王明敏，齊延平

（1.山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266237；2.北京理工大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

技術(shù)加速迭代是人工智能時(shí)代的基本特征。正當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等技術(shù)向社會各領(lǐng)域深度切入之機(jī)，區(qū)塊鏈技術(shù)已經(jīng)登場。就基礎(chǔ)理念和技術(shù)原理而言，區(qū)塊鏈?zhǔn)且粋€(gè)分布式記賬系統(tǒng)，主要特征是分布式、去中心化、開放共享，而區(qū)塊鏈應(yīng)用已經(jīng)展現(xiàn)出強(qiáng)勁的商業(yè)、經(jīng)濟(jì)和社會治理價(jià)值。究其本質(zhì)，區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N新的社會信用共識機(jī)制，將在社會信用基礎(chǔ)層面上顛覆傳統(tǒng)信用機(jī)制，進(jìn)而形成對整個(gè)社會系統(tǒng)的新一輪賦能和改造。

一、區(qū)塊鏈應(yīng)用對社會系統(tǒng)的激擾

社會系統(tǒng)論對現(xiàn)代性及其特征的認(rèn)知實(shí)現(xiàn)了社會理論脈絡(luò)的諸多突破：“功能分化”是社會系統(tǒng)論理解現(xiàn)代社會的基石，而去中心化是功能分化社會的重要特征，與社會子系統(tǒng)的功能區(qū)分化相伴相隨。正如尼克拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）①本文所采社會系統(tǒng)論的觀察視角與研究方法，主要以德國社會學(xué)家尼克拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）的系統(tǒng)理論作為理論依據(jù)。在中國已出版的相關(guān)譯作與著作中，大多使用“尼克拉斯·盧曼”；另有中國臺灣地區(qū)部分著作或譯作使用“尼可拉斯·魯曼”。本文正文均使用“盧曼”這一簡稱，在腳注或尾注的引用中，則直接引用原文，在此特作說明。所描述的那樣，“現(xiàn)代社會是‘既無頂端亦無中心的社會’”[1]。在社會系統(tǒng)論的視域中，作為全社會系統(tǒng)的子系統(tǒng)，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、法律系統(tǒng)等功能系統(tǒng)既是運(yùn)作封閉的，又是認(rèn)知開放的。區(qū)塊鏈作為一種全新的社會信用機(jī)制，與各個(gè)社會子系統(tǒng)相嵌套，將催生經(jīng)濟(jì)與法律發(fā)展的多種可能，也會催生一系列棘手的社會與法律難題。因此，從社會系統(tǒng)論視角出發(fā)，以區(qū)塊鏈應(yīng)用對社會系統(tǒng)及其子系統(tǒng)造成的外部激擾為切入點(diǎn)，來觀察區(qū)塊鏈技術(shù)對現(xiàn)代社會的影響，是極為必要和迫切的。

（一）區(qū)塊鏈應(yīng)用始于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)并激擾法律系統(tǒng)

區(qū)塊鏈最廣為人知的應(yīng)用非“數(shù)字貨幣”莫屬。作為數(shù)字貨幣的鼻祖，比特幣（Bitcoin）是基于區(qū)塊鏈技術(shù)而產(chǎn)生的最具代表性的數(shù)字貨幣之一。對于比特幣的貨幣地位，目前尚無全球性的統(tǒng)一確認(rèn)，主要由各國法律將其確認(rèn)為“商品”或“貨幣”②各國對比特幣的態(tài)度各不相同，如，中國人民銀行等五部委在2013年12月發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》，明確表示比特幣“不是真正意義的貨幣”，禁止金融機(jī)構(gòu)從事比特幣等數(shù)字貨幣業(yè)務(wù)，但沒有禁止風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)的個(gè)人比特幣交易。日本則允許數(shù)字貨幣交易所的合法化，并承認(rèn)比特幣是合法支付工具。。數(shù)字貨幣作為區(qū)塊鏈最具影響力的成果，對作為經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)運(yùn)作符碼和溝通媒介的（傳統(tǒng)形式的）貨幣而言，將產(chǎn)生極大的沖擊和挑戰(zhàn)。在全球范圍內(nèi)，數(shù)字貨幣的命運(yùn)幾經(jīng)沉浮，但這并不能僅僅歸咎于區(qū)塊鏈本身的技術(shù)限制，更為重要的原因是，國家出于對法定貨幣的保護(hù)和對國家經(jīng)濟(jì)體系穩(wěn)定性考慮而作出的顯性或隱性的“限制”。貨幣是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的溝通媒介，但只有法定貨幣才被允許在國內(nèi)及國際經(jīng)濟(jì)體制下流通。比特幣的本質(zhì)雖與貨幣無異，但在大多數(shù)國家并未成為法定貨幣，因而便無法作為經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)溝通媒介而發(fā)揮作用。另外，在中心化的全球經(jīng)濟(jì)體系背景下，數(shù)字貨幣的地位仍需“中心”的確認(rèn)，其使用和流通需在現(xiàn)有體系的框架下才能進(jìn)行，并受到相關(guān)法律的監(jiān)管，這正反映了數(shù)字貨幣的去中心化與現(xiàn)有貨幣體系的中心化之間的博弈。在這個(gè)博弈過程中，數(shù)字貨幣對法定貨幣帶來的沖擊無疑將傳導(dǎo)給經(jīng)濟(jì)等社會各子系統(tǒng)，而如何回應(yīng)則是法律系統(tǒng)必須面對的課題。

概言之，系統(tǒng)論認(rèn)為，貨幣是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的溝通媒介，支付是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的要素，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的運(yùn)作通過支付/不支付的二元符碼化得以實(shí)現(xiàn)。數(shù)字貨幣本質(zhì)上則是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)溝通媒介的新形式。特定的溝通媒介限制了選擇可能性，使得雙重偶連性下的溝通得以維系。進(jìn)而，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)以這種溝通進(jìn)行封閉性運(yùn)作，并從全社會系統(tǒng)之中分立而出，成為全社會系統(tǒng)的子系統(tǒng)。這種功能系統(tǒng)的分化、形成，正是全社會系統(tǒng)化約自身復(fù)雜性的基本方式。然而，溝通媒介的不同形式又?jǐn)U充了選擇的可能性。可能性的擴(kuò)充即意味著復(fù)雜性的增加：一方面，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)內(nèi)部復(fù)雜性劇增，可能帶來復(fù)雜性化約不及時(shí)的后果；另一方面，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)內(nèi)部復(fù)雜性的增加，可能加劇其對外擴(kuò)張傾向，進(jìn)而造成全社會系統(tǒng)的復(fù)雜性的增加?，F(xiàn)代社會的高度復(fù)雜性便是在這種動態(tài)過程中所維系的。全社會系統(tǒng)的復(fù)雜性既不能一味地化約，也不可過度地增加。如此一來便指向了盧曼系統(tǒng)論中典型的吊詭——通過復(fù)雜性的化約，來擴(kuò)充復(fù)雜性[2]150-153。換言之，復(fù)雜性的化約和復(fù)雜性的增加在系統(tǒng)中共存。但是媒介與媒介形式卻不能等同視之。數(shù)字貨幣僅僅是新的媒介形式的出現(xiàn)，而溝通媒介依舊是（法定）貨幣，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的溝通和運(yùn)作并未發(fā)生改變。尤其是中心化的貨幣體系尚存的背景下，數(shù)字貨幣的流通乃至地位仍需經(jīng)由法律的確認(rèn)，而諸多貨幣形式中，目前尚只有法定貨幣才真正在經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中擔(dān)當(dāng)溝通媒介。故而數(shù)字貨幣僅意味著新形式的出現(xiàn)，并不意味著新舊形式的更迭，更不意味著溝通媒介已經(jīng)被顛覆。然而，吊詭的是，法定貨幣同樣是媒介形式，而非媒介本身。而只有法定貨幣能夠作為被選擇的媒介形式，則是政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)決策的結(jié)果，同時(shí)也與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中中心化的貨幣體系相符。但是，如前所述，區(qū)塊鏈對金融體系、經(jīng)濟(jì)體系的去中心化，在技術(shù)加持下已可實(shí)現(xiàn)，而通過觀察科技發(fā)展歷程，不難發(fā)現(xiàn)，政治與法律對技術(shù)的阻卻從來都是暫時(shí)性的。因此，數(shù)字貨幣又不僅僅是媒介形式的增加，更是推動金融體系乃至整個(gè)社會去中心化再造的一股不可忽視的力量。

數(shù)字貨幣僅僅是區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)入金融領(lǐng)域的開端，區(qū)塊鏈技術(shù)衍生的另一項(xiàng)重要成果是智能合約。當(dāng)各類資產(chǎn)均可以被虛擬化、數(shù)字化，智能合約的出現(xiàn)就成為了必然——智能合約實(shí)質(zhì)是關(guān)于虛擬資產(chǎn)的數(shù)字化協(xié)議。智能合約是自動化執(zhí)行的，既不需要人對合約的執(zhí)行，也不需要第三方法律等中介機(jī)構(gòu)的參與。也就是說，作為傳統(tǒng)合約執(zhí)行者的“人”被排除在外了，甚至作為中介和確權(quán)機(jī)制的法律也被排除在外了。社會系統(tǒng)論將所有權(quán)與契約視為經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合?！爱?dāng)人們注意到在經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)與法律系統(tǒng)中，對于所有權(quán)與契約之關(guān)聯(lián)所給予之不同處理方式時(shí)，就能夠認(rèn)識到，結(jié)構(gòu)耦合既做出分割，又形成連結(jié)。”[3]509然而，當(dāng)智能合約這一新形式對契約的傳統(tǒng)形式發(fā)起挑戰(zhàn)時(shí)，盡管這首先應(yīng)被視為經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)內(nèi)部的變化，但其作為耦合機(jī)制而對法律系統(tǒng)所帶來的影響同樣不容忽視。

在社會系統(tǒng)論看來，結(jié)構(gòu)耦合在系統(tǒng)間關(guān)系中扮演著重要角色，承擔(dān)了重要的社會功能。正是結(jié)構(gòu)耦合使得運(yùn)作封閉與認(rèn)知開放得以實(shí)現(xiàn)，使系統(tǒng)與系統(tǒng)所處環(huán)境能夠保持良性關(guān)系。對于法律系統(tǒng)而言，以認(rèn)知的開放性感知經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的激擾并通過契約這種結(jié)構(gòu)耦合來有選擇地將激擾轉(zhuǎn)化為系統(tǒng)內(nèi)部的運(yùn)作。然而，智能合約的自動化執(zhí)行與去中心化對于法律系統(tǒng)的運(yùn)作封閉、認(rèn)知開放而言將產(chǎn)生顛覆性影響，“雙方一旦通過合約達(dá)成協(xié)議，合約就直接扮演了仲裁者的角色，自動推動交易的完成。在這個(gè)過程中，法律被排除在外，不再是合法/非法，而是合約代碼本身成為元代碼?！盵4]5-20在區(qū)塊鏈場域和智能合約框架中，所有權(quán)也將轉(zhuǎn)化為虛擬資產(chǎn)所有權(quán)的形式，換言之，虛擬資產(chǎn)所有權(quán)又會顛覆傳統(tǒng)的法律確權(quán)方式。對于上述變化，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和法律系統(tǒng)尚未拿出有效的應(yīng)對之策。

