李想

(華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海200042)

我國(guó)于2019年對(duì)《商標(biāo)法》完成了第四次修改，其中重要的新增內(nèi)容之一就是第4條后半段 “不以使用為目的的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)予以駁回”以及第19條、第33條、第44條中“將不以使用為目的的申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)、商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違法申請(qǐng)或者接受委托申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)一起納入異議程序和無(wú)效宣告程序中，作為商標(biāo)異議、宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效的事由”。由此可以看出商標(biāo)使用意圖制度已在我國(guó)《商標(biāo)法》中初現(xiàn)雛形，這對(duì)于遏制商標(biāo)惡意搶注以及囤積等不正當(dāng)行為有重要的宣示性警示作用，在此之前，不以使用為目的而大肆進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)的情況是普遍存在的，即便非難程度較低的防御性注冊(cè)也不鮮見(jiàn)，且成為企業(yè)的一種商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)策略，這些情形對(duì)我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)制度產(chǎn)生了強(qiáng)烈沖擊。在之前的司法實(shí)踐中，使用意圖制度的缺位導(dǎo)致沒(méi)有明確適用依據(jù)，如“海棠灣案”①案情經(jīng)過(guò)：2005年6月8日，李隆豐在第36類(lèi)的不動(dòng)產(chǎn)出租、不動(dòng)產(chǎn)管理、住所（公寓）等服務(wù)上注冊(cè)了第4706493號(hào)“海棠灣”商標(biāo)（即爭(zhēng)議商標(biāo)）。三亞市海棠灣管理委員會(huì)（簡(jiǎn)稱(chēng)海棠灣管委會(huì)）依據(jù)商標(biāo)法第31條、第41條第1款、第10條規(guī)定向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）申請(qǐng)撤銷(xiāo)上述爭(zhēng)議商標(biāo)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字〔2011〕第13255號(hào)《關(guān)于第4706493號(hào)“海棠灣”商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書(shū)》（簡(jiǎn)稱(chēng)第13255號(hào)裁定），裁定撤銷(xiāo)上述“海棠灣”商標(biāo)。李隆豐不服，提起行政訴訟。經(jīng)過(guò)北京市第一中院和北京市高級(jí)人民法院兩審，最終最高人民法院再審，認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)屬于商標(biāo)法第41條第1款規(guī)定的以“不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形，相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定及法律適用并無(wú)不當(dāng)，故裁定駁回李隆豐的再審申請(qǐng)。中只能通過(guò)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第4條的規(guī)定指明商標(biāo)法關(guān)于申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的本意，并以此推定缺乏真實(shí)的使用意圖、申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的行為不具有合理性或者正當(dāng)性，再應(yīng)依照《商標(biāo)法》第41條第1款規(guī)定的“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”予以撤銷(xiāo)，雖然最終的結(jié)果裁判正確無(wú)疑，但立法的缺位會(huì)造成司法的漏洞，如果將商標(biāo)法中的使用意圖制度引入類(lèi)似案件中便可更為直接高效地得出裁判。但商標(biāo)使用意圖制度仍處在初建階段，其效能仍需待2019年11月1日正式實(shí)施后進(jìn)行行政與司法的實(shí)踐檢驗(yàn)，就目前而言，要在我國(guó)《商標(biāo)法》領(lǐng)域內(nèi)新塑商標(biāo)使用意圖制度，仍需正視其與商標(biāo)取得注冊(cè)制的銜接，確立以商標(biāo)使用為要義的立法宗旨，以及強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用意圖在注冊(cè)、異議、撤銷(xiāo)、無(wú)效等商標(biāo)制度中具體操作規(guī)則的構(gòu)建。

一、商標(biāo)權(quán)取得—注冊(cè)與使用的平衡并進(jìn)

（一）商標(biāo)注冊(cè)制定位之省思

我國(guó)《商標(biāo)法》至今已進(jìn)行了四次修改，盡管在第四次修改中引入了商標(biāo)使用意圖概念，但并未動(dòng)搖商標(biāo)注冊(cè)制的根基地位。可見(jiàn)注冊(cè)制本身仍有其優(yōu)越性，或者說(shuō)是對(duì)當(dāng)下中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的契合，其優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)在 “私法層面上明確了商標(biāo)權(quán)利的歸屬和保障了交易安全，公法層面上又有助于國(guó)家對(duì)于商標(biāo)的適度管理和監(jiān)控”［1］。通過(guò)公示，使商標(biāo)權(quán)背后的法律關(guān)系透明化，外界可以清晰地辨認(rèn)自己準(zhǔn)備使用或注冊(cè)的商標(biāo)是否會(huì)與其他人的商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突［2］。因此，毋寧說(shuō)出現(xiàn)職業(yè)搶注者、商標(biāo)掮客、泡沫商標(biāo)等現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于商標(biāo)注冊(cè)制的缺陷性，不如說(shuō)是對(duì)商標(biāo)注冊(cè)制的錯(cuò)誤定位，即將注冊(cè)商標(biāo)權(quán)理解為商標(biāo)的全部?jī)?nèi)涵，從而形成了唯注冊(cè)是尊的商標(biāo)“拜物教”［3］。若該錯(cuò)誤的定位不及時(shí)予以糾正，恐怕會(huì)變相鼓勵(lì)惡意申請(qǐng)者的大肆 “符號(hào)圈地運(yùn)動(dòng)”。

