汪義雙

（寧夏大學(xué) 法學(xué)院，寧夏 銀川 750021）

一、問題的提出

“貞操利益“作為重要的人格利益，應(yīng)該得到我們應(yīng)有的重視。 從2006 年東莞市首例貞操權(quán)案為始，到2014 年上海首例貞操權(quán)案，再到2018 年北京市西城區(qū)的覃某訴李某人格權(quán)糾紛案， 在這十幾年來， 法院對貞操利益的裁判立場都有著較大的差異，甚至陷入了同案不同判的怪圈之中，使得法院的判決備受爭議。 而在爭議的背后，恰恰反映了在實(shí)踐與理論中對于貞操利益的保護(hù)存在不同的路徑。 從《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條的條文中，我們并沒有見到有關(guān)貞操權(quán)的字影， 但正如楊立新教授所言：侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的內(nèi)容，不但包括民事權(quán)利，也包括民事利益，并且，民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括但不限于列舉的權(quán)利[1]。 鑒于此，實(shí)務(wù)中對貞操的保護(hù)路徑也不盡相同。 貞操該往何處去，仍是處于迷茫的道路上。 伴隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的面世，其《人格權(quán)編》與《侵權(quán)責(zé)任編》 也未明確規(guī)定貞操權(quán)與對貞操利益的保護(hù)，在很大程度上預(yù)示著，對于“貞操利益”的民法保護(hù)依然是法律人所面臨的一個(gè)法律難題，甚至于事關(guān)法律人的“任督二脈”。 為解決實(shí)務(wù)與理論的難題，對于“貞操利益”的民法保護(hù)路徑的探究，勢在必行。

二、司法裁判的總結(jié)

筆者基于裁判立場的考察， 截至2020 年5 月30 日， 在北大法寶法律數(shù)據(jù)庫中的司法案例一欄，以貞操權(quán)為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文搜索， 得到35 個(gè)詞條。又將貞操權(quán)的刑事保護(hù)予以剔除， 將法院未對貞操利益是否予以保護(hù)表明態(tài)度的裁判進(jìn)行剔除， 最終得到12 則案例。也就是說，這12 則案例是明確表明了對貞操利益是否予以保護(hù)以及如何進(jìn)行保護(hù)的態(tài)度。為了使該結(jié)論更有說服力，筆者運(yùn)用了同樣的方法結(jié)合無訟案例網(wǎng)進(jìn)行檢索與歸納， 從中得出的結(jié)果并沒有超出該結(jié)果的范圍。當(dāng)然，該案件數(shù)量的結(jié)論肯定存在一定的疏漏，但不會(huì)影響到文章的分析。

現(xiàn)在筆者將上述12 個(gè)案例的裁判立場總結(jié)如表1：

從表1 中，筆者總共總結(jié)出四個(gè)裁判立場：

（1）法律沒有對貞操權(quán)予以規(guī)定，因此不屬于法律的保護(hù)范圍。如宋某與沈某人格權(quán)糾紛案，楊某與趙某婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案等。

（2）貞操權(quán)（性權(quán)利）是具體人格權(quán)利。如郭榕榕與曹陽人格權(quán)糾紛案，諶某與懷某某人格權(quán)糾紛案，黃某某與韓某某人格權(quán)糾紛案， 蔣某訴李某人格權(quán)糾紛案，覃某訴李某人格權(quán)糾紛案等。

（3）沒有直接認(rèn)為是侵害貞操權(quán)，而是從身體權(quán)與健康權(quán)的路徑進(jìn)行保護(hù)。 如黃嘉玨與林開坦生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案等。

（4）歸入一般人格權(quán)的范疇予以保護(hù)。如江某某與江某某一般人格權(quán)糾紛上訴案。

表1 貞操權(quán)裁判立場一覽

三、裁判觀點(diǎn)背后的法理分析與反思

從上述各個(gè)法院的裁判立場來看， 針對類似的情形，特別是加害人以“騙色”的方式侵害被害人的“貞操”時(shí)，法院居然出現(xiàn)了這么多不同的判決結(jié)果，足以超出我們的想象，更甚者，同一個(gè)法院針對同一種情形居然表現(xiàn)出兩種截然不同的態(tài)度， 如宋某與沈某人格權(quán)糾紛案、郭榕榕與曹陽人格權(quán)糾紛案，二者皆由北京市朝陽區(qū)人民法院受理， 可法院的判決呈現(xiàn)出兩種相反的結(jié)果，更是使人匪夷所思。