除此之外，區(qū)塊鏈試圖通過在司法領(lǐng)域的應(yīng)用，參與到法律系統(tǒng)的運(yùn)作之中，譬如，區(qū)塊鏈在司法領(lǐng)域的應(yīng)用已初見端倪。2018年6月28日，全國首例區(qū)塊鏈存證案在杭州互聯(lián)網(wǎng)法院一審宣判，法院支持了原告采用區(qū)塊鏈作為存證方式的行為，并認(rèn)定了對應(yīng)的侵權(quán)事實(shí)。在該案中，法院通過對存證平臺的資質(zhì)合法合規(guī)性審查、侵權(quán)網(wǎng)頁取證的技術(shù)手段可信度審查和區(qū)塊鏈電子證據(jù)保存完整性審查三個(gè)方面對涉案電子證據(jù)的效力作出支持認(rèn)定。與此同時(shí)，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院還上線了全國首個(gè)“電子證據(jù)平臺”[5]，這是在智慧法院建設(shè)中，證據(jù)、舉證及存證領(lǐng)域的重要發(fā)展，其對證據(jù)科學(xué)和證據(jù)法的影響是深遠(yuǎn)的。2018年11月22日，北京互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布了全球首個(gè)司法區(qū)塊鏈——“天平鏈”[6]。2019年4月，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院“網(wǎng)通法鏈”智慧信用生態(tài)系統(tǒng)正式上線，該系統(tǒng)是以區(qū)塊鏈技術(shù)為基礎(chǔ)而打造的“新一代智慧信用生態(tài)體系”[7]。區(qū)塊鏈在司法領(lǐng)域中的應(yīng)用前途可期，且并未止步于此，“初期的區(qū)塊鏈存證能夠解決電子證據(jù)認(rèn)定難問題，中期基于法定數(shù)字貨幣的財(cái)產(chǎn)查控能夠解決強(qiáng)制執(zhí)行難問題，遠(yuǎn)期的債權(quán)行為‘可視化’系統(tǒng)能夠解決虛假訴訟等問題”[8]。此外，有學(xué)者提出，區(qū)塊鏈與智能合約應(yīng)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮更重要作用，如“區(qū)塊鏈在著作權(quán)確權(quán)中的應(yīng)用”“區(qū)塊鏈對商標(biāo)在先使用的證明作用”“區(qū)塊鏈跟蹤物流進(jìn)展防止假冒偽劣商品”“智能合約在知識產(chǎn)權(quán)交易和眾籌中的應(yīng)用”等[9]。盡管如此，相較于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)而言，區(qū)塊鏈在法律系統(tǒng)中的應(yīng)用則更為謹(jǐn)慎，大多局限于司法領(lǐng)域，多呈淺嘗輒止之態(tài)，并且，區(qū)塊鏈應(yīng)用于法律系統(tǒng)之中，是法律系統(tǒng)主動選擇的結(jié)果，而非區(qū)塊鏈在法律系統(tǒng)外部所帶來的激擾，因此，這些應(yīng)用對于法律系統(tǒng)的影響，本文暫不做討論。

總而言之，作為區(qū)塊鏈最具代表性的應(yīng)用，數(shù)字貨幣與智能合約對貨幣制度、契約制度、法律制度所帶來的沖擊不容小覷。在歡呼其巨大作用和潛能的同時(shí)，對于區(qū)塊鏈應(yīng)用對既存經(jīng)濟(jì)、法律系統(tǒng)的沖擊及其潛在的風(fēng)險(xiǎn)必須作出預(yù)判和預(yù)防。

（二）區(qū)塊鏈應(yīng)用借助經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、法律系統(tǒng)而激擾全社會系統(tǒng)

區(qū)塊鏈的應(yīng)用始于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，并對法律系統(tǒng)產(chǎn)生激擾，卻并不滿足于現(xiàn)狀，而是有著深入社會各領(lǐng)域的野心、趨勢和潛能。而區(qū)塊鏈之所以具有多領(lǐng)域的發(fā)展可能性，并且可在不同功能系統(tǒng)中施展拳腳，正是因?yàn)槠涫乾F(xiàn)代社會的功能分化與去中心化的一種縮影。功能分化是社會分化的三種模式之一[10]117，是現(xiàn)代社會的存在形態(tài)和典型特征。高度復(fù)雜化的社會系統(tǒng)通過分化出子系統(tǒng)來化約其復(fù)雜性，而作為子系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、法律系統(tǒng)則通過從社會中分立來使經(jīng)濟(jì)與法律系統(tǒng)的功能自治成為可能。因此，自創(chuàng)生的功能系統(tǒng)分立于全社會系統(tǒng)之中，打破了社會的中心化?！安煌纳鐣δ苁怯刹煌墓δ芊只酉到y(tǒng)來完成的。功能分化子系統(tǒng)之間不存在某種具備顯著性的關(guān)系，并且它們之間的關(guān)系是動態(tài)的。這樣使得‘去中心化’成為功能分化社會的特點(diǎn)。我們無法給社會功能的重要性進(jìn)行排序，比如經(jīng)濟(jì)功能大于政治功能。這也是功能分化的最根本的結(jié)構(gòu)?！盵11]故而，去中心化恰恰是功能分化社會的特質(zhì)。

區(qū)塊鏈的去中心化絕非只是噱頭，筆者仍以貨幣、金融體系為例來說明此問題。從當(dāng)下來看，“全球現(xiàn)有的貨幣體系、支付體系、清算體系和金融體系，基本都是中心化的。各國統(tǒng)一發(fā)行法定貨幣。銀行內(nèi)部的支付結(jié)算由銀行統(tǒng)一處理，跨行支付和清算由第三方機(jī)構(gòu)或清算中心來承擔(dān)?？缇持Ц逗颓逅阌蒘WIFT等第三方國際機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。銀行卡的支付也是通過銀行或者VISA、銀聯(lián)等第三方機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)……”[12]45毫無疑問，中心化是當(dāng)下全球貨幣體系、金融體系的核心特征。這與長久以來的經(jīng)濟(jì)、科技與政治發(fā)展的特點(diǎn)是相適應(yīng)的，但這并不能掩蓋中心化的弊端。譬如，作為清算體系核心的銀行業(yè)的低效率問題，成為了金融業(yè)務(wù)的發(fā)展的絆腳石；互聯(lián)網(wǎng)支付等新興支付方式依然是中心化的支付體系，而網(wǎng)絡(luò)安全性問題長期存在，使其風(fēng)險(xiǎn)性居高不下；此外，全球信用體系還面臨著“特里芬難題”[12]47……中心化的隱患與弊端不勝枚舉，究竟是在固守中心化的前提下找到解決方案，還是在去中心化的趨勢中尋求突破，兩種截然不同的選擇或成為全球經(jīng)濟(jì)的分岔口。而區(qū)塊鏈的“去中心化”無疑為經(jīng)濟(jì)體系諸多尚無出路的困境提供了更多可能性，以去中心化為核心的解決思路則最有可能帶來變革。

區(qū)塊鏈實(shí)現(xiàn)了穩(wěn)定且可持續(xù)的共識機(jī)制和信任機(jī)制，使得以銀行為中心的金融業(yè)傳統(tǒng)形態(tài)和技術(shù)“形同虛設(shè)”——二者無論是信任程度或效率水平都無法與之相提并論：基于區(qū)塊鏈的數(shù)字貨幣無需中心化的支撐，無需第三方機(jī)構(gòu)作為中介，即可用于支付、實(shí)現(xiàn)流通，節(jié)約成本，提高效率。而在安全性方面，與數(shù)字貨幣相較之下，中心化的貨幣體系更是難以望其項(xiàng)背。智能合約的自動化執(zhí)行和公共化應(yīng)用同樣在效率和安全性方面是極大的提升。相較而言，區(qū)塊鏈所提供的信任，具有遠(yuǎn)超中心化金融體系的優(yōu)越性；中心化體制積重難返，區(qū)塊鏈技術(shù)卻日臻完善。因此，數(shù)字貨幣、智能合約與虛擬資產(chǎn)相輔相成，在技術(shù)層面完全可以實(shí)現(xiàn)對現(xiàn)有金融體系的去中心化。除去上述技術(shù)層面與制度層面的原因，究其根本，區(qū)塊鏈之所以能夠直接推動經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的去中心化，根本原因在于區(qū)塊鏈的本質(zhì)。概括地說，區(qū)塊鏈本質(zhì)是一種社會信用共識機(jī)制，區(qū)塊鏈所提供的“信任”，被視為該信任為“去中心化信任（decentralized trust）”“通過計(jì)算的信任（trust-bycomputation）”或“無需信任的信任（trustless trust）”[13]。該信任應(yīng)被視為一種系統(tǒng)性信任，與作為社會系統(tǒng)復(fù)雜性化約機(jī)制的系統(tǒng)性信任殊途同歸。相較之下，區(qū)塊鏈信任機(jī)制將“人”排除在外，而在社會系統(tǒng)論的視域中，社會系統(tǒng)均為溝通系統(tǒng)，以溝通為基本要素，則從根本上將“人”排除在外。因此，以法律系統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)為代表的社會系統(tǒng)，逐漸實(shí)現(xiàn)以系統(tǒng)性信任取代“人”的信任（亦即個(gè)體信任）。換言之，區(qū)塊鏈所提供的信任與現(xiàn)代社會所需的化約復(fù)雜性的系統(tǒng)性信任，本質(zhì)趨同。在此基礎(chǔ)之上，回溯區(qū)塊鏈?zhǔn)紫葞Ыo經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的激擾，對其中心化的金融體系、貨幣體系所帶來的沖擊，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)內(nèi)部的去中心化。究其根本，正是因?yàn)閰^(qū)塊鏈?zhǔn)且环N社會信用共識機(jī)制，并與現(xiàn)代社會中的系統(tǒng)性信任異曲同工，順應(yīng)系統(tǒng)性信任取代人際信任的趨勢，才能打破特定組織（如銀行等）為經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的信任背書的局面，才能推動經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)內(nèi)部的去中心化。進(jìn)而言之，區(qū)塊鏈具有充分的潛力，足以在諸多社會領(lǐng)域中發(fā)揮其作為系統(tǒng)性信任機(jī)制的效用。而作為信任機(jī)制而深入到諸社會領(lǐng)域的過程便再次證明了，區(qū)塊鏈作為去中心化的前沿與代表，順應(yīng)了現(xiàn)代社會的發(fā)展趨勢，而區(qū)塊鏈的潛能更使其成為推動現(xiàn)代社會發(fā)展的中堅(jiān)力量。