這種偏頗的定位修正的邏輯起點(diǎn)在于行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)輕視自身的權(quán)力能量，在商標(biāo)注冊(cè)的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)起到的僅僅是確權(quán)的作用，而非發(fā)揮授權(quán)功能。商標(biāo)權(quán)作為民事權(quán)利的一種，其權(quán)利誕生的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于商標(biāo)權(quán)人對(duì)于商標(biāo)符號(hào)的精心設(shè)計(jì)和將商標(biāo)投入到生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)當(dāng)中的真誠(chéng)使用。在一定程度上可以說(shuō)從始至終，申請(qǐng)人在廣闊的公共資源中提取文字、圖形、顏色等元素進(jìn)行組合設(shè)計(jì)，到商標(biāo)的運(yùn)營(yíng)，可能形成的盈利或者虧損，都是商標(biāo)權(quán)人自身的事情，與注冊(cè)機(jī)關(guān)并無(wú)瓜葛［4］。注冊(cè)機(jī)關(guān)更合適的定位應(yīng)當(dāng)是國(guó)家服務(wù)于民事主體、使其獲得商標(biāo)權(quán)利的公共政策工具，除了對(duì)權(quán)利的確認(rèn)，其還有必要通過(guò)各種如異議、撤銷(xiāo)、無(wú)效程序等制度設(shè)計(jì)為商標(biāo)背后凝練的商譽(yù)保駕護(hù)航，可以說(shuō)“若將注冊(cè)取得商標(biāo)視作申請(qǐng)人與政府簽訂的社會(huì)契約，則契約中的私權(quán)屬性應(yīng)當(dāng)被視為整個(gè)契約關(guān)系中的重中之重”［5］。因此，只有淡化其行政強(qiáng)權(quán)的色彩，凸顯公共服務(wù)的本色，商標(biāo)注冊(cè)制的定位才能回歸合理。

（二）商標(biāo)使用要素之強(qiáng)化

參考美國(guó)的商標(biāo)法立法，其既有意圖使用注冊(cè)也有實(shí)際使用注冊(cè)，但無(wú)論如何僅僅選擇或者創(chuàng)造一個(gè)標(biāo)志但并沒(méi)有在商業(yè)貿(mào)易中對(duì)其進(jìn)行實(shí)際使用，不足以對(duì)該標(biāo)志獲得以使用為基礎(chǔ)的權(quán)利①Hanover Star Milling Co.v.Metcalf，240 U.S.403(1916).。足夠在《蘭哈姆法》意義上確立優(yōu)先地位的使用應(yīng)該是在正常商業(yè)范圍內(nèi)進(jìn)行的，而不是為了獲得或維持商標(biāo)權(quán)而進(jìn)行的使用②Procter&Gamble Co.v.Johnson&Johnson，Inc，485 F.Supp.1185(S.D.N.Y.1979).。此外，如果一個(gè)商標(biāo)在商業(yè)貿(mào)易中連續(xù)使用滿(mǎn)五年且提交了宣誓書(shū)，則該商標(biāo)注冊(cè)具有無(wú)可爭(zhēng)議性③U.S.TRADEMARK LAW.§ 1(15 U.S.C.§1065).。而無(wú)可爭(zhēng)議性的基礎(chǔ)是商標(biāo)所有人確因其真實(shí)使用完成了權(quán)利確證，依據(jù)注冊(cè)的證明方法使得任何他人都不能享有優(yōu)先的權(quán)利［6］。美國(guó)對(duì)于商標(biāo)使用的重視給我們的啟示是商標(biāo)法本身并不產(chǎn)出商標(biāo)，也并不鼓勵(lì)大量五花八門(mén)的商標(biāo)設(shè)計(jì)，商標(biāo)的產(chǎn)生只來(lái)自刻苦經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)主體，商標(biāo)法能做的就是為這些誠(chéng)實(shí)的經(jīng)營(yíng)者提供保護(hù)，使他們能夠安心經(jīng)營(yíng)。商標(biāo)權(quán)的確立，既不是商標(biāo)的構(gòu)思也不是廣告宣傳，更不是一紙文書(shū)，相反，當(dāng)帶有商標(biāo)的商品投入市場(chǎng)時(shí)，商標(biāo)權(quán)由此產(chǎn)生④See Blue Bell，Inc.v.Farah Mfg.Co.，508 F.2d 1260(5th Cir.1975).，商標(biāo)權(quán)是在商業(yè)使用中產(chǎn)生的權(quán)利。反過(guò)來(lái)看，我們也可以說(shuō)就商標(biāo)本體而言，其并不存在任何權(quán)利，它僅僅是保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的工具，而商人的財(cái)產(chǎn)權(quán)只有在“持續(xù)享有營(yíng)業(yè)信譽(yù)和來(lái)自商標(biāo)的商譽(yù)，以及免于他人的干擾”的意義上才是真正的財(cái)產(chǎn)權(quán)［7］，而這些信譽(yù)和商譽(yù)的產(chǎn)生無(wú)一不來(lái)自對(duì)商標(biāo)的使用。