但是仔細(xì)想想，在不同的裁判立場的背后，正是體現(xiàn)了實(shí)踐中對于“貞操利益”保護(hù)問題的困境，而解決這種困境正是本文的出發(fā)點(diǎn)。接下來，筆者將對法院的裁判立場進(jìn)行一一評析， 以期尋找出問題的解決路徑。

（一）裁判立場之一：認(rèn)為貞操權(quán)于法無據(jù)，不予支持

隨著新的社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)， 新的侵害態(tài)樣也在不斷地增加，勢必會(huì)對已有的法律規(guī)定造成沖擊，使得法官在適用法律的時(shí)候就變得猶豫不決。 究竟是嚴(yán)格按照法律規(guī)定， 而對法律沒有明確保護(hù)的權(quán)益不予保護(hù)， 還是通過解釋的路徑或者其他方法進(jìn)行保護(hù)，進(jìn)而適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展與需要，則是法官切實(shí)所面臨的難題。

針對裁判立場一， 即是體現(xiàn)了法官嚴(yán)格按照法律的規(guī)定，對《侵權(quán)責(zé)任法》中沒有明確規(guī)定的貞操權(quán)，拒絕對其進(jìn)行保護(hù)。 有學(xué)者從這個(gè)角度出發(fā)，認(rèn)為我國現(xiàn)有的保護(hù)模式應(yīng)當(dāng)采取法定主義模式，這樣的好處在于法定主義模式具有明確性與公示性的特點(diǎn)，既為權(quán)利主體的權(quán)利范圍進(jìn)行了明確的界定，也警醒了其他民事主體在不觸及權(quán)利范圍時(shí)可以自由行使權(quán)利，這樣在實(shí)施行為時(shí)就沒有了后顧之憂[2]（觀點(diǎn)一）。也就是說，對于法律沒有明確規(guī)定的人格權(quán)，因缺乏公示性與確定性，不應(yīng)從法律角度進(jìn)行保護(hù)，從而保護(hù)行為人的行為自由。

也有學(xué)者從法律與道德界限的角度論證， 拒絕對“約為婚姻誘使他人與之發(fā)生性行為”的受害人的“貞操”予以保護(hù)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，男女雙方自由戀愛應(yīng)由道德規(guī)范予以調(diào)整， 一方隱瞞自己的婚姻或感情狀況的行為應(yīng)受道德譴責(zé)，但不應(yīng)被課以法律責(zé)任[3]（觀點(diǎn)二）。在上述宋某與沈某人格權(quán)糾紛案中，人民法院也在判決書中也清楚地表明，“被告在已婚情況下仍在注冊信息中隱瞞客觀婚姻事實(shí)并與原告三次發(fā)生婚外性行為， 違背公序良俗， 法院予以嚴(yán)厲批評?！痹摲ㄔ阂仓皇菑牡赖聦用鎸υ摪傅男袨槿诉M(jìn)行譴責(zé)，并未上升到法律層面，這也正反映了理論與實(shí)務(wù)中均存在著這種思路。

雖然上述觀點(diǎn)固有其理，但是筆者并不認(rèn)同。

首先，針對觀點(diǎn)一，認(rèn)為對于人格權(quán)的保護(hù)必須基于法律的明確規(guī)定，這是不合理的。法律規(guī)定必須適應(yīng)新的社會(huì)需要， 而侵權(quán)責(zé)任法第2 條規(guī)定的“等”字，就是為了緊跟時(shí)代發(fā)展，回應(yīng)時(shí)代需求，增強(qiáng)法律的可適用性。而正如王澤鑒教授對大陸《侵權(quán)責(zé)任法》 第2 條所針對該法保護(hù)范圍的規(guī)定所評價(jià)道，“其系采列舉式的概括條款，之所以采此模式，旨在擴(kuò)大對權(quán)益的保護(hù)，并增進(jìn)法律適用的安定性”[4]。因此，筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)既不符合法律規(guī)定，也難以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展， 也無法為波詭云譎的社會(huì)現(xiàn)實(shí)帶來一絲曙光。