關(guān)于區(qū)塊鏈在現(xiàn)代社會的意義和價(jià)值，更為激進(jìn)的觀點(diǎn)業(yè)已有之。余盛峰認(rèn)為，區(qū)塊鏈技術(shù)可被視為一個(gè)新興的社會子系統(tǒng)：“區(qū)塊鏈就可以視為一個(gè)正在演化的新社會系統(tǒng)，按照盧曼社會系統(tǒng)理論，當(dāng)前的區(qū)塊鏈已經(jīng)形成了一個(gè)完整的系統(tǒng)生態(tài)：它形成了系統(tǒng)/環(huán)境的區(qū)分（通過共識算法和獨(dú)特的證明機(jī)制）、獨(dú)立的時(shí)間維度（每十分鐘為時(shí)間單位的區(qū)塊生成速度）、獨(dú)特的運(yùn)作媒介和加密手段（哈希計(jì)算和時(shí)間戳）、特定的二元代碼（記賬/不記賬）?！盵4]5-20關(guān)于區(qū)塊鏈?zhǔn)欠褚逊只蔀樯鐣酉到y(tǒng)，僅僅依賴功能系統(tǒng)的表征尚不能作出判斷?！肮δ堋辈攀巧鐣酉到y(tǒng)的構(gòu)成性依據(jù)。換言之，功能系統(tǒng)因功能而分立，在社會的分化過程中，只有系統(tǒng)自身指向全社會系統(tǒng)的唯一功能，才是功能系統(tǒng)的本質(zhì)所在。就當(dāng)前而言，區(qū)塊鏈指向全社會系統(tǒng)的功能仍有待商榷，將其確認(rèn)為作為社會子系統(tǒng)的功能系統(tǒng)或操之過急。并且，區(qū)塊鏈與現(xiàn)代社會以及社會系統(tǒng)的內(nèi)在聯(lián)系，無需將之確認(rèn)為社會子系統(tǒng)，便已清晰可見。

由此可見，從區(qū)塊鏈的發(fā)展脈絡(luò)來看，區(qū)塊鏈的去中心化與功能分化社會的去中心化有著千絲萬縷的聯(lián)系。大到功能分化的社會系統(tǒng)，小到區(qū)塊鏈技術(shù)，去中心化既是結(jié)果也是趨勢。因此，區(qū)塊鏈技術(shù)及其應(yīng)用既是科技革命中的技術(shù)成果，亦是現(xiàn)代社會功能分化的成就。區(qū)塊鏈在去中心化的現(xiàn)代社會中應(yīng)運(yùn)而生，繼而，伴隨著技術(shù)的發(fā)展與完善，及其應(yīng)用在社會不同領(lǐng)域的深入，區(qū)塊鏈又將推動現(xiàn)代社會的功能分化和去中心化進(jìn)程。至于區(qū)塊鏈?zhǔn)欠駮耐苿诱叱蔀槠茐恼?，甚至成為基本?quán)利問題乃至憲法碎片化問題中的“匿名的溝通魔陣”[14]167，此時(shí)斷言仍為時(shí)過早。區(qū)塊鏈已經(jīng)對法律系統(tǒng)乃至對社會系統(tǒng)造成激擾——特別是反思性不足和負(fù)外部性問題，對此，法律系統(tǒng)不能視而不見。

二、區(qū)塊鏈的自治與負(fù)外部性

區(qū)塊鏈?zhǔn)腔凇白灾巍崩砟畹漠a(chǎn)物，意圖借助技術(shù)實(shí)現(xiàn)對現(xiàn)有國家權(quán)力和法律體制的阻斷因此而成為區(qū)塊鏈社群的夢想。然而，無論是從技術(shù)現(xiàn)實(shí)，還是從系統(tǒng)運(yùn)作邏輯來看，區(qū)塊鏈的自治尚不能同功能系統(tǒng)的自主運(yùn)作相提并論，負(fù)外部性仍是區(qū)塊鏈自治難以回避的問題，而指向環(huán)境的負(fù)外部性，需交由環(huán)境來處理。

（一）區(qū)塊鏈自治與反思性的不足

有學(xué)者主張，區(qū)塊鏈基于技術(shù)的自治可參考互聯(lián)網(wǎng)空間的治理思路。在社會系統(tǒng)論——尤其是社會憲治理論看來，互聯(lián)網(wǎng)在其自身和法律雙重反思性基礎(chǔ)上形成互聯(lián)網(wǎng)憲治，以代碼治理代碼，免于法律的強(qiáng)制干預(yù)。至于區(qū)塊鏈能否依循互聯(lián)網(wǎng)憲治的發(fā)展思路來提升自治能力、建構(gòu)自治機(jī)制，則需進(jìn)一步觀察、比較二者之間的聯(lián)系與區(qū)別。

縱觀互聯(lián)網(wǎng)空間的治理路徑，從宣稱不受現(xiàn)實(shí)世界法律監(jiān)管的盲目自信，到自我規(guī)制的卓有成效，再到互聯(lián)網(wǎng)憲治的最終實(shí)現(xiàn)。在這一發(fā)展進(jìn)程中，從法律規(guī)制的立場來看，互聯(lián)網(wǎng)空間治理拒斥法律的意圖從未真正實(shí)現(xiàn)。盡管對于作為公共領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)而言，以行為主義為主導(dǎo)的法律規(guī)制已經(jīng)是“過時(shí)”且失靈的監(jiān)管思路。然而，代碼的治理并非法律無涉的治理，其中也內(nèi)含著政府的法律規(guī)制，只不過是法律規(guī)制隱藏到了代碼背后罷了。行為主義的法律規(guī)制思路在互聯(lián)網(wǎng)空間的失靈，并未使法律規(guī)制徹底退出，而是迫使法律規(guī)制對行為主義的路徑作出反思。其他針對性的新思路的出現(xiàn)使法律規(guī)制有了新的轉(zhuǎn)機(jī)和方向，“在現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)下，政府很難直接規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)行為，但這并不意味著政府很難規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)。政府可以采取措施，引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)的架構(gòu)朝更易于規(guī)制的方向發(fā)展?！盵15]70換言之，新的規(guī)制路徑是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)乃至直接規(guī)制代碼，或通過改變市場需求來間接規(guī)制代碼。從個(gè)人到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，均被視為規(guī)制代碼的“中介”，以此來實(shí)現(xiàn)間接規(guī)制代碼的效果。以行為主義為主導(dǎo)的規(guī)制思路轉(zhuǎn)變?yōu)橐砸?guī)制代碼為目的、以規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商為手段的新路徑，成為了法律規(guī)制的新方向。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，代碼不僅僅成為架構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)所在，也超出了規(guī)制行為的范疇，進(jìn)而走向了以代碼治理代碼的高度反思的互聯(lián)網(wǎng)憲治。

參考互聯(lián)網(wǎng)空間治理的發(fā)展路徑，首先，區(qū)塊鏈的自治需以代碼治理作為技術(shù)基礎(chǔ)。但不可否認(rèn)的是，就其發(fā)展現(xiàn)狀而言，區(qū)塊鏈以代碼為基礎(chǔ)的架構(gòu)著實(shí)存在許多技術(shù)方面的漏洞，譬如，區(qū)塊鏈多個(gè)代表性應(yīng)用業(yè)已發(fā)生多起惡意泄漏信息或侵占財(cái)產(chǎn)的案例。除技術(shù)的不完備之外，區(qū)塊鏈的自治仍舊停留在以代碼生產(chǎn)代碼、以區(qū)塊連結(jié)區(qū)塊的階段，換言之，區(qū)塊鏈通過其運(yùn)作的自我生產(chǎn)和相互連結(jié)而形成一階封閉，并以此與環(huán)境分離。但區(qū)塊鏈的這種自治，以及在此自治過程中所形成的運(yùn)作邏輯和內(nèi)部規(guī)則，仍具有極大的局限性，無法滿足“隨著社會、經(jīng)濟(jì)和政治環(huán)境以及使用者需求的變化而不斷修正和更新”的需要，“難以真正指導(dǎo)未來行為”[16]。換言之，以代碼為基礎(chǔ)的區(qū)塊鏈的內(nèi)部運(yùn)作規(guī)則和治理規(guī)則并未形成穩(wěn)定的運(yùn)作和治理邏輯——既沒有作為反思機(jī)制的次級規(guī)則，也沒有一般化的、穩(wěn)定性的治理機(jī)制，而僅僅是在自身技術(shù)出現(xiàn)問題或難以適應(yīng)其具體應(yīng)用所面對的外部變化時(shí)，通過對代碼架構(gòu)等作出技術(shù)方面調(diào)整予以回應(yīng)。由此可見，較之互聯(lián)網(wǎng)憲治，區(qū)塊鏈的自治能力仍相去甚遠(yuǎn)。

更重要的是，互聯(lián)網(wǎng)憲治由雙重反思性的結(jié)構(gòu)耦合而實(shí)現(xiàn)，換言之，互聯(lián)網(wǎng)自身的反思性是其要件之一。互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)內(nèi)部的反思性，既有運(yùn)作之于運(yùn)作的反思性，亦有“代碼之于代碼”[17]的媒介反思性（即溝通媒介的自我適用）。也就是說，代碼不僅僅是互聯(lián)網(wǎng)空間建構(gòu)的基礎(chǔ)，更是這個(gè)空間的“法律”，具有自我指涉、自我反思能力。然而這種社會憲治不能直接套用在區(qū)塊鏈之上，根源便在于區(qū)塊鏈并不具有高度成熟的反思性和反思機(jī)制。而這是由區(qū)塊鏈的技術(shù)基礎(chǔ)及其發(fā)展理念所直接導(dǎo)致的。盡管如此，若要修正這種現(xiàn)狀，提升區(qū)塊鏈的自治能力，必須以技術(shù)發(fā)展作為基礎(chǔ)，以發(fā)展出“代碼之于代碼”的反思機(jī)制作為可行思路。然而這種思路卻面臨更為嚴(yán)峻的問題，區(qū)塊鏈及其應(yīng)用的分布式、匿名化、不可篡改性、自動執(zhí)行特征乃至去中心化的根本特征，與反思機(jī)制難以相容。更為甚者，當(dāng)區(qū)塊鏈“擁有完善的機(jī)制，能夠?qū)沧R規(guī)則或其他技術(shù)屬性進(jìn)行考量和調(diào)整，則這類系統(tǒng)本質(zhì)上就不是去中心化?！盵18]101去中心化或成為橫亙在區(qū)塊鏈及其反思機(jī)制之間的難以逾越的壁壘，這是一個(gè)難以克服的悖論。