在《商標(biāo)法》第四次修改之前，商標(biāo)使用元素的重要性在我國(guó)的注冊(cè)環(huán)節(jié)僅僅體現(xiàn)在三個(gè)方面，其一是兩個(gè)或者兩個(gè)以上商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人在相同或類(lèi)似商品申請(qǐng)相同或近似商標(biāo)，且是同一天提出申請(qǐng)的，才初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，簡(jiǎn)而言之就是“同天申請(qǐng)，使用優(yōu)先”；其二是“商標(biāo)申請(qǐng)人不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”；其三是對(duì)于未注冊(cè)的馳名商標(biāo)進(jìn)行的保護(hù)。這些具體的制度設(shè)計(jì)是注冊(cè)制背景下對(duì)于使用價(jià)值的認(rèn)可，修改后“使用意圖”的補(bǔ)入更體現(xiàn)了對(duì)于商標(biāo)權(quán)取得中使用元素的強(qiáng)化，但“使用意圖”與實(shí)際使用是存在區(qū)別的，“使用意圖”要轉(zhuǎn)化為實(shí)際使用需要經(jīng)歷將準(zhǔn)備付諸行動(dòng)、從將來(lái)時(shí)轉(zhuǎn)化為完成時(shí)的過(guò)程，要將范圍擴(kuò)展到外部并針對(duì)第三人。因此，要做到注冊(cè)與使用的平衡發(fā)展，合理的做法不應(yīng)當(dāng)是盲目引進(jìn)“使用取得”制度，因?yàn)榇蟮堕煾母母锼斐傻墓渤杀救暨h(yuǎn)大于改革后所帶來(lái)的社會(huì)福利是不劃算的，而應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有的使用元素作出科學(xué)的分配和補(bǔ)強(qiáng)，尤其是在使用意圖制度中，如設(shè)立嚴(yán)格的使用意圖審查標(biāo)準(zhǔn)和審查流程，這對(duì)于我國(guó)商標(biāo)權(quán)取得制度的完善是更具可操作性的。

二、美國(guó)使用意圖制度的借鑒

商標(biāo)使用意圖制度源自美國(guó)1988年修訂的商標(biāo)法（Trademark Law Revision Act of 1988），其中規(guī)定：“法律允許申請(qǐng)人實(shí)際商業(yè)化使用商標(biāo)之前就開(kāi)始商標(biāo)的申請(qǐng)程序，只要該申請(qǐng)人具有在日后對(duì)商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)化使用的善意目的?！倍诖诵拚干е?，美國(guó)《蘭哈姆法》對(duì)于商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)有明確的使用要件要求，也即是要求在商標(biāo)注冊(cè)前已經(jīng)將商標(biāo)運(yùn)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)當(dāng)中，進(jìn)行了實(shí)際化的使用，若不滿(mǎn)足使用要求則無(wú)法進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，這也奠定了美國(guó)商標(biāo)使用取得制度的基調(diào)，即“商標(biāo)除非與特定的商貿(mào)活動(dòng)緊密聯(lián)系并通過(guò)使用產(chǎn)生權(quán)利，否則在此商標(biāo)上不會(huì)有任何財(cái)產(chǎn)權(quán)憑空誕生”①See United Drug Co.v.Theodore Rectanus Co.，248 U.S.90(1918).。然而，在實(shí)際操作中卻逐漸衍生出一種不良現(xiàn)象——象征性使用（token use），其指的是為了滿(mǎn)足商標(biāo)達(dá)到注冊(cè)條件，而對(duì)商標(biāo)進(jìn)行最低程度的使用，使商標(biāo)具有實(shí)際使用的外觀，而商標(biāo)申請(qǐng)人在此階段下并沒(méi)有實(shí)際使用商標(biāo)的目的，也并未為此做好充分經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)的準(zhǔn)備，僅僅是為了保證該商標(biāo)能夠順利確權(quán)。國(guó)會(huì)逐漸意識(shí)到這種象征性使用是與美國(guó)商標(biāo)制度相違背的，因?yàn)樯虡?biāo)法確立商標(biāo)權(quán)的目的在于杜絕“不勞而獲”②See International News Service v.Associated Press，248 U.S.215(1918).，而象征性使用的允許將導(dǎo)致大量商標(biāo)注冊(cè)成功卻未進(jìn)行使用的現(xiàn)象發(fā)生；同時(shí)，象征性使用也不具備行業(yè)普適性，如在服務(wù)行業(yè)以及貴重商品、大件商品中，最低限度的使用表征是難以操作的，一旦投入就達(dá)到了實(shí)際使用的規(guī)模，因此如果允許象征性使用的存在，將導(dǎo)致商標(biāo)注冊(cè)過(guò)程的不公平。為了解決象征性使用存在的問(wèn)題，《蘭哈姆法》修正案中提出了兩個(gè)方面的要求，其一是增強(qiáng)商標(biāo)申請(qǐng)人的使用義務(wù)，必須構(gòu)成超過(guò)象征性使用的限度并達(dá)到商標(biāo)意義上的善意使用；其二是放寬了申請(qǐng)條件的限制，即不需要商標(biāo)申請(qǐng)人在申請(qǐng)之時(shí)已有實(shí)際使用的現(xiàn)實(shí)發(fā)生，而只需要提供證據(jù)證明其在日后對(duì)該商標(biāo)具有真誠(chéng)使用的意圖即可。但該修正案也并不允許使用意圖申請(qǐng)者能夠一勞永逸，其必須在合理時(shí)期內(nèi)完成以下步驟中的一項(xiàng)，第一是提供該商標(biāo)已經(jīng)實(shí)際使用的充分證據(jù)，第二是將使用意圖的申請(qǐng)變更為實(shí)際使用的申請(qǐng)?？偠灾瑹o(wú)論選擇哪一步驟，商標(biāo)申請(qǐng)人欲取得注冊(cè)仍然有賴(lài)于對(duì)商標(biāo)真誠(chéng)的實(shí)際使用。