針對觀點(diǎn)二，其認(rèn)為“約為婚姻誘使他人與之發(fā)生性行為”僅受道德譴責(zé)，不受法律規(guī)制，其理由看似合理， 實(shí)則略顯牽強(qiáng)。 行為人以約為婚姻誘使他人，從而達(dá)到其預(yù)想的不法目的，進(jìn)而玷污被害人的貞操。貞操作為重要人格利益，行為人明顯以違背公序良俗的方式加以侵害， 如果僅受到法院的道德譴責(zé)，這既是對貞操利益本身的忽視，也難以回應(yīng)公眾的法感情， 有必要以法律的方式進(jìn)行規(guī)制。 在實(shí)踐中，承辦案件的法官不僅要考慮法律的規(guī)定，還要考慮到裁判的實(shí)際影響以及后續(xù)結(jié)果。 誠如波斯納所言，“后果從來不是無關(guān)緊要的。如果后果嚴(yán)重，后果就會(huì)左右司法決定，而不論法律的論點(diǎn)是強(qiáng)是弱”[5]。約為婚姻誘使他人與之發(fā)生性行為， 僅以道德譴責(zé)的方式對該類型進(jìn)行規(guī)制， 顯然不利于社會(huì)主義核心價(jià)值觀的引領(lǐng)，也不利于維護(hù)良好的兩性關(guān)系。如果進(jìn)入法律層面，則判決結(jié)果將會(huì)順應(yīng)民眾的呼喚，保障被害人的權(quán)益，維護(hù)被害人的貞操利益，促進(jìn)公序良俗原則得到真正的適用與貫徹。

（二）裁判立場之二：認(rèn)為貞操權(quán)（性權(quán)利）是具體人格權(quán)，受法律保護(hù)

站在此裁判立場的法官，敏銳地意識(shí)到對“貞操利益”的保護(hù)的重要性，其初衷是值得肯定的。但是，關(guān)于其裁判立場，筆者不能認(rèn)同。 理由如下：

（1）不管是貞操權(quán)還是所謂的性權(quán)利，法律中并沒有明確的規(guī)定，直接用貞操權(quán)（性權(quán)利）的用語來予以表達(dá)，顯得有些突兀，他方當(dāng)事人也難以信服。并且， 作為一項(xiàng)獨(dú)立類型權(quán)利必須具有清晰的權(quán)利客體，而貞操權(quán)的客體本身就難以界定，運(yùn)用貞操權(quán)來對此類案件進(jìn)行規(guī)范， 非但不能對案件的實(shí)際解決作出貢獻(xiàn)，反而還徒增煩勞，造成實(shí)踐中法官在處理案件過程中的困惑。

（2）“貞操權(quán)”的概念與內(nèi)涵至今未形成共識(shí)。比如， 江平教授認(rèn)為，“貞操權(quán)指不發(fā)生婚外性關(guān)系，是一種不作為義務(wù)”[6]。楊立新教授認(rèn)為，貞操權(quán)就是性自主權(quán)，并認(rèn)為侵害性自主權(quán)是指，“違背權(quán)利人的意志，對權(quán)利人進(jìn)行強(qiáng)制性性行為，造成損害的行為”[7]。 在楊立新教授的定義中，并未包括以欺騙的方式侵害性自主權(quán)的情形。 王利明教授認(rèn)為，“貞操權(quán)是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，公民所享有的自由支配性行為，并因此而獲得內(nèi)心體驗(yàn)和美好享受的權(quán)利”[8]。 從上述各個(gè)學(xué)者對于貞操權(quán)的定義來看， 關(guān)于貞操權(quán)的內(nèi)涵與外延都還存在著不同程度的區(qū)別，試想一下，一個(gè)權(quán)利連概念本身與該權(quán)利客體都無法形成共識(shí)的話， 不能想象它在實(shí)踐中被使用時(shí)引起的后果。因此貿(mào)然使用貞操權(quán)，反而會(huì)在實(shí)踐中引起爭議與困擾，這就是所謂名不正則言不順。