總而言之，以互聯(lián)網(wǎng)憲治為代表的社會憲治①本文所使用的“社會憲治”概念來自于貢塔·托依布納的社會憲治理論。概言之，托依布納的社會憲治理論是其在承繼盧曼的社會系統(tǒng)理論的基礎(chǔ)之上所發(fā)展出的，核心觀點(diǎn)在于通過觀察全社會系統(tǒng)之中的憲法碎片化現(xiàn)象，建構(gòu)出一般化的“社會憲法”與“社會憲治”概念，并再度回到具體化場景中，對特定社會憲法與社會憲治現(xiàn)象進(jìn)行具體化的觀察與分析?；ヂ?lián)網(wǎng)憲治的提出與發(fā)展，最重要的理論基礎(chǔ)就是社會憲治理論。并且，從社會憲治到互聯(lián)網(wǎng)憲治，遵循的是系統(tǒng)論中一般化與再具體化的思路，換言之，互聯(lián)網(wǎng)憲治是社會憲治的具體化實(shí)例之一。本文之所以未從一般化的社會憲治理論出發(fā)，而集中于對互聯(lián)網(wǎng)憲治的觀察及其與區(qū)塊鏈治理的比較，一方面是基于互聯(lián)網(wǎng)憲治在理論與實(shí)踐中的成熟經(jīng)驗(yàn)，另一方面則是出于區(qū)塊鏈與互聯(lián)網(wǎng)之間的緊密聯(lián)系——即互聯(lián)網(wǎng)是區(qū)塊鏈的基礎(chǔ)設(shè)施之一，二者均以代碼為符碼等——以及區(qū)塊鏈自身對互聯(lián)網(wǎng)的治理經(jīng)驗(yàn)的參照乃至模仿。此外，后文需使用到一般化的社會憲治的相關(guān)觀點(diǎn)時(shí)，則直接使用“社會憲治”概念，不再做重復(fù)說明。[14]6，一側(cè)是上述的功能系統(tǒng)或社會體制自身的反思性，另一側(cè)則是法律系統(tǒng)反思性，唯有二者的雙重反思性的嚴(yán)密耦合才能形成社會憲治。換言之，功能系統(tǒng)或社會體制的自治絕不能一味排斥法律系統(tǒng)，自治并不能成為區(qū)塊鏈拒絕法律系統(tǒng)的借口。并且，從區(qū)塊鏈及其應(yīng)用的發(fā)展現(xiàn)狀來看，其應(yīng)用本身的諸多法律問題懸而未決，譬如，區(qū)塊鏈及其應(yīng)用的匿名性被其追捧者視為“對個(gè)人信息的保護(hù)也是提高效率創(chuàng)造平等自由的交易空間”，但在具體案例中，匿名性為違法行為創(chuàng)造便利亦是無可爭辯的事實(shí)。以智能合約為例，其法律效力問題爭議尚存，而出現(xiàn)合同糾紛時(shí)卻無法訴諸區(qū)塊鏈的內(nèi)部治理規(guī)則，只能訴諸法律，此時(shí)匿名性便成為司法裁判中的難題。譬如，DAO（The Distributed Autonomous Organization，“去中心化的自治組織”）曾是區(qū)塊鏈領(lǐng)域首屈一指的智能合約平臺，而黑客攻擊事件的發(fā)生及其后續(xù)產(chǎn)生的諸多法律問題，使當(dāng)時(shí)急速發(fā)展的區(qū)塊鏈及其應(yīng)用面臨諸多責(zé)難。

區(qū)塊鏈自治能力不足與反思性的缺失成為其走向社會憲治的最大障礙，更使法律規(guī)制的介入迫在眉睫。而對于社會系統(tǒng)而言，這些缺陷則會帶來更為嚴(yán)重的后果——難以遏制的擴(kuò)張傾向以及無法避免的負(fù)外部性，進(jìn)一步加劇社會系統(tǒng)的“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)。

（二）區(qū)塊鏈的負(fù)外部性與社會系統(tǒng)的“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)

社會系統(tǒng)論認(rèn)為，功能分化不是一種已完成的狀態(tài)，而是一種持續(xù)進(jìn)行的狀態(tài)。從功能系統(tǒng)的分化，到功能系統(tǒng)內(nèi)部的分化，層層擴(kuò)展、延伸。分化是對全社會系統(tǒng)的復(fù)雜性的化約，而作為社會子系統(tǒng)的功能系統(tǒng)通過內(nèi)部的封閉運(yùn)作又增加了其自身的復(fù)雜性以及全社會系統(tǒng)的復(fù)雜性。盡管高度復(fù)雜性是現(xiàn)代社會的特質(zhì)，但復(fù)雜性的過度膨脹會加劇系統(tǒng)的負(fù)外部性。功能系統(tǒng)以其自創(chuàng)生的運(yùn)作及其內(nèi)部分化，帶來一種無法避免的、難以遏制的發(fā)展沖動。政治系統(tǒng)的這種發(fā)展沖動和擴(kuò)張傾向最早被法律系統(tǒng)所感知。為抵御國家公權(quán)力對個(gè)人身心完整性的侵蝕，保障基本權(quán)利便成為憲法的功能和價(jià)值之一。隨著現(xiàn)代社會的功能分化的深入，“除了政治系統(tǒng)之外，經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、法律、傳媒、教育都在自主運(yùn)轉(zhuǎn)的過程中竭力擴(kuò)張，由此產(chǎn)生相互侵犯自治邊界、威脅個(gè)人基本權(quán)利的傾向。20世紀(jì)90年代以來互聯(lián)網(wǎng)的興起和逐漸普及，更是加速了圍繞不同符碼和綱要展開的社會溝通，加速了各種社會系統(tǒng)的自主發(fā)展，同時(shí)也加速了它們的負(fù)外部性和全社會離心力量的膨脹?！盵19]德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪苏J(rèn)為，現(xiàn)代社會已在工業(yè)社會之中醞釀而成風(fēng)險(xiǎn)社會，盧曼則認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代社會必然出現(xiàn)的結(jié)果，而鑒于功能分化定義了現(xiàn)代社會的“現(xiàn)代性”，因此，現(xiàn)代社會成為了“由于功能分化和諸子系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)自創(chuàng)生而造成復(fù)雜性急劇增長的風(fēng)險(xiǎn)社會”[20]。然而，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能時(shí)代的到來，更加劇了現(xiàn)代社會的復(fù)雜性。區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)等，侵入私人權(quán)利領(lǐng)域、社會公共領(lǐng)域，以其各自的溝通在運(yùn)作，與此同時(shí)增加社會系統(tǒng)的復(fù)雜性。而反思性的不足甚至缺失，使其運(yùn)作過程中的負(fù)外部性缺少內(nèi)部的自我抑制。此時(shí)，這些體制的負(fù)外部性就表現(xiàn)為擴(kuò)張傾向，并指向其外部環(huán)境——全社會系統(tǒng)及功能系統(tǒng)是其環(huán)境，人亦是其環(huán)境。區(qū)塊鏈發(fā)展和應(yīng)用為經(jīng)濟(jì)和社會系統(tǒng)提供新的媒介形式，針對傳統(tǒng)金融體系和社會治理體系的弊端都有著獨(dú)到的、創(chuàng)新性的解決方案。但區(qū)塊鏈的負(fù)外部性亦是區(qū)塊鏈自治的固有弊端。區(qū)塊鏈負(fù)外部性指向個(gè)人的最主要表現(xiàn)是對基本權(quán)利的威脅乃至侵害——個(gè)人信息權(quán)首當(dāng)其沖。而指向社會系統(tǒng)的區(qū)塊鏈的負(fù)外部性，在風(fēng)險(xiǎn)社會的視域中則主要表現(xiàn)為社會系統(tǒng)的“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)。

就個(gè)人而言，區(qū)塊鏈應(yīng)用危及基本權(quán)利的最直接表現(xiàn)是個(gè)人信息安全問題。如前所述，區(qū)塊鏈應(yīng)用均在技術(shù)層面實(shí)現(xiàn)并堅(jiān)持匿名性原則，主要表現(xiàn)為身份信息的匿名化。因此，匿名性的設(shè)計(jì)實(shí)則保證了用戶身份信息的安全。具體而言，區(qū)塊鏈已發(fā)展出以其自身技術(shù)為支撐的信息保護(hù)機(jī)制并付諸實(shí)踐，形成了對身份等信息的儲存和加密等多環(huán)節(jié)、多層次的保護(hù)體系，在技術(shù)層面較為成熟。區(qū)塊鏈信息保護(hù)技術(shù)可分為三類：基于混幣協(xié)議的技術(shù)、基于加密協(xié)議的技術(shù)和基于安全通道協(xié)議的技術(shù)。但區(qū)塊鏈的技術(shù)設(shè)計(jì)并不完美，技術(shù)發(fā)展程度亦未能完全避免安全漏洞存在的可能性。盡管區(qū)塊鏈通過較為成熟的信息保護(hù)機(jī)制來確保用戶身份信息的匿名性，但交易信息公開化亦是其固有特征之一，并且，通過公開的交易信息，區(qū)塊鏈進(jìn)一步確保了其不可篡改性。與此同時(shí)，公開的交易信息成為攻擊區(qū)塊鏈的突破口，加之區(qū)塊鏈應(yīng)用的技術(shù)漏洞，通過這種途徑來竊取用戶身份信息、盜取用戶虛擬財(cái)產(chǎn)的技術(shù)早已有之，此類事件業(yè)已發(fā)生數(shù)起，直接侵害用戶個(gè)人信息權(quán)利。更為甚者，區(qū)塊鏈應(yīng)用不會止步于信息服務(wù)領(lǐng)域，而對個(gè)人信息的收集、分析、使用等亦成為其拓寬和深入應(yīng)用領(lǐng)域的重要資源。倘若借助大數(shù)據(jù)技術(shù)的力量，區(qū)塊鏈應(yīng)用對于用戶的個(gè)人信息權(quán)的威脅則不可同日而語。

對于社會系統(tǒng)而言，區(qū)塊鏈負(fù)外部性與其“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)密切相關(guān)。社會系統(tǒng)論認(rèn)為，社會系統(tǒng)的構(gòu)成單位是“溝通”。各功能系統(tǒng)均以溝通作為其基本元素，以溝通生產(chǎn)溝通的方式來運(yùn)作。溝通在產(chǎn)生溝通、聯(lián)結(jié)溝通的同時(shí)，也在生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，溝通的生產(chǎn)與再生產(chǎn)所形成的運(yùn)作，本身便含有潛在的、對未來溝通的損害。換言之，溝通之中本就含有風(fēng)險(xiǎn)，那么，社會系統(tǒng)必然內(nèi)含風(fēng)險(xiǎn)——因此現(xiàn)代社會不可避免地成為風(fēng)險(xiǎn)社會。具體而言，以溝通為單位的社會系統(tǒng)，是高度復(fù)雜的系統(tǒng)——高度復(fù)雜性亦是現(xiàn)代性的特征之一。如前所述，社會系統(tǒng)在通過功能系統(tǒng)的分化化約復(fù)雜性，與此同時(shí)也在生產(chǎn)復(fù)雜性。而功能系統(tǒng)在運(yùn)作中產(chǎn)生復(fù)雜性，與此同時(shí)系統(tǒng)內(nèi)部與環(huán)境之間的復(fù)雜性落差，又需要功能系統(tǒng)通過內(nèi)部運(yùn)作來化約。盡管復(fù)雜性的產(chǎn)生與化約都是并不間斷的，從時(shí)間維度來看，二者也并非一一對應(yīng)、完全同步。并且，高度復(fù)雜性雖是現(xiàn)代社會的特征，但社會系統(tǒng)無法容忍復(fù)雜性的無限增長，而是在對復(fù)雜性的生產(chǎn)和化約的動態(tài)平衡之中維系自身的存在。然而，對復(fù)雜性化約的不及時(shí)，也是系統(tǒng)擴(kuò)張性加劇的原因之一。