（一）使用意圖之構(gòu)成要件

使用意圖與實(shí)際使用尚存在差別，因此其構(gòu)成要件的分析可以實(shí)際使用為參照，主要包括其主觀表現(xiàn)以及客觀表現(xiàn)。

使用意圖的主觀表現(xiàn)主要體現(xiàn)在《蘭哈姆法》第1條（b）款之中，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)證明“申請(qǐng)人認(rèn)為其本人或其代表的法人有權(quán)在商業(yè)活動(dòng)中使用該商標(biāo)”③U.S.TRADEMARK LAW.§ 1(15 U.S.C.§ 1051).(b)(3)(A).且“以最好的驗(yàn)證人的知識(shí)和信念，沒(méi)有人有權(quán)在相同或近似的商業(yè)領(lǐng)域之中使用這些標(biāo)志且沒(méi)有引起混亂、導(dǎo)致錯(cuò)誤或者欺騙的可能”④U.S.TRADEMARK LAW.§1(15 U.S.C.§1051).(b)(3)(D).。這就要求商標(biāo)申請(qǐng)人的主觀意圖符合商業(yè)領(lǐng)域中善意與真誠(chéng)的要求，應(yīng)當(dāng)符合特定的商業(yè)慣例，如果僅僅是出于阻礙他人商標(biāo)獲權(quán)或者是惡意囤積以及商業(yè)防御的目的，則有理由因其惡意的主觀目的而不給予其商標(biāo)注冊(cè)通過(guò)。

使用意圖的客觀表現(xiàn)主要體現(xiàn)在其并非一種無(wú)法彰明的簡(jiǎn)單意愿，而是可以展現(xiàn)出具體行為外觀的真誠(chéng)意圖。其與商標(biāo)實(shí)際使用相比，盡管處于商標(biāo)生命的不同階段，但其最終的落腳點(diǎn)都在于使用；同樣如果以商標(biāo)的功能作為衡量尺度，商標(biāo)的使用意圖是為商標(biāo)發(fā)揮其識(shí)別商品、服務(wù)來(lái)源的基本功能所作的前期準(zhǔn)備工作，商標(biāo)的實(shí)際使用則已然在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)當(dāng)中發(fā)揮了此基本功能，且不斷實(shí)現(xiàn)功能的拓展，如商標(biāo)的品質(zhì)功能、宣傳功能乃至文化功能［8］?！坝姓嬲鈭D在商業(yè)中使用商標(biāo)的人，可以要求在專(zhuān)利商標(biāo)局支付規(guī)定費(fèi)用和備案的主要登記簿上注冊(cè)其商標(biāo)，但其同樣需要向?qū)＠虡?biāo)局提供經(jīng)過(guò)驗(yàn)證的聲明和未來(lái)會(huì)使用該商標(biāo)的初步證據(jù)”⑤U.S.TRADEMARK LAW.§1(15 U.S.C.§1051).(b)(1).，這些初步證據(jù)可以概括為商標(biāo)所覆蓋的具體商品或服務(wù)以及使用該商標(biāo)的具體方式，如果有相反的證據(jù)，證明申請(qǐng)人仍然僅是抱著象征性使用的意圖進(jìn)行注冊(cè)，則該初步證據(jù)則無(wú)法具備證明其真誠(chéng)使用意圖的效果。

（二）使用意圖申請(qǐng)的具體操作

首先，如果還沒(méi)有使用商標(biāo)，那么可以等到實(shí)際投入使用之后再提交商標(biāo)申請(qǐng)，或者可以通過(guò)表明自己未來(lái)真誠(chéng)使用意圖的方式獲取申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的權(quán)利，即“一個(gè)具備真實(shí)、合法使用商標(biāo)意圖的市場(chǎng)主體，在顯示出其真誠(chéng)使用意圖的情況下可以向?qū)＠虡?biāo)局遞交申請(qǐng)”①U.S.TRADEMARK LAW.§1(15 U.S.C.§1051).(b)(1).。同時(shí)，“申請(qǐng)書(shū)應(yīng)包括申請(qǐng)人的住所和公民身份的說(shuō)明，申請(qǐng)人有真正意圖使用商標(biāo)的商品，以及商標(biāo)圖紙”②U.S.TRADEMARK LAW.§1(15 U.S.C.§1051).(b)(2).。其次，注冊(cè)申請(qǐng)需要?dú)v經(jīng)形式審查、實(shí)質(zhì)審查、公告和異議程序。形式審查是申請(qǐng)遞交后對(duì)提交的申請(qǐng)文件、商標(biāo)圖樣、委托書(shū)等文件進(jìn)行的合法性審查，若符合規(guī)定將授予申請(qǐng)日和申請(qǐng)?zhí)?。?shí)質(zhì)審查是根據(jù)法律審查商標(biāo)是否具有可注冊(cè)性、是否與在先注冊(cè)的商標(biāo)相同或近似、是否違背商標(biāo)法的禁用條款，對(duì)不通過(guò)實(shí)質(zhì)審查的商標(biāo)，審查官將書(shū)面通知申請(qǐng)人，并告知駁回理由，申請(qǐng)人在接到該駁回通知之日起限期內(nèi)可提交復(fù)審，否則，該申請(qǐng)將被視為放棄，申請(qǐng)日和申請(qǐng)?zhí)柧挥璞Ａ?。審查官?jīng)審查認(rèn)為商標(biāo)申請(qǐng)可以被接受后，便會(huì)在美國(guó)官方商標(biāo)公告上刊登公告，自公告日起一個(gè)月為異議期。若幸運(yùn)地通過(guò)上述程序，專(zhuān)利商標(biāo)局就會(huì)向申請(qǐng)人發(fā)放準(zhǔn)許通知書(shū) （notice of allowance），該準(zhǔn)許通知書(shū)并非標(biāo)識(shí)商標(biāo)已獲得注冊(cè)，效力也完全不能等同于注冊(cè)證書(shū)，而是獲得注冊(cè)證書(shū)的前置程序。最后，申請(qǐng)人要最終獲得商標(biāo)注冊(cè)證書(shū)，仍需在“獲取準(zhǔn)許通知書(shū)的六個(gè)月內(nèi)，提交專(zhuān)利商標(biāo)局以及署長(zhǎng)可能要求的商業(yè)用途和支付訂明費(fèi)用的商標(biāo)樣本或傳真、商標(biāo)使用已獲得核實(shí)的聲明，并指明該商標(biāo)的日期以及準(zhǔn)許通知書(shū)中規(guī)定的商品或服務(wù)和商標(biāo)使用方式”③U.S.TRADEMARK LAW.§1(15 U.S.C.§1051).(d)(1).。如果申請(qǐng)人不能在那段時(shí)間內(nèi)使用商標(biāo)，則可以申請(qǐng)額外的六個(gè)月延期，最長(zhǎng)不得超過(guò)三年，且每次以六個(gè)月為限，同時(shí)必須能夠說(shuō)服專(zhuān)利商標(biāo)局延誤的原因是合法的。通過(guò)審核的商標(biāo)最終會(huì)獲得簽發(fā)的商標(biāo)注冊(cè)證書(shū)，且注冊(cè)通知應(yīng)在專(zhuān)利商標(biāo)局官方公報(bào)上公布。