（3）“貞操權(quán)”應(yīng)否存在依然還值得探討。張新寶教授就曾說，從世界范圍來看，貞操權(quán)都是死去的或正在死去的“權(quán)利”，從而認(rèn)為我國人格權(quán)法內(nèi)部系統(tǒng)中不應(yīng)當(dāng)包括貞操權(quán)[9]。 因此使用“貞操權(quán)”的表述，從而將之認(rèn)定為是受法律保護(hù)的具體人格權(quán)，筆者持審慎的態(tài)度，并不敢贊同。

（三）裁判立場之三：侵害原告的身體權(quán)與健康權(quán)

如在黃嘉玨與林開坦生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案，原告訴請貞操權(quán)受侵害，請求法院予以保護(hù)，但主審法官卻對貞操權(quán)的問題進(jìn)行了回避， 而將貞操利益的保護(hù)納入身體權(quán)與健康權(quán)的保護(hù)范疇，這樣既有了法律上的具體依據(jù)， 又避免了方法上的困境。的確，侵害貞操利益很大程度上同時(shí)侵害了身體權(quán)與健康權(quán)，三者具有相互重合的部分。但是將貞操利益完全歸結(jié)于身體權(quán)與健康權(quán)等具體人格權(quán)的保護(hù)范疇，是不全面的。 主要有下列理由：

（1）從性質(zhì)上來講，貞操利益屬于精神性人格利益范疇， 而身體權(quán)與健康權(quán)所維護(hù)的利益主要是物質(zhì)性人格利益范疇， 體現(xiàn)于人的肉體與身體機(jī)能的完整性，因此三者是不能等同對待的。

（2）在貞操權(quán)益受侵害的情形，不管是對身體權(quán)抑或健康權(quán)的侵害， 都是屬于貞操利益被侵害后所引起的后果，“乃第二次所引起的現(xiàn)象”[10]。 也就是說，即使三者因同一加害人的行為致遭損害，也是屬于不同侵害層次的問題，先侵害的是貞操利益，之后才導(dǎo)致了身體權(quán)與健康權(quán)的損害，應(yīng)值注意。

因此筆者認(rèn)為對于貞操利益的保護(hù)與身體權(quán)、健康權(quán)的保護(hù)應(yīng)該分開， 不應(yīng)簡單將之納入身體權(quán)與健康權(quán)的范疇，以防造成新的困擾與難題。

（四）裁判立場之四：將之納入一般人格權(quán)的范疇，予以保護(hù)

持這個(gè)裁判立場的法院認(rèn)為， 貞操利益作為人格尊嚴(yán)的內(nèi)容， 而人格尊嚴(yán)又是一般人格權(quán)的重要內(nèi)容，從而認(rèn)為被告侵害了原告的一般人格權(quán)。應(yīng)該注意的是，該案的一審法院采取了較為明確的態(tài)度，認(rèn)為貞操權(quán)是一種應(yīng)受法律保護(hù)的具體人格權(quán)，有其特定的權(quán)利內(nèi)涵與內(nèi)容。但是，二審法院似乎意識(shí)到了明確采用貞操權(quán)將會(huì)帶來的問題與困惑， 因而改采其他途徑，對“貞操利益”進(jìn)行保護(hù)。

在該案的二審判決中， 主審法官通過一般人格權(quán)對“貞操利益”進(jìn)行保護(hù)，對比該案的一審判決，從對貞操利益的保護(hù)路徑選擇上， 比明確將之作為貞操權(quán)予以保護(hù)更為可取。 筆者將在下文對其進(jìn)行詳細(xì)闡述。

四、貞操權(quán)保護(hù)路徑及其理由

針對現(xiàn)在的情況，貞操權(quán)是否是死去的“權(quán)利”其實(shí)并不重要，而是要想辦法通過其他路徑使它“重生”，畢竟“貞操利益”屬于重要的人格利益。 因而厘清對“貞操利益” 的民法保護(hù)路徑就顯得更加有必要。 筆者認(rèn)為，應(yīng)從一般人格權(quán)的角度，對貞操利益進(jìn)行保護(hù)。