以區(qū)塊鏈所引發(fā)的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的內(nèi)在發(fā)展與對外擴(kuò)張為例。經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)在運(yùn)作的同時(shí)產(chǎn)生對環(huán)境的激擾，而激擾的產(chǎn)生并不影響系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作，系統(tǒng)連續(xù)不斷的運(yùn)作會產(chǎn)生對環(huán)境的進(jìn)一步激擾。然而，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的運(yùn)作并不具有同步性，法律系統(tǒng)對于外部激擾的回應(yīng)亦不可能與激擾本身同步。并且，法律系統(tǒng)在運(yùn)作上的封閉性決定了來自環(huán)境的激擾不能直接輸入法律系統(tǒng)。法律系統(tǒng)必須區(qū)分外部參照和自我參照，將外部參照轉(zhuǎn)化為內(nèi)部參照，并生成系統(tǒng)內(nèi)部的運(yùn)作。因此，激擾的產(chǎn)生與對激擾的回應(yīng)之間必然存在時(shí)間差。而這種時(shí)間差的存在也助長了經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的擴(kuò)張性。更為甚者，倘若法律系統(tǒng)對來自于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的激擾視而不見，那么，僅僅依靠經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)自身的反思性來抑制其擴(kuò)張傾向，難以行之有效。久而久之，法律系統(tǒng)與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)邊界模糊，法律系統(tǒng)的空間則被擠壓。

上述經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)對法律系統(tǒng)的激擾乃至侵犯，不僅僅會發(fā)生在法律系統(tǒng)之上，其他功能系統(tǒng)也會受到經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)擴(kuò)張性的影響。但經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的負(fù)外部性和擴(kuò)張傾向所造成的后果只是現(xiàn)代社會“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)中的一隅。不分國界、不分地域、打破系統(tǒng)邊界的“科學(xué)化”“政治化”“法律化”“傳媒化”“信息化”[21]102-108……已經(jīng)是全球社會的現(xiàn)實(shí)。隱藏在這些現(xiàn)象背后的正是功能分化的“逆行”，亦即“去界分化”?，F(xiàn)代社會發(fā)展至今，“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)對于現(xiàn)代性、對于功能分化而言是最為重要的沖擊，而這種風(fēng)險(xiǎn)又根植于社會系統(tǒng)以及社會體制的負(fù)外部性之中。因此“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)也是現(xiàn)代社會最根本的風(fēng)險(xiǎn)。分化與去分化都內(nèi)含于現(xiàn)代社會之中，功能分化的進(jìn)程不可逆轉(zhuǎn)，“去界分化”的風(fēng)險(xiǎn)便不會消失。而區(qū)塊鏈應(yīng)用又具有支持“去界分化”的潛能與趨勢：一方面，區(qū)塊鏈作為一種新興體制，其本身的擴(kuò)張傾向和負(fù)外部性都是社會“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)的來源之一，另一方面，區(qū)塊鏈應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，加劇經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的擴(kuò)張性，加劇全社會的“經(jīng)濟(jì)化”，進(jìn)而增加全社會系統(tǒng)的“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)。故而，無論從區(qū)塊鏈本身來看，抑或區(qū)塊鏈應(yīng)用為經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)帶來的影響而言，都在為全社會系統(tǒng)的“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)“添柴加火”。

三、區(qū)塊鏈應(yīng)用的法律規(guī)制路徑

從社會系統(tǒng)論和風(fēng)險(xiǎn)社會理論的立場出發(fā)，對區(qū)塊鏈的法律規(guī)制，乃是基于維系功能分化與預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)之目的。在這種意義上，“避免、減弱、改造和疏導(dǎo)這些風(fēng)險(xiǎn)的最有效的途徑大概就是規(guī)制性規(guī)范的制定。”[22]1但法律規(guī)制既要作為法律系統(tǒng)對其他社會子系統(tǒng)的成效而發(fā)揮作用，同時(shí)又要免于過度干預(yù)而抑制區(qū)塊鏈技術(shù)與應(yīng)用的發(fā)展，因此對區(qū)塊鏈應(yīng)用的法律規(guī)制應(yīng)處于動態(tài)反思與調(diào)整之中。

（一）法律規(guī)制是預(yù)防區(qū)塊鏈應(yīng)用風(fēng)險(xiǎn)不可或缺的方式

如前所述，區(qū)塊鏈?zhǔn)紫扔绊懥私?jīng)濟(jì)系統(tǒng)的運(yùn)作，并因其對經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合的影響，帶來對法律系統(tǒng)乃至整個(gè)社會系統(tǒng)的激擾。故而，亟需對區(qū)塊鏈的法律規(guī)制作出反思。由于區(qū)塊鏈負(fù)外部性的最重要的表現(xiàn)是加劇社會系統(tǒng)“去界分化”和對基本權(quán)利的侵害風(fēng)險(xiǎn)，因此，區(qū)塊鏈的法律規(guī)制必須以對這兩種風(fēng)險(xiǎn)的防控作為導(dǎo)向。

現(xiàn)代社會從未對風(fēng)險(xiǎn)視而不見。在現(xiàn)代社會實(shí)現(xiàn)功能分化之前，在政治與法律徹底分離之前，政治中心主義的民族國家感知風(fēng)險(xiǎn)、應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的首選途徑乃是政治?！霸诿褡鍑覂?nèi)部，一方面，政府組織能夠有效地集中力量和調(diào)動資源，政治公共領(lǐng)域能夠迅速地感知危機(jī)和反映風(fēng)險(xiǎn)，執(zhí)政黨有足夠的動機(jī)建立預(yù)警機(jī)制和干預(yù)社會領(lǐng)域的反常情況；另一方面，就社會領(lǐng)域的自我監(jiān)管而言，民族國家也具備諸多優(yōu)勢條件，包括歷史上的自治實(shí)踐基礎(chǔ)、共同體的團(tuán)結(jié)互利觀念、社會組織之間的協(xié)調(diào)合作意愿，以及不同群體之間犧牲短期利益、換取長期利益的穩(wěn)定預(yù)期?！盵21]102-108譬如，福利國家是在風(fēng)險(xiǎn)醞釀成危機(jī)之時(shí)的選擇之一。通過對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，政治能夠第一時(shí)間感知風(fēng)險(xiǎn)并作出反應(yīng)，以求規(guī)避經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)。然而，政治認(rèn)知乃至控制風(fēng)險(xiǎn)的功能在現(xiàn)代社會語境下已難以立足。貝克指出：進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會，政治已漸趨無力，“福利國家的干預(yù)主義因其成功而衰落”[23]234。風(fēng)險(xiǎn)社會是現(xiàn)代性的后果之一，功能分化則是現(xiàn)代社會的本質(zhì)所在。社會系統(tǒng)論認(rèn)為，在功能分化語境中，認(rèn)知、預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)需依賴社會子系統(tǒng)的功能，法律系統(tǒng)則應(yīng)獨(dú)當(dāng)一面。

現(xiàn)代社會的風(fēng)險(xiǎn)指的是未來可能產(chǎn)生的損害[24]，在社會系統(tǒng)的視域中，這種損害產(chǎn)生和存在于作為社會系統(tǒng)基本元素的溝通之中。從時(shí)間維度而言，風(fēng)險(xiǎn)無疑是面向未來的。法律系統(tǒng)的功能是將規(guī)范性期望穩(wěn)定化。所謂行為預(yù)期，是“一種反事實(shí)性的、被穩(wěn)定下來的并且關(guān)于行為的期望”?！爱?dāng)諸多期望以具時(shí)間上穩(wěn)定性的方式得到確保，那么法律就會帶來社會性的后果?！盵3]159規(guī)范性的行為期望在遭遇失望時(shí)并不具有學(xué)習(xí)性，不因失望而作出改變。通過規(guī)范在時(shí)間維度上的穩(wěn)定化，法律系統(tǒng)便可為社會系統(tǒng)提供一般化的規(guī)范期望，并以此實(shí)現(xiàn)對未來的調(diào)整。因此，從時(shí)間維度來看，法律系統(tǒng)的功能是以時(shí)間為導(dǎo)向的，并且是面向未來的。除此之外，穩(wěn)定性期望的反事實(shí)性及其在事件上的確定性、規(guī)范性，亦是風(fēng)險(xiǎn)社會、人工智能時(shí)代與功能分化的現(xiàn)代社會的內(nèi)在要求。因此法律系統(tǒng)以其功能分立于社會系統(tǒng)之中，并為社會系統(tǒng)感知風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)。

中國業(yè)已針對區(qū)塊鏈應(yīng)用發(fā)布了一系列的政策、文件和法規(guī)，以促進(jìn)區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用的發(fā)展，并防范其潛在風(fēng)險(xiǎn)。2016年，國務(wù)院印發(fā)的《“十三五”國家信息化規(guī)劃》首次將區(qū)塊鏈技術(shù)列入其中：“信息技術(shù)創(chuàng)新代際周期大幅縮短，創(chuàng)新活力、集聚效應(yīng)和應(yīng)用潛能裂變式釋放，更快速度、更廣范圍、更深程度地引發(fā)新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革。物聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算、大數(shù)據(jù)、人工智能、機(jī)器深度學(xué)習(xí)、區(qū)塊鏈、生物基因工程等新技術(shù)驅(qū)動網(wǎng)絡(luò)空間從人人互聯(lián)向萬物互聯(lián)演進(jìn)，數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化服務(wù)將無處不在?！盵25]同年，工業(yè)和信息化部發(fā)布《中國區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展白皮書（2016）》。2017年5月，在由工信部主辦的峰會上，中國首個(gè)區(qū)塊鏈標(biāo)準(zhǔn)《區(qū)塊鏈參考架構(gòu)》正式發(fā)布[26]。此后，2018年3月，工信部發(fā)布了《2018年信息化和軟件服務(wù)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化工作要點(diǎn)》，《要點(diǎn)》針對區(qū)塊鏈的未來發(fā)展問題，提出了推動組建全國信息化和工業(yè)化管理標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會、全國區(qū)塊鏈和分布式記賬技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化委員會[27]。2018年5月，工信部信息中心發(fā)布了《2018中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》[28]，對中國區(qū)塊鏈領(lǐng)域的發(fā)展現(xiàn)狀和未來趨勢做出了詳細(xì)、系統(tǒng)的闡述。同時(shí)，中國對于區(qū)塊鏈應(yīng)用風(fēng)險(xiǎn)的防范亦同步展開，早在2013年，中國人民銀行、工業(yè)和信息化部等聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》，明確了比特幣在中國只是虛擬商品，不能作為貨幣流通。2018年4月，中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會更是發(fā)布消息稱，所有比特幣交易已經(jīng)安全退出中國市場，需繼續(xù)防范互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)[29]。隨著區(qū)塊鏈的進(jìn)一步發(fā)展，其應(yīng)用于信息服務(wù)領(lǐng)域的潛在風(fēng)險(xiǎn)亦進(jìn)入相關(guān)部門的視野之中。2019年1月10日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布了《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》，明確了信息服務(wù)提供者的責(zé)任，也明確了信息服務(wù)的使用者的部分義務(wù)。