使用意圖申請(qǐng)注冊(cè)中會(huì)衍生出 “推定性使用”（constructive use）的概念，這個(gè)概念存在于從提出使用意圖申請(qǐng)到商標(biāo)最終核準(zhǔn)注冊(cè)這段期間內(nèi)，其含義在于盡管申請(qǐng)人并沒(méi)有將商標(biāo)投入商業(yè)中使用，但法律推定其進(jìn)行了相關(guān)使用。提交意圖使用的優(yōu)勢(shì)在于該申請(qǐng)日期將被假設(shè)作為首次使用該商標(biāo)的日期，而首次使用日期在商標(biāo)注冊(cè)沖突中起著非常關(guān)鍵的作用，其作用在于申請(qǐng)人可以基于此獲得該申請(qǐng)日之優(yōu)先權(quán)，“一方面是確立國(guó)內(nèi)的優(yōu)先權(quán)，他人不得就相同或近似商標(biāo)提出相關(guān)注冊(cè)申請(qǐng)，更不能使用相同或近似商標(biāo)；另一方面是確立了國(guó)際優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)可以用來(lái)申請(qǐng)巴黎公約成員國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)，也可以針對(duì)外國(guó)人在美國(guó)的申請(qǐng)主張其優(yōu)先權(quán)”［9］。

值得注意的是，意圖使用申請(qǐng)比提交實(shí)際使用申請(qǐng)更加昂貴，至少要貴100美元，且每延期六個(gè)月將再增加150美元。因此出于盈利的考慮，最好是經(jīng)營(yíng)者想出一個(gè)非常獨(dú)特的商標(biāo)或者在商標(biāo)尚未有個(gè)人所有趨勢(shì)之前不想花費(fèi)大量精力與成本時(shí)，才最適合提出意圖使用申請(qǐng)［10］。

（三）使用意圖之司法履踐

美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院審理的BERGER V.SWATCH④Swatch AG v.M.Z.Berger&Co.，108 U.S.P.Q.2d(BNA)1463(T.T.A.B.2013).一案通過(guò)對(duì)被告提交的商標(biāo)使用意圖證據(jù)的判斷和論證，在層層抽絲剝繭后最終認(rèn)定被告不具備對(duì)涉案商標(biāo)真誠(chéng)使用的善意目的。該案的當(dāng)事人為原告 /上訴人 M.Z.BERGER&CO.，INC.和被告/被上訴人SWATCH AG (SWATCH SA)(SWATCH LTD.)，具體案情如下：