當(dāng)一個(gè)新興的保護(hù)對象在大眾視野中出現(xiàn)時(shí)，既不能以法律沒有規(guī)定而一棍子打倒， 也不能隨便將一個(gè)當(dāng)事人所主張的利益予以保護(hù)， 如實(shí)踐中出現(xiàn)的“親吻權(quán)”，“撫摸權(quán)”等，否則必將危及侵權(quán)責(zé)任法存在的根基。 將貞操權(quán)益在一般人格權(quán)中予以保護(hù)，并不會(huì)出現(xiàn)學(xué)者所擔(dān)憂的“泛人格利益以權(quán)利之名蜂擁而至”[11]所帶來的結(jié)果和影響。 相反，法官在面對該類型案件時(shí)， 如果從一般人格權(quán)的保護(hù)路徑出發(fā)，其判決結(jié)果往往如(2014)滬一中民一(民)終字第2315 號(hào)判決那樣更加嚴(yán)謹(jǐn)，判決結(jié)果也更能為社會(huì)公眾所接受，而能發(fā)揮出良好的判決效果。

對此，就有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)我國《民法總則》第109 條可見，人格權(quán)立法體系具有開放性，為保護(hù)不斷發(fā)展的人格權(quán)利與人格利益， 宜將該條定位為一般人格權(quán)條款[12]，作為新生人格利益的“口袋”[13]。 從這個(gè)意義上講， 將貞操利益納入一般人格權(quán)具有了可行性。 具有可行性就意味著這個(gè)路徑選擇具有理論意義。 侵害貞操利益，有損人格尊嚴(yán)，就如楊立新教授所言，侵害人格尊嚴(yán)和侵害一般人格利益，就是侵害一般人格權(quán)[14]。

一般人格權(quán)是既概括保護(hù)了一般人格利益，又保留了對補(bǔ)充具體人格權(quán)的可能， 其涵攝范圍應(yīng)在具體人格權(quán)之外，起到漏洞填補(bǔ)的作用[15]。 考慮到社會(huì)的發(fā)展與新的社會(huì)需要的出現(xiàn)， 一般人格權(quán)的確定將有助于法律的安定性與增強(qiáng)法律的可預(yù)見性。將貞操利益納入一般人格權(quán)范疇予以保護(hù)， 能在法律層面上構(gòu)造有力的依托，找到明確的法律依據(jù)，從而避免了法官想要予以保護(hù)， 卻苦于沒有法律規(guī)定而不敢保護(hù)的情況，具有重要的實(shí)踐意義。更進(jìn)一步說，在司法技術(shù)方面，也不存在顯著的困難，法官并不需要頂著風(fēng)險(xiǎn)而超越文字可能的范圍從事法之續(xù)造，而創(chuàng)造出法律沒有規(guī)定的貞操權(quán)，只需對《民法總則》第109 條（即《民法典第109 條》）進(jìn)行解釋，認(rèn)為貞操利益屬于人格尊嚴(yán)與人身自由的重要內(nèi)涵，進(jìn)而就可以從一般人格權(quán)的路徑予以保護(hù)。

行為人以強(qiáng)奸的方式或者隱瞞已婚事實(shí)而以“騙色”的方式等皆屬于以違背公序良俗的方法侵害被害人的貞操利益，根據(jù)本文的觀點(diǎn)，這些方式都屬于對被害人一般人格權(quán)的侵害， 從而按照一般人格權(quán)的保護(hù)路徑，這樣就實(shí)現(xiàn)了對貞操利益的保護(hù)。那么，針對本文總結(jié)的12 則案例，即都可得出滿意的結(jié)論。

五、結(jié)論

從一般人格權(quán)的角度對貞操利益進(jìn)行保護(hù)，不僅實(shí)現(xiàn)了對作為人格利益重要組成部分的貞操利益的維護(hù)，而且還能正確地區(qū)別其與身體權(quán)、健康權(quán)之間的差異，避免造成實(shí)踐的混淆。 更重要的是，采取這種路徑方法，還能有效解決運(yùn)用“貞操權(quán)”所帶來的難題，實(shí)現(xiàn)貞操利益保護(hù)的“重生”。

法院裁判既關(guān)系當(dāng)事人之間的利益， 又稱得上是社會(huì)價(jià)值觀的風(fēng)向標(biāo)，務(wù)必要重視。從裁判立場的視角來看，將貞操利益納入一般人格權(quán)的保護(hù)范疇，既能充分發(fā)揮法官的司法能動(dòng)作用， 又能有效地實(shí)現(xiàn)針對同類案件裁判立場的統(tǒng)一， 使法律效果與社會(huì)效果實(shí)現(xiàn)更佳的融合。