但相對于區(qū)塊鏈應(yīng)用的攻城略地和場景多元化，已有政策和規(guī)范顯然是難以適應(yīng)的。如前所述，區(qū)塊鏈應(yīng)用所引起的關(guān)注以及對區(qū)塊鏈風(fēng)險(xiǎn)的防范，多局限于社會部門、私人部門中的區(qū)塊鏈應(yīng)用場景。相較之下，國家公權(quán)力主動攜手區(qū)塊鏈應(yīng)用，或?qū)ζ洮F(xiàn)有的法律規(guī)制帶來更為重要的沖擊。中國在緊密關(guān)注和防范區(qū)塊鏈應(yīng)用在金融領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，早已推進(jìn)法定貨幣數(shù)字化的研發(fā)進(jìn)程。2020年1月2日至3日，2020年中國人民銀行工作會議召開。會議指出，繼續(xù)穩(wěn)步推進(jìn)法定數(shù)字貨幣研發(fā)[30]。中國對法定數(shù)字貨幣的研發(fā)已非一日之功，在此進(jìn)程中，中國始終采取審慎而主動的態(tài)度和立場，穩(wěn)步推進(jìn)研發(fā)進(jìn)程。而法定數(shù)字貨幣雖以區(qū)塊鏈作為技術(shù)架構(gòu)基礎(chǔ)，卻與比特幣等數(shù)字貨幣有著本質(zhì)上的不同。其具有數(shù)字貨幣的表征，卻有著法定貨幣的實(shí)質(zhì)。通過這種方式，中國中心化的金融體系主動引入?yún)^(qū)塊鏈應(yīng)用場景，主動推進(jìn)金融體系的數(shù)字化進(jìn)程。然而，法定數(shù)字貨幣是否足以規(guī)避區(qū)塊鏈應(yīng)用的風(fēng)險(xiǎn)？在其推進(jìn)過程中，是否充分考量了個(gè)人信息安全性？是否能夠落實(shí)對個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)，使個(gè)人信息權(quán)利免于公權(quán)力的侵害？這些問題還需進(jìn)一步觀察。綜上可見，無論是對于美國、對于全球空間抑或?qū)τ谥袊?，區(qū)塊鏈應(yīng)用在信息服務(wù)領(lǐng)域和金融領(lǐng)域的深入以及跨領(lǐng)域的合作，乃至與國家公權(quán)力的合流，都亟需法律規(guī)制的及時(shí)調(diào)整，亟需法律系統(tǒng)的及時(shí)回應(yīng)。

（二）基本權(quán)利保護(hù)是調(diào)整區(qū)塊鏈應(yīng)用法律規(guī)制路徑的支點(diǎn)

概括地說，通過反思區(qū)塊鏈的治理、區(qū)塊鏈應(yīng)用的法律規(guī)制，結(jié)合系統(tǒng)論的視角，基本權(quán)利制度在區(qū)塊鏈應(yīng)用的法律規(guī)制中可發(fā)揮重要作用。這一主張主要基于三個(gè)方面的考量：首先，法律系統(tǒng)對于區(qū)塊鏈的外部規(guī)制與法律系統(tǒng)的功能之間存在張力，需要基本權(quán)利作為反思機(jī)制介入其中，調(diào)節(jié)沖突。其次，從風(fēng)險(xiǎn)社會的視角來看，一方面，區(qū)塊鏈應(yīng)用在某種程度上加劇了基本權(quán)利面臨的風(fēng)險(xiǎn)，基本權(quán)利保護(hù)迫在眉睫；另一方面，區(qū)塊鏈與其他社會系統(tǒng)、社會領(lǐng)域等的負(fù)外部性和擴(kuò)張傾向是全社會系統(tǒng)的去界分化風(fēng)險(xiǎn)的直接推動者，而基本權(quán)利制度在法律系統(tǒng)中又承擔(dān)了最為重要的抵御去界分化風(fēng)險(xiǎn)的社會功能。最后，對于區(qū)塊鏈治理而言，基本權(quán)利制度有利于激活區(qū)塊鏈內(nèi)部的反思性。

具體而言，首先，法律系統(tǒng)對區(qū)塊鏈應(yīng)用的外部規(guī)制，實(shí)則是法律系統(tǒng)指涉區(qū)塊鏈的特定成效，而法律系統(tǒng)以其特定功能而指涉全社會系統(tǒng)，法律系統(tǒng)的功能與成效之間存在著難以避免的張力乃至沖突，此時(shí)，法律系統(tǒng)需要基本權(quán)利制度發(fā)揮其社會功能來從中斡旋。

對于法律系統(tǒng)而言，其環(huán)境并不僅僅是社會系統(tǒng)，內(nèi)在于社會系統(tǒng)的其他社會子系統(tǒng)及社會體制等同樣是法律系統(tǒng)的環(huán)境。這是因?yàn)?，在社會系統(tǒng)之內(nèi)，法律系統(tǒng)在作出系統(tǒng)/環(huán)境的區(qū)分時(shí)，僅可將指涉對象標(biāo)記為系統(tǒng)或環(huán)境。同樣作為法律系統(tǒng)的環(huán)境，法律系統(tǒng)指涉社會系統(tǒng)的即為功能，而指涉其他功能系統(tǒng)的則為成效。成效根植于系統(tǒng)的功能，基于系統(tǒng)與環(huán)境的關(guān)聯(lián)而生，但既不能等同于功能，亦不能替代功能。具體而言，行為管控、沖突調(diào)解是法律系統(tǒng)成效的主要形式。行為主義的法律規(guī)制正是這種成效的主要途徑之一，具體到對區(qū)塊鏈具體應(yīng)用的法律規(guī)制，正是法律系統(tǒng)指涉區(qū)塊鏈乃至經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的成效。抑制乃至羈絆區(qū)塊鏈技術(shù)及其應(yīng)用的發(fā)展，是法律規(guī)制所面臨的最嚴(yán)重的質(zhì)疑。法律規(guī)制不當(dāng)或過度都有可能使這種質(zhì)疑一語成讖。更為甚者，指涉到區(qū)塊鏈的法律規(guī)制，或指涉到經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的行為調(diào)控，無法形成穩(wěn)定性的一般規(guī)則，因此，在法律系統(tǒng)的成效與功能之間必然產(chǎn)生張力。而法律系統(tǒng)等功能系統(tǒng)均為自我指涉的自創(chuàng)生系統(tǒng)，作為自我指涉的方式之一，反思性直接面對功能與成效之間的張力。對于法律系統(tǒng)而言，基本權(quán)利正是其反思機(jī)制之一，為其協(xié)調(diào)功能與成效之間的緊張關(guān)系。區(qū)塊鏈的法律規(guī)制與法律系統(tǒng)功能之間的張力亦不外如此，由基本權(quán)利來處理二者之間的緊張關(guān)系便是必由之路。

其次，從風(fēng)險(xiǎn)防御的立場來看，對于內(nèi)在于社會系統(tǒng)中的風(fēng)險(xiǎn)以及全社會系統(tǒng)的“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)，法律系統(tǒng)因其規(guī)范預(yù)期的功能而承擔(dān)為社會系統(tǒng)預(yù)知風(fēng)險(xiǎn)、應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的重任。不同于貝克以“亞政治”來謀求公共意見與公共決策來改變風(fēng)險(xiǎn)分配不平等的思路，也不同于哈貝馬斯以公共領(lǐng)域的民主商談來實(shí)現(xiàn)社會整合功能，社會系統(tǒng)論認(rèn)為，在風(fēng)險(xiǎn)社會與功能社會的視域下，盡管政治系統(tǒng)應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的模式失靈，但寄希望于來自于政治之外的公共領(lǐng)域的民主，將其作為認(rèn)知乃至控制風(fēng)險(xiǎn)來源和風(fēng)險(xiǎn)分配的解決方案，其實(shí)與政治系統(tǒng)對待風(fēng)險(xiǎn)社會的思路并無二致。這種思路只是在創(chuàng)造可以產(chǎn)生新的“政治影響力”與新的“政治決策”的“亞政治”，這樣既不能做到對風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知，更無法實(shí)現(xiàn)對風(fēng)險(xiǎn)來源的把控。相較于整合功能，社會系統(tǒng)論更關(guān)注系統(tǒng)的反思性——尤其是社會憲治通過功能系統(tǒng)、社會體制的反思性與法律系統(tǒng)反思性的耦合才得以實(shí)現(xiàn)。如前所述，對于社會系統(tǒng)的“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)，法律系統(tǒng)以其功能而走在預(yù)知風(fēng)險(xiǎn)的最前端。并且，社會系統(tǒng)論認(rèn)為，與其寄希望于法律系統(tǒng)或其他功能系統(tǒng)來實(shí)現(xiàn)社會整合功能以降低功能分化與去中心化帶來的離心效應(yīng)，更應(yīng)將整合功能擱置，而聚焦于自身的反思機(jī)制，從系統(tǒng)內(nèi)部與外部共同實(shí)現(xiàn)對負(fù)外部性的抑制。對于法律系統(tǒng)而言，行之有效的反思機(jī)制之一便是基本權(quán)利。而基本權(quán)利除面向法律系統(tǒng)外，還有著面向其他社會子系統(tǒng)和社會體制的重要功能，這既是基本權(quán)利直接指向其他子系統(tǒng)的功能，亦是作為法律系統(tǒng)反思機(jī)制的另一面向，亦即法律系統(tǒng)通過基本權(quán)利來為其他社會子系統(tǒng)等“規(guī)范外部憲章”[31]306。具體而言，憲法同時(shí)具有構(gòu)成性功能和限制性功能兩個(gè)面向，在民族國家內(nèi)部，憲法的限制性功能通過基本權(quán)利防御政治權(quán)力而得以實(shí)現(xiàn)。而一般化為法律系統(tǒng)與其他子系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合的社會憲法，同樣延續(xù)這兩種功能，但憲法的限制性功能亦一般化為對功能系統(tǒng)和新興社會體制提供外部動力，以促使其內(nèi)部反思能力的提升，進(jìn)而促使其從內(nèi)部對擴(kuò)張傾向作出自我抑制?；緳?quán)利是憲法限制性功能得以實(shí)現(xiàn)的最重要的渠道，通過具體執(zhí)行憲法功能而實(shí)現(xiàn)自身的效用。