BERGER是一家鐘表綜合企業(yè)，業(yè)務(wù)類(lèi)型涉及鐘表進(jìn)口、鐘表制造及銷(xiāo)售，2007年5月其向美國(guó)專(zhuān)利商標(biāo)局申請(qǐng)?jiān)?0多種商品上進(jìn)行 “iWatch”商標(biāo)注冊(cè)，其尚不具備實(shí)際使用的申請(qǐng)要件，故提出了使用意圖申請(qǐng)。美國(guó)專(zhuān)利商標(biāo)局于2008年5月21日批準(zhǔn)了BERGER的商標(biāo)申請(qǐng)，并將該申請(qǐng)公開(kāi)。2008年10月22日，Swatch公司提出異議，異議理由包括兩部分，其中一部分是BERGER在提出申請(qǐng)時(shí)，缺乏善意地對(duì)商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)化使用的目的。商標(biāo)審判和上訴委員會(huì)展開(kāi)了對(duì)BERGER在 “時(shí)鐘”以及 “與手表和/或時(shí)鐘相關(guān)的商品”是否有使用“i-Watch”的善意意圖的調(diào)查，這其中主要涉及對(duì)三類(lèi)證詞的糾斷。第一類(lèi)是BERGER企業(yè)的CEO——Bernard Mermelstein，其證詞表明“BERGER企業(yè)除手表以外，從未產(chǎn)生過(guò)在任何其他商品上使用該商標(biāo)的目的”?！啊甶Watch’商標(biāo)對(duì)于一款充滿(mǎn)科技感的交互式、信息化手表而言絕對(duì)是一個(gè)好的商標(biāo)，盡管目前沒(méi)有明確用在哪一款具體的鐘表上，或者說(shuō)該鐘表應(yīng)當(dāng)具備哪些性質(zhì)，但該商標(biāo)的前景是值得期待的”。第二類(lèi)是BERGER就“iWatch”商標(biāo)申請(qǐng)事宜所委托的代理律師——Monica Titera，其證詞表明 “將手表和時(shí)鐘相關(guān)的商品納入申請(qǐng)范圍之內(nèi)只不過(guò)是出于企業(yè)營(yíng)業(yè)策略的考慮，既是行業(yè)慣例，同樣也是為日后可能的經(jīng)營(yíng)提前做準(zhǔn)備”。第三類(lèi)是BERGER企業(yè)員工的證詞，其證詞表明“作為企業(yè)員工參加過(guò)關(guān)于‘iWatch’商標(biāo)的經(jīng)營(yíng)討論會(huì)”，但并未形成可供參證的會(huì)議紀(jì)要等書(shū)面材料，同時(shí)無(wú)論是在商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)還是在之后的十八個(gè)月內(nèi)，企業(yè)內(nèi)部并沒(méi)有開(kāi)展科技鐘表的研發(fā)工作。故最終商標(biāo)審判和上訴委員會(huì)認(rèn)為BERGER公司并不具備使用該商標(biāo)的真誠(chéng)意圖。隨后BERGER提出了上訴，其一方面辯稱(chēng)其具有法律要求的最低限度的使用目的，并且委員會(huì)不合理地降低了其提出的證據(jù)的證明力度；另一方面認(rèn)為商標(biāo)審判和上訴委員會(huì)忽略了BERGER在手表產(chǎn)業(yè)中的歷史沿革。上訴法院在將證據(jù)作為整體考慮后認(rèn)為，首先，BERGER公司盡管具有悠久的手表制造和銷(xiāo)售等經(jīng)營(yíng)歷史，也具備生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)的手表的能力，但并沒(méi)有證據(jù)顯示其具有制造信息化智能手表的能力，并且也沒(méi)有為開(kāi)拓此項(xiàng)新興業(yè)務(wù)作出合理的努力，BERGER的目的僅僅是保留商標(biāo)下的權(quán)利，而不具有“商業(yè)化善意使用商標(biāo)”的目的。其次，美國(guó)專(zhuān)利商標(biāo)局在其自由裁量權(quán)范圍內(nèi)允許“意圖使用”申請(qǐng)的前提是在提交商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)，提交了能夠顯示其“商業(yè)使用的真誠(chéng)目的”的有效證明文件。出于節(jié)約審查成本的考慮，大多數(shù)情況下，申請(qǐng)人進(jìn)行了商業(yè)化真誠(chéng)使用的宣誓之后即可推定其善意，除非有相反的證據(jù)，不然美國(guó)專(zhuān)利商標(biāo)局不會(huì)在單獨(dú)程序中再行審查申請(qǐng)人的主觀善意。綜上，上訴法院認(rèn)為存在實(shí)質(zhì)性的證據(jù)證明委員會(huì)的結(jié)論，即BERGER的使用意圖申請(qǐng)缺乏商業(yè)使用的真誠(chéng)目的。

三、我國(guó)商標(biāo)使用意圖制度之塑繕

（一）立法宗旨增加使用的價(jià)值理念

立法宗旨是對(duì)某一類(lèi)行為起規(guī)范約束作用而制定的指導(dǎo)思想，其對(duì)詳細(xì)的規(guī)則條文而言具有統(tǒng)領(lǐng)作用。根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第1條，可以得出我國(guó)商標(biāo)法的立法宗旨在于通過(guò)加強(qiáng)商標(biāo)管理、保證商品和服務(wù)質(zhì)量、維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)等手段，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者的利益共進(jìn)，以此促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良好發(fā)展。從中并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)對(duì)于商標(biāo)使用的強(qiáng)烈認(rèn)可，而更多的是強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定商標(biāo)注冊(cè)秩序。盡管在2013年對(duì)于《商標(biāo)法》修改時(shí)，在總則部分的第7條中引入了誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)于商標(biāo)的注冊(cè)和使用進(jìn)行了約束，是一項(xiàng)重要的制度進(jìn)步，但由于其條款位階尚未達(dá)到統(tǒng)領(lǐng)全法的地步，因此對(duì)于《商標(biāo)法》使用意圖制度的理想設(shè)計(jì)仍應(yīng)當(dāng)以完善宗旨條款為要。

以《日本商標(biāo)法》為例，其第1條作為立法目的，要求“通過(guò)保護(hù)商標(biāo)，以維護(hù)商標(biāo)使用者業(yè)務(wù)上的信譽(yù)、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并保護(hù)消費(fèi)者的利益”?！俄n國(guó)商標(biāo)法》第1條也規(guī)定“該法案的目的是通過(guò)保護(hù)商標(biāo)來(lái)確保商標(biāo)使用者的商業(yè)信譽(yù)，從而促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展并保護(hù)消費(fèi)者的利益”。德國(guó)《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（商標(biāo)法）》盡管沒(méi)有類(lèi)似宗旨條款的規(guī)定，但第4條要求在商標(biāo)保護(hù)的過(guò)程中 “將標(biāo)志在商業(yè)交易中使用，且其在參與商業(yè)交易的群體范圍內(nèi)作為商標(biāo)獲得了第二含義”。

