，“是”與“不是”是實(shí)然的事實(shí)判斷問題，而“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”是應(yīng)然的價(jià)值判斷問題，“是”與“不是”的實(shí)然判斷不同于“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”的應(yīng)然判斷，邏輯上無法以實(shí)然判斷直接推論應(yīng)然判斷。③(46)③參見蔡守秋：《“休謨問題”與近現(xiàn)代法學(xué)》，載《中國高校社會科學(xué)》2014年第1期，第145頁?？梢哉f，立法論問題的思考正是“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”的應(yīng)然判斷，而司法論問題的思考則對應(yīng)“是”與“不是”的實(shí)然判斷。④(47)④參見陳興良：《立法論的思考與司法論的思考——刑法方法論之一》，載《人民檢察》2009年第21期，第6頁。因而，無論司法論上兩罪是否成立法條競合，均不影響自我洗錢行為在立法論上的當(dāng)罰性。質(zhì)言之，第191條洗錢罪的法定構(gòu)成要件是否變更以及如何變更，完全不受現(xiàn)行立法第191條與第312條是否成立法條競合的束縛。而否定論者的觀點(diǎn)，恰恰是以兩罪成立法條競合為由，反向推導(dǎo)自我洗錢行為不具有當(dāng)罰性，這種關(guān)于司法論與立法論之間關(guān)系的論述存在邏輯偏差。

(二)處罰自我洗錢行為不影響他罪適用

法條競合的成立以法定構(gòu)成要件為前提，一旦法條競合的成立前提發(fā)生變更，法條競合與否的結(jié)論勢必隨之變更?；诖耍幢愕?91條洗錢罪和第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪成立特別關(guān)系法條競合，也僅僅是基于現(xiàn)行立法的司法論結(jié)論。倘若第191條的法定構(gòu)成要件發(fā)生變更，則兩罪未必仍然成立法條競合。

所謂法條競合，是指因法條錯(cuò)綜復(fù)雜的規(guī)定，一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況。⑤(48)⑤參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第463頁。就法條競合而言，大陸法系刑法理論一般將其分為四種類型，即特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、擇一關(guān)系和吸收關(guān)系。⑥(49)⑥參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第391頁。但是，我國學(xué)者認(rèn)為特別關(guān)系是法條競合的基本類型。⑦(50)⑦法條競合至少以構(gòu)成要件的行為部分重疊為前提，因而擇一關(guān)系不屬于法條競合。此外，補(bǔ)充關(guān)系只是特別關(guān)系的另一種表述，而吸收關(guān)系屬于包括的一罪或者想象競合。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第467-468頁。如果承認(rèn)自我洗錢行為的當(dāng)罰性，將第191條的行為主體修改為包括上游犯罪行為人，那么，就修改后的第191條的構(gòu)成要件分析，雖然其上游犯罪范圍小于第312條的規(guī)定，但其行為主體范圍大于第312條的規(guī)定，顯然，兩罪的構(gòu)成要件不存在單向性的包容關(guān)系，結(jié)合前述特別關(guān)系的形式標(biāo)準(zhǔn)，可知兩罪并不成立特別關(guān)系。換言之，一旦將上游犯罪行為人納入洗錢罪的行為主體范圍，那么，上游犯罪行為人所實(shí)施的掩飾、隱瞞行為僅可能構(gòu)成第191條洗錢罪，不可能同時(shí)符合第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構(gòu)成要件。不僅如此，即便適用一般意義上的法條競合概念，結(jié)合前述對兩罪主客觀構(gòu)成要件的分析，也不存在同時(shí)符合兩罪規(guī)定但只能適用其中一個(gè)法條的行為，因而，修改后的第191條與第312條并不成立法條競合，自然不會影響第312條的立法規(guī)定及其司法適用。

由此觀之，無論現(xiàn)行立法第191條洗錢罪與第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是否成立法條競合，擴(kuò)大第191條的行為主體范圍均不會導(dǎo)致第312條的構(gòu)成要件隨之變動，不會影響傳統(tǒng)贓物犯罪排除本犯的立法規(guī)定及其司法適用。對自我洗錢行為定罪處罰，僅僅是將侵害國家金融管理秩序的清洗贓錢行為納入刑法規(guī)制范疇，并不意味著將上游犯罪行為人的所有掩飾、隱瞞行為均涵蓋于刑事處罰范圍內(nèi)。也就是說，除妨害司法秩序以外，上游犯罪行為人若未造成新的法益侵害，則不予另行追究刑事責(zé)任。所以，處罰自我洗錢行為不會導(dǎo)致刑事處罰范圍肆意擴(kuò)張，更不存在否定論者所擔(dān)憂的濫用刑罰之危險(xiǎn)。

綜合以上，否定論者基于法條競合的質(zhì)疑難以成立，不僅第191條和第312條成立特別關(guān)系法條競合的論據(jù)有失妥當(dāng)，而且關(guān)于司法論與立法論關(guān)系的論述存在邏輯偏差。退而言之，即便現(xiàn)行立法下兩罪成立法條競合，修改后的第191條與第312條也不再成立法條競合，因而，處罰自我洗錢行為不會影響第312條適用，亦不會導(dǎo)致刑事處罰范圍的擴(kuò)張。

五、結(jié)語

基于司法論，根據(jù)《刑法》第191條規(guī)定，洗錢罪的行為主體不包括上游犯罪行為人是毋庸置疑的。但是，現(xiàn)行立法規(guī)定存在多重現(xiàn)實(shí)困境，在打擊洗錢犯罪和開展跨境協(xié)作方面均有明顯局限，亦不符合國際層面的原則性要求。因此，基于立法論，應(yīng)當(dāng)對自我洗錢行為獨(dú)立定罪處罰。主要理由如下：

一方面，自我洗錢行為具有獨(dú)立于上游犯罪的處罰必要性，不屬于“不可罰的事后行為”。在違法性層面，自我洗錢行為不僅造成了上游犯罪所無法包括評價(jià)的新的法益侵害，而且以侵害國家金融管理秩序?yàn)橹饕ㄒ?；在有?zé)性層面，禁止自我洗錢行為不會導(dǎo)致上游犯罪行為人陷入兩難困境，不僅實(shí)踐表明洗錢行為并非其必然選擇，而且以期待可能性作為責(zé)任規(guī)范要素只能根據(jù)法規(guī)范要求個(gè)案判斷，既不能由司法實(shí)踐逆推罪責(zé)規(guī)范，也不應(yīng)在個(gè)罪法條擬定之初即泛化預(yù)設(shè)免責(zé)事由。

另一方面，自我洗錢行為當(dāng)罰性不受法條競合關(guān)系制約，否定論者的質(zhì)疑有失妥當(dāng)。從論據(jù)上看，刑法第191條洗錢罪與第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪并非特別關(guān)系；從論證邏輯上看，無論兩罪是否成立法條競合，均不影響自我洗錢行為的當(dāng)罰性。此外，即便現(xiàn)行法下兩罪成立法條競合，修改后的第191條也異于第312條，因而不會影響他罪適用以致不當(dāng)擴(kuò)張刑罰范圍。

綜上所述，自我洗錢行為具有當(dāng)罰性?！缎谭ā返?91條洗錢罪應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大行為主體范圍，包括上游犯罪行為人，對于符合上游犯罪和洗錢罪構(gòu)成要件的自我洗錢行為人，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)行數(shù)罪并罰，以適應(yīng)刑法理論要求與司法實(shí)踐需要。