最后，再度審視區(qū)塊鏈的反思性，從技術(shù)層面來看，區(qū)塊鏈反思機(jī)制的設(shè)置并非全無可能。對于區(qū)塊鏈而言，對共識機(jī)制的再審視與再調(diào)整，是激活其反思性的方式之一。具體而言，區(qū)塊鏈的運(yùn)作以共識規(guī)則為基礎(chǔ)，以記賬來生成區(qū)塊的方式進(jìn)行運(yùn)作，并在前一區(qū)塊的基礎(chǔ)之上以相同運(yùn)作方式進(jìn)行區(qū)塊的再生產(chǎn)，由此成鏈。區(qū)塊一經(jīng)生成便不可篡改，加之其公開性，區(qū)塊鏈的系統(tǒng)性信任及其去中心化便得以實(shí)現(xiàn)。然而，區(qū)塊鏈的不可篡改性并非絕對。以DAO事件為例，該事件系由于黑客發(fā)現(xiàn)該區(qū)塊鏈平臺的技術(shù)漏洞，并利用該漏洞進(jìn)行虛擬貨幣的盜取和提現(xiàn)。為及時(shí)止損并阻止其進(jìn)一步的違法行為所提出的方案是硬分叉（Hardfork），指通過修改區(qū)塊鏈中的共識規(guī)則，從而把已生成的數(shù)據(jù)恢復(fù)到過去某一時(shí)間節(jié)點(diǎn)，并且，修改規(guī)則的新節(jié)點(diǎn)與未修改規(guī)則的舊節(jié)點(diǎn)對于彼此產(chǎn)生的區(qū)塊互不認(rèn)可。通過這種方式，黑客利用漏洞所生成的區(qū)塊不被認(rèn)可，便無法從平臺中盜取虛擬貨幣。由此看來，區(qū)塊鏈的共識規(guī)則的運(yùn)作如若適用于其自身，通過對已有運(yùn)作——即已生成區(qū)塊——再度進(jìn)行是否符合共識規(guī)則的判斷，發(fā)現(xiàn)異常時(shí)改變相應(yīng)規(guī)則，使已生成區(qū)塊無效，便可實(shí)現(xiàn)區(qū)塊鏈內(nèi)部的反思性運(yùn)作。作為DAO事件的補(bǔ)救措施，硬分叉實(shí)質(zhì)具有共識規(guī)則的反思性的色彩。然而，其與功能系統(tǒng)的反思性的根本差異在于，其并非共識規(guī)則的反思性，而是DAO平臺的技術(shù)設(shè)計(jì)者再審視共識規(guī)則，發(fā)現(xiàn)漏洞并作出相應(yīng)調(diào)整的結(jié)果。但是，如若在共識規(guī)則設(shè)計(jì)之初，同時(shí)設(shè)計(jì)出反思和調(diào)整共識規(guī)則的相應(yīng)規(guī)則——可將之視為共識規(guī)則的次級規(guī)范，并在區(qū)塊鏈的運(yùn)作中同時(shí)執(zhí)行，便可實(shí)現(xiàn)區(qū)塊鏈自身的、不依賴于“人”的反思機(jī)制。然而，不可篡改性是區(qū)塊鏈賴以產(chǎn)生和發(fā)展的根本特征之一。因此，從技術(shù)層面來實(shí)現(xiàn)的這種區(qū)塊鏈的反思性，以及因共識規(guī)則的“修正”所帶來的區(qū)塊的“失效”“消失”，是否與區(qū)塊鏈的不可篡改性完全相悖，其中還有諸多有待商榷之處。就DAO事件而言，區(qū)塊鏈的忠實(shí)擁躉嚴(yán)守區(qū)塊鏈設(shè)計(jì)的“初心”，拒斥任何對其不可篡改性、去中心化的違背甚至逆行。

在前述DAO事件中，該區(qū)塊鏈平臺以用戶財(cái)產(chǎn)權(quán)保障為導(dǎo)向，通過硬分叉的技術(shù)手段，以具有反思能力的共識機(jī)制，來圍堵非法盜取用戶虛擬貨幣的行為，保障用戶在DAO平臺中的虛擬資產(chǎn)的安全。換言之，區(qū)塊鏈中的虛擬資產(chǎn)既在區(qū)塊鏈之內(nèi)受到保護(hù)，亦在相應(yīng)法律體系中得到保障。同時(shí)，這也再次印證了，區(qū)塊鏈并非法外之地，而基本權(quán)利為區(qū)塊鏈的反思性提供了外部限制和支持，進(jìn)一步激活其反思能力。在此基礎(chǔ)之上，區(qū)塊鏈才能建立起真正的自主和自治。“歸根結(jié)底，只有系統(tǒng)內(nèi)部的自我反思機(jī)制足以馴服其固有動力，而憲法的作用無非是為這些自我反思機(jī)制供給外在的規(guī)則支持?！盵21]102-108通過這種區(qū)塊鏈內(nèi)部高度的自我反思性，內(nèi)部發(fā)展沖動和外部擴(kuò)張傾向可以得到抑制。在此事件之中，區(qū)塊鏈反思性對其擴(kuò)張傾向的抑制，便體現(xiàn)于對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障之中?？梢姡緳?quán)利保護(hù)是區(qū)塊鏈應(yīng)用中法律規(guī)制的重要支點(diǎn)，亦是激活區(qū)塊鏈反思性的關(guān)鍵。因此，唯有在區(qū)塊鏈應(yīng)用的法律規(guī)制中，以基本權(quán)利保護(hù)為主導(dǎo)，促使區(qū)塊鏈形成高度成熟的反思機(jī)制，全面抑制區(qū)塊鏈的負(fù)外部性，進(jìn)而抵御區(qū)塊鏈擴(kuò)張傾向與其他社會子系統(tǒng)的擴(kuò)張傾向所共同引發(fā)的“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)。

（三）區(qū)塊鏈應(yīng)用的法律規(guī)制與基本權(quán)利保護(hù)的銜接

從基本權(quán)利保護(hù)的立場出發(fā)，基于前述風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)通過基本權(quán)利功能與效力來實(shí)現(xiàn)和強(qiáng)化基本權(quán)利的保護(hù)，抵御基本權(quán)利面臨的風(fēng)險(xiǎn)。鑒于基本權(quán)利功能所指向法律系統(tǒng)與其他功能系統(tǒng)及社會體制的雙重面向，基本權(quán)利不應(yīng)再局限于對國家公權(quán)力及其限制基本權(quán)利的行為作出限制的垂直效力。在基本權(quán)利水平效力和基本權(quán)利社會功能的視域下，基本權(quán)利防御的對象不僅是國家公權(quán)力，還包括以跨國企業(yè)為代表的私人集體行動者，乃至具有擴(kuò)張傾向的功能系統(tǒng)及社會體制。因此，同樣應(yīng)對新興社會體制、私人集體行動者設(shè)定更多保護(hù)基本權(quán)利的義務(wù)。

在社會系統(tǒng)論的視域中，基本權(quán)利的功能從僅在法律系統(tǒng)之內(nèi)、僅拘束政治權(quán)力的防御權(quán)功能，到面向全社會系統(tǒng)的、抵御“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)的功能，基本權(quán)利的效力從僅拘束國家公權(quán)力的垂直效力，到拘束私人集體行動者乃至社會體制和社會子系統(tǒng)的水平效力。這既是現(xiàn)代社會維系功能分化的需要，風(fēng)險(xiǎn)社會預(yù)知風(fēng)險(xiǎn)的需要，也是基本權(quán)利乃至法律系統(tǒng)的內(nèi)在發(fā)展所需。從基本權(quán)利原理來看，基本權(quán)利本是個(gè)人權(quán)利與公權(quán)力博弈的產(chǎn)物，憲法原有設(shè)計(jì)是通過基本權(quán)利的垂直效力來遏制國家“公權(quán)力”這一溝通媒介，遏制其侵犯個(gè)人身心完整性，亦遏制其通過侵犯個(gè)人權(quán)利來干涉社會經(jīng)濟(jì)、文化、科學(xué)等領(lǐng)域。然而，社會系統(tǒng)論認(rèn)為，“基本權(quán)利的水平效力并非是由于要將憲法權(quán)力應(yīng)用到經(jīng)濟(jì)權(quán)力關(guān)系之中，而是對各種試圖侵入其他社會生活領(lǐng)域的溝通媒介的打擊?！盵31]334換言之，水平效力與基本權(quán)利垂直效力所實(shí)現(xiàn)的功能并無二致。這也意味著基本權(quán)利的保護(hù)領(lǐng)域不再局限于國家和公民之間的關(guān)系，而是涵蓋了公民身處的社會領(lǐng)域的方方面面。就社會現(xiàn)實(shí)和社會變遷來看，通過水平效力將以企業(yè)為代表的私人集體行動者納入防御功能的一端，正是因?yàn)榛緳?quán)利面臨的威脅和困境已經(jīng)突破了私人集體行動者的限制，新興社會體制——大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能帶來的風(fēng)險(xiǎn)已成現(xiàn)實(shí)，對個(gè)人基本權(quán)利的潛在威脅甚至已經(jīng)發(fā)生的侵害，并不亞于國家公權(quán)力，而原有的基本權(quán)利功能和效力卻舉步維艱。因此，基本權(quán)利保護(hù)需涵蓋區(qū)塊鏈等新興體制，以基本權(quán)利水平效力輻射至信息服務(wù)領(lǐng)域的區(qū)塊鏈應(yīng)用的法律規(guī)制，并以此作為區(qū)塊鏈應(yīng)用的法律規(guī)制的主要路徑。

從區(qū)塊鏈應(yīng)用的法律規(guī)制的立場出發(fā)，可通過個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)來實(shí)現(xiàn)區(qū)塊鏈法律規(guī)制與基本權(quán)利保護(hù)的銜接。提出這一主張的主要原因在于，首先，區(qū)塊鏈應(yīng)用的發(fā)展歷程中，個(gè)人信息權(quán)利面臨的風(fēng)險(xiǎn)最為突出這一社會現(xiàn)實(shí)——無論是國家公權(quán)力造成的侵害，抑或是私人集體行動者之于個(gè)人信息的威脅。其次，區(qū)塊鏈應(yīng)用始于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，在其發(fā)展歷程中，已經(jīng)形成較為成熟的虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)經(jīng)驗(yàn)，并為財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍所涵蓋。前文述及的DAO事件中，用戶的財(cái)產(chǎn)權(quán)遭受侵害，但業(yè)已找到硬分叉作為權(quán)利救濟(jì)的技術(shù)支撐。然而，相較之下，如前所述，隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展及其應(yīng)用領(lǐng)域的拓展，個(gè)人信息權(quán)在區(qū)塊鏈應(yīng)用中面臨的威脅已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出財(cái)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)區(qū)塊鏈應(yīng)用深入到經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、法律系統(tǒng)、大眾傳媒系統(tǒng)等，存儲于區(qū)塊鏈之中的個(gè)人信息也急劇增加，但區(qū)塊鏈技術(shù)的數(shù)據(jù)加密技術(shù)卻不足以保障區(qū)塊鏈中信息的絕對安全。加之區(qū)塊鏈在上述領(lǐng)域的應(yīng)用，多有政治決策的推動，換言之，政治系統(tǒng)直接作出區(qū)塊鏈?zhǔn)欠衲軌蜻M(jìn)入特定社會領(lǐng)域的決策。并且，出于社會治理的考量，國家公權(quán)力對于公共領(lǐng)域中的區(qū)塊鏈應(yīng)用中的個(gè)人信息等數(shù)據(jù)具有一定的收集和使用權(quán)限，此時(shí)，個(gè)人信息權(quán)利與國家公權(quán)力無疑產(chǎn)生了一定程度的張力。然而，風(fēng)險(xiǎn)與威脅遠(yuǎn)超財(cái)產(chǎn)權(quán)等其他基本權(quán)利，個(gè)人信息權(quán)利的現(xiàn)狀卻不容樂觀，相應(yīng)保護(hù)體系的建設(shè)迫在眉睫。中國法學(xué)領(lǐng)域早已關(guān)注到個(gè)人信息保護(hù)的現(xiàn)實(shí)層面與理論層面的必要性與迫切性，業(yè)已作出諸多努力，加之成熟的域外經(jīng)驗(yàn)的引介，個(gè)人信息保護(hù)在理論層面已取得諸多具有實(shí)踐可行性的成果。除此之外，個(gè)人信息保護(hù)在立法實(shí)踐中已得到極大關(guān)注和重視，如《中華人民共和國民法典》中諸多條款均涉及對個(gè)人信息的保護(hù)，并明確將個(gè)人信息保護(hù)納入《人格權(quán)編》之中。因此，以個(gè)人信息權(quán)利保護(hù)作為切入點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)區(qū)塊鏈法律規(guī)制與基本權(quán)利保護(hù)的銜接，具有充分的理論條件與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