商標(biāo)使用意圖內(nèi)容的補(bǔ)充是2019年第4次《商標(biāo)法》修改的亮點(diǎn)之一，但其并未有效波及到立法宗旨條款。體例的周延往往離不開(kāi)總與分的協(xié)調(diào)，而且自上而下的修繕才符合邏輯常理，才有利于整體新塑。對(duì)于我國(guó)關(guān)于商標(biāo)法立法問(wèn)題的思考，不應(yīng)簡(jiǎn)單地囿于對(duì)英美體例的吸收抑或是大陸法系的借鑒，而應(yīng)當(dāng)先明晰自身的立法宗旨［11］。因此有必要在立法宗旨中加入商標(biāo)使用的價(jià)值理念，對(duì)于商標(biāo)使用者的誠(chéng)實(shí)態(tài)度進(jìn)行立法層面的肯定，可以最有效率地樹(shù)立榜樣，鼓勵(lì)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者充分發(fā)揮商標(biāo)本身的功能與價(jià)值，使市場(chǎng)主體對(duì)盈利結(jié)果的目標(biāo)寄托在自身對(duì)產(chǎn)業(yè)和商標(biāo)的良好運(yùn)營(yíng)之上，而非妄想使用惡意搶注或囤積等制度策略。盡管目前的立法宗旨體現(xiàn)的最終希冀是保證消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者利益，并以此實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展，但不同的政策路徑達(dá)到目的的效率和成本是不同的。相較于維護(hù)商標(biāo)注冊(cè)秩序這條路徑而言，鼓勵(lì)商標(biāo)使用或許更應(yīng)詡為捷徑，因?yàn)橐环矫?，在市?chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下誕生的《商標(biāo)法》對(duì)于實(shí)用主義更具契合性；另一方面，對(duì)注冊(cè)秩序的一味崇拜往往容易滋生大量不能轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的注冊(cè)商標(biāo)，形成產(chǎn)業(yè)繁榮虛假表征的同時(shí)浪費(fèi)了商標(biāo)資源，對(duì)于實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良好發(fā)展而言似乎杯水車(chē)薪［12］。

（二）商標(biāo)使用意圖審查標(biāo)準(zhǔn)的具化

新增的“使用意圖”要件若流于形式則無(wú)法有效阻止商標(biāo)惡意搶注和囤積現(xiàn)象的發(fā)生，唯有將粗略的制度細(xì)化才能更具參考性。因此有必要補(bǔ)充具體的審查標(biāo)準(zhǔn)和判斷流程，對(duì)使用意圖的真實(shí)性進(jìn)行嚴(yán)格核實(shí)，才能使商標(biāo)使用意圖制度更加飽滿(mǎn)。

1.具化主體要件。根據(jù)TRIPs協(xié)議第15條第3款之規(guī)定，“締約方可以根據(jù)使用來(lái)確定可注冊(cè)性，但是對(duì)于商標(biāo)的實(shí)際使用不應(yīng)成為注冊(cè)申請(qǐng)的前提條件”。據(jù)此可得，TRIPs協(xié)議將商標(biāo)使用作為成員國(guó)可選擇的注冊(cè)要件，成員國(guó)可以在國(guó)內(nèi)法規(guī)定商標(biāo)使用作為注冊(cè)的條件，也同樣可以不作此要求，但接受商標(biāo)申請(qǐng)之時(shí)不需要以商標(biāo)的實(shí)際使用作為前提，故對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)主體提出條件限制并不違背相關(guān)國(guó)際條約。對(duì)于商標(biāo)申請(qǐng)主體的限制并非簡(jiǎn)單的民事主體的類(lèi)型化限定，而偏向于申請(qǐng)主體的行為經(jīng)歷考察，具體而言應(yīng)當(dāng)包括以下幾方面：

其一，商標(biāo)申請(qǐng)人是否有過(guò)不良?xì)v史記錄。這里的“不良”表現(xiàn)為是否有惡意囤積并進(jìn)行高價(jià)轉(zhuǎn)讓的行為。許多職業(yè)搶注者往往通過(guò)惡意搶注和囤積商標(biāo)的方式獲利，獲利的途徑就是將該注冊(cè)的商標(biāo)以高價(jià)轉(zhuǎn)讓或許可給他人。對(duì)于有此不良征信記錄的申請(qǐng)注冊(cè)人應(yīng)該有更為嚴(yán)苛的審核標(biāo)準(zhǔn)，如在某一時(shí)間段內(nèi)，集中申請(qǐng)注冊(cè)大量商標(biāo)或者是將某一商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)在眾多商品或服務(wù)之上，這時(shí)更應(yīng)對(duì)其真實(shí)使用目的進(jìn)行核實(shí)或者要求其提供更為詳盡真實(shí)的使用聲明以及相關(guān)證據(jù)，否則一旦有合理懷疑的余地就應(yīng)駁回其申請(qǐng)。

其二，是否進(jìn)行了積極的經(jīng)營(yíng)籌備。此處不必要求申請(qǐng)人已作好充足、完備的商業(yè)化使用準(zhǔn)備，更多的是通過(guò)積極的前期工作以展示其使用的真實(shí)目的。因?yàn)閷⑸虡?biāo)運(yùn)用至市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)當(dāng)中必然需要大量的前期工作，這里的前期工作并沒(méi)有具體的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，可以是對(duì)商品的包裝、廣告宣傳甚至是上市等方面投入的資金，也可以是經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的承租、購(gòu)買(mǎi)，該商標(biāo)預(yù)期運(yùn)用領(lǐng)域的相關(guān)人員的招募以及對(duì)其他對(duì)象型企業(yè)的前期磋商等等。申請(qǐng)人有必要為證明其真實(shí)使用意圖而提供上述相關(guān)證據(jù)以獲取其申請(qǐng)主體資格。