作為基本權(quán)利的個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)與對區(qū)塊鏈應(yīng)用的法律規(guī)制的銜接，可將歐盟出臺的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（General Data Protection Regulation，GDPR）作為重要參考。具體而言，GDPR的立法理念是加強(qiáng)用戶自決權(quán)、加重企業(yè)責(zé)任的“數(shù)據(jù)安全雙保險(xiǎn)”，主旨和目標(biāo)是保護(hù)自然人的基本權(quán)利和自由?！稐l例》第一章第2條規(guī)定：“本條例保護(hù)自然人的基本權(quán)利與自由，特別是保護(hù)自然人享有的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)利?！盵32]226通過制定更高的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，明確和細(xì)化企業(yè)責(zé)任和義務(wù)，在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防、事后救濟(jì)、技術(shù)安全性等方面設(shè)置更高標(biāo)準(zhǔn)，保障數(shù)據(jù)安全，保障個(gè)人信息權(quán)利。GDPR所加諸于企業(yè)的數(shù)據(jù)保護(hù)責(zé)任和義務(wù)，貫穿技術(shù)設(shè)計(jì)、技術(shù)應(yīng)用等環(huán)節(jié)。這些責(zé)任和義務(wù)并非一概而論，而是在具體條款中詳細(xì)規(guī)定了各個(gè)環(huán)節(jié)須達(dá)到的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)。由此可見，由技術(shù)應(yīng)用乃至技術(shù)本身所帶來的對個(gè)人信息權(quán)乃至其他基本權(quán)利的威脅，并不能通過法律規(guī)制技術(shù)、限制技術(shù)發(fā)展的簡單思路來得到解決。法律的規(guī)制并不直接指向技術(shù)，并非指向互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈或人工智能，而是以企業(yè)作為規(guī)制對象，將其作為法律規(guī)制的媒介，與直接規(guī)制技術(shù)或代碼相比，這種思路既能夠加重企業(yè)對個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)的責(zé)任并將此作為導(dǎo)向，又能夠更加行之有效地將涉及個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利的技術(shù)應(yīng)用的規(guī)制落到實(shí)處，由此而實(shí)現(xiàn)對個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利的全面保護(hù)。這種規(guī)制的思路便再次指向了基本權(quán)利的水平效力，指向了以基本權(quán)利功能為主的法律規(guī)制路徑。相較而言，這種思路極為貼近前文述及的互聯(lián)網(wǎng)憲治的發(fā)展脈絡(luò)，即法律規(guī)制以基本權(quán)利為導(dǎo)向，進(jìn)而為互聯(lián)網(wǎng)自治提供外部憲章。并且，互聯(lián)網(wǎng)憲治與GDPR均在實(shí)踐中逐步實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，取得了重要的實(shí)踐成果，這也足以證明，這種以規(guī)避基本權(quán)利風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利保護(hù)為導(dǎo)向的法律規(guī)制路徑的可行性與有效性。

反觀中國，通過《網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國電信條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》等法律法規(guī)中的相關(guān)條款，初步形成對個(gè)人信息的保護(hù)屏障。而《中華人民共和國民法典》對于個(gè)人信息保護(hù)的重視，對于個(gè)人信息保護(hù)立法進(jìn)程而言，無疑具有里程碑式的意義。具體到區(qū)塊鏈的法律規(guī)制，2019年1月10日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》，既是對區(qū)塊鏈信息服務(wù)的法律規(guī)制——其中明確了信息服務(wù)提供者的個(gè)人信息保護(hù)的責(zé)任，也為區(qū)塊鏈信息服務(wù)使用者的個(gè)人信息權(quán)劃定了界限。結(jié)合本文觀點(diǎn)來看，該《規(guī)定》將個(gè)人信息保護(hù)引入?yún)^(qū)塊鏈的法律規(guī)制之中的同時(shí)，又將區(qū)塊鏈的法律規(guī)制納入個(gè)人信息保護(hù)體系，具有重要的啟發(fā)意義。盡管如此，作為初步嘗試，這一規(guī)定的內(nèi)容和實(shí)施仍有諸多值得商榷之處，譬如，規(guī)定中的“信息服務(wù)”所指為何，所涵蓋的區(qū)塊鏈應(yīng)用具體有哪些，是否包含信息的收集、分析、使用等所有環(huán)節(jié)，又如，該《規(guī)定》第17條：“區(qū)塊鏈信息服務(wù)者應(yīng)當(dāng)記錄信息服務(wù)使用者發(fā)布內(nèi)容和日志等信息，記錄備份應(yīng)當(dāng)保存不少于六個(gè)月，并在相關(guān)執(zhí)法部門依法查詢時(shí)予以提供?！边@一規(guī)定對執(zhí)法部門的依法查詢未予以明確，是否會帶來執(zhí)法部門對公民個(gè)人信息的不當(dāng)收集和使用。諸如此類問題在相關(guān)規(guī)定的后續(xù)修訂中均需得到重視。

由此可見，以個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)來實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利保護(hù)為導(dǎo)向的法律規(guī)制，還面臨更多質(zhì)疑、困難與任務(wù)。其中，最為根本的問題在于，盡管諸多法律法規(guī)都涵蓋了對個(gè)人信息的保護(hù)，《人格權(quán)編》的立法工作也明確了對個(gè)人信息保護(hù)的重視，但個(gè)人信息權(quán)利的確認(rèn)卻仍懸而未決。較為樂觀的是，如前所述，關(guān)于個(gè)人信息權(quán)利的相關(guān)問題，中國學(xué)界已作出充分的理論探討，并在部分問題上達(dá)成共識，這些理論上的成就已經(jīng)在一定程度上推動個(gè)人信息保護(hù)在立法實(shí)踐中得到越來越多的重視。由此可見，對于立法中如何對個(gè)人信息權(quán)利予以確認(rèn)，區(qū)塊鏈的法律規(guī)制與之如何銜接等亟待厘清的問題，相關(guān)理論的深入研究還需繼續(xù)推進(jìn)。

四、余論

以基本權(quán)利保護(hù)和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為主導(dǎo)的規(guī)制，并非區(qū)塊鏈應(yīng)用法律規(guī)制的全貌和終點(diǎn)。除去法律規(guī)制本身有待解決的問題，企業(yè)自我規(guī)制、行業(yè)自我規(guī)制等屢被提及，其與法律規(guī)制之間的關(guān)系亦頗具爭議。尤其在人工智能時(shí)代，以互聯(lián)網(wǎng)為代表的新興體制具有較為成熟的自治能力以及日臻完善的自治體系，相較之下，法律規(guī)制的效果常常不盡人意。在這種背景下，張翔和錢坤[33]提出“國家保護(hù)義務(wù)與企業(yè)自我規(guī)制的平衡”的主張，“基于基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)所展開的國家規(guī)制行為，將通過立法、行政、司法等多種手段對機(jī)構(gòu)的個(gè)人信息收集處理進(jìn)行規(guī)制。”除此之外，“國家應(yīng)當(dāng)鼓勵業(yè)者進(jìn)行自我規(guī)制”“企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對實(shí)質(zhì)的個(gè)人信息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的探索，積極主動摸索行業(yè)規(guī)律，制定公開透明的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，以自我規(guī)制補(bǔ)充個(gè)人信息保護(hù)法制的滯后與不足?！比欢ヂ?lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)的“自治”已經(jīng)不再囿于企業(yè)及行業(yè)自治。由互聯(lián)網(wǎng)憲治即可窺見，以技術(shù)為基礎(chǔ)發(fā)展而出的、以互聯(lián)網(wǎng)“法律”為主導(dǎo)的治理模式已初見成效，而法律規(guī)制與代碼治理之間的聯(lián)系，亦是互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制研究中不能回避的課題。如，鄭智航圍繞“中國當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)社會治理的基本方式及其背后的治理邏輯”展開討論，提出在“技術(shù)治理對這套法律治理邏輯產(chǎn)生的挑戰(zhàn)”的背景下，“政府必須尊重網(wǎng)絡(luò)社會自身基于技術(shù)優(yōu)勢而形成的技術(shù)治理手段，妥善處理網(wǎng)絡(luò)社會的法律規(guī)制與技術(shù)規(guī)制的關(guān)系，最終形成一種二元共治的網(wǎng)絡(luò)社會治理模式”[34]。此外，亦有余成峰提出互聯(lián)網(wǎng)憲法政治的發(fā)展[35]，陸宇峰以作為公共領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)的功能為切入點(diǎn)[18]101等。這些研究和觀點(diǎn)證明，技術(shù)的發(fā)展已使以人為主體的行為主義的規(guī)制——無論是外部的法律規(guī)制還是企業(yè)內(nèi)部的自我規(guī)制——難以行之有效，而在法律規(guī)制與企業(yè)自我規(guī)制之下所發(fā)展出的代碼自我規(guī)制的反思性與法律系統(tǒng)反思性的耦合才能真正將互聯(lián)網(wǎng)空間建構(gòu)為憲治空間，既與現(xiàn)實(shí)世界的法律治理相容，又獨(dú)立且高效地維系其空間內(nèi)部的運(yùn)作。而互聯(lián)網(wǎng)只是人工智能時(shí)代的一隅。在技術(shù)加速迭代的社會變遷之中，可以預(yù)見的是，談及對技術(shù)及其應(yīng)用的規(guī)制，法律規(guī)制、企業(yè)與行業(yè)自我規(guī)制、技術(shù)自我規(guī)制三者缺一不可，而三者兼?zhèn)渲畷r(shí)，還要避免各自為政。筆者認(rèn)為，前文已述及基本權(quán)利——或者說法律系統(tǒng)是通過為區(qū)塊鏈等規(guī)范外部憲章來促進(jìn)其自我反思能力的提升，這也正是區(qū)塊鏈技術(shù)自我規(guī)制的契機(jī)。因此，區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者等企業(yè)的自我規(guī)制、區(qū)塊鏈的自我規(guī)制對法律規(guī)制的作用和影響同樣需納入考量。

在社會系統(tǒng)論的視域中，對區(qū)塊鏈的法律規(guī)制不僅僅是針對區(qū)塊鏈而已，而是面向全社會系統(tǒng)的“去界分化”風(fēng)險(xiǎn)，面向個(gè)人，面向區(qū)塊鏈，也面向社會系統(tǒng)。以基本權(quán)利為支點(diǎn)，激發(fā)其社會功能，既在區(qū)塊鏈的擴(kuò)張之下保護(hù)個(gè)人身心完整性，更在社會體制和社會子系統(tǒng)的擴(kuò)張之下抵御“去界分化”，維系功能分化。在個(gè)人基本權(quán)利保護(hù)意識和風(fēng)險(xiǎn)意識的主導(dǎo)下，法律規(guī)制還需進(jìn)一步體系化、精細(xì)化，并將動態(tài)反思精神貫穿其中。