其三，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的類(lèi)別和數(shù)量是否超過(guò)合理范圍。通常認(rèn)為作為一個(gè)理性且善意的市場(chǎng)主體，其對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)必然不會(huì)是盲目的，而是以其經(jīng)營(yíng)范圍或預(yù)期拓展的經(jīng)營(yíng)范圍為限進(jìn)行申請(qǐng)，實(shí)現(xiàn)商品、服務(wù)與商標(biāo)之間有針對(duì)性的匹配，這也更有利于提升顯著性，發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別、廣告等功能。如果申請(qǐng)人本身個(gè)人資金充裕程度、公司資質(zhì)狀況等遠(yuǎn)無(wú)法證明其有實(shí)力展開(kāi)其欲申請(qǐng)注冊(cè)的各項(xiàng)商品或服務(wù)領(lǐng)域，那么有理由懷疑此申請(qǐng)主體并無(wú)實(shí)際使用的真誠(chéng)目的。

其四，申請(qǐng)人在域外是否已對(duì)商標(biāo)進(jìn)行了使用。此項(xiàng)要求可作為額外的考量因素，以增強(qiáng)對(duì)申請(qǐng)人商標(biāo)使用的真誠(chéng)度的信任。就經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的市場(chǎng)形勢(shì)而言，商品和服務(wù)流通的領(lǐng)域已不再囿于一國(guó)境內(nèi)，許多商品和服務(wù)的知名領(lǐng)域已遍布世界。因此如果我國(guó)市場(chǎng)主體出于某些商業(yè)策略的考量而先在域外對(duì)同一商標(biāo)進(jìn)行了使用，或者是國(guó)外申請(qǐng)者已在國(guó)外對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行了使用，則可以推定其有在國(guó)內(nèi)使用該商標(biāo)的可能性，但是否滿(mǎn)足申請(qǐng)者的主體要求仍然需要結(jié)合上述條件綜合考量和判斷。

2.具化程序要件。與申請(qǐng)主體資格相適配的是對(duì)申請(qǐng)程序的進(jìn)一步完善，對(duì)此可以充分借鑒美國(guó)《蘭哈姆法》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《蘭哈姆法》第1條（b）款的規(guī)定，欲通過(guò)意圖使用的方式申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)需提交三項(xiàng)必要文件，其一是使用意圖申請(qǐng)書(shū)，其中包括申請(qǐng)人將會(huì)在商業(yè)交往中使用該商標(biāo)的善意意圖、申請(qǐng)人將使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)以及使用方式；其二是作證人的聲明，聲明其本人或其代表的法人有權(quán)在商業(yè)活動(dòng)中使用該商標(biāo)，沒(méi)有人有權(quán)在相同或近似的商業(yè)領(lǐng)域之中使用這些標(biāo)志，且沒(méi)有引起混亂、導(dǎo)致錯(cuò)誤或者欺騙的可能；其三是繳納一定的預(yù)定費(fèi)用或保證金。

值得注意的是，《蘭哈姆法》對(duì)使用商標(biāo)的 “善意”或者“真誠(chéng)”并沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定，但通例認(rèn)為申請(qǐng)人的目的不是一種潛意識(shí)而是能夠客觀證明的，單純的主觀想法是無(wú)法通過(guò)注冊(cè)程序的。善意和真誠(chéng)應(yīng)當(dāng)是商業(yè)慣例下的產(chǎn)物，單純?yōu)榱双@取商標(biāo)權(quán)利而無(wú)使用目的是不符合商業(yè)慣例的。在美國(guó)立法史上或是相關(guān)的政府文件中都沒(méi)有為了證明 “對(duì)商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)化使用的善意目的”而硬性規(guī)定申請(qǐng)人需要提供的客觀證據(jù)的類(lèi)別和數(shù)量。美國(guó)國(guó)會(huì)明確反對(duì)在立法中詳細(xì)闡述“善意”與“真誠(chéng)”的含義，其目的在于保障整個(gè)商標(biāo)體系的靈活性，這對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)而言是非常有益的，我國(guó)也正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，商業(yè)領(lǐng)域中新型商業(yè)模式層出不窮，傳統(tǒng)商業(yè)的基本思路已在悄然發(fā)生改變，新興產(chǎn)業(yè)的商標(biāo)的使用方式或者前期準(zhǔn)備工作有其獨(dú)特性，如果用統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行約束可能不利于其發(fā)展，也不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的整體繁榮。因此合適的方式是采用“列舉+兜底”的方式進(jìn)行規(guī)定，這也符合我國(guó)《商標(biāo)法》的立法慣例①如《商標(biāo)法》第48條關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定，以“……其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”作為兜底；以及《商標(biāo)法》第57條關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)行為的規(guī)定，以“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)造成其他損害的”作為兜底。，具體而言可借鑒美國(guó)專(zhuān)利商標(biāo)局的規(guī)定，其規(guī)定意圖申請(qǐng)書(shū)中體現(xiàn)其真誠(chéng)使用意圖的努力可以包括“產(chǎn)品或服務(wù)的研究、研發(fā)，市場(chǎng)調(diào)研，生產(chǎn)活動(dòng)，促銷(xiāo)活動(dòng)，拓展分銷(xiāo)商，爭(zhēng)取獲得政府審批的舉措或其他類(lèi)似行為”②37 C.F.R.§2.89(d).。

（三）商標(biāo)使用意圖與商標(biāo)法中其他制度的銜接

1.與異議程序的對(duì)接?！渡虡?biāo)法》第四次修改對(duì)商標(biāo)審查異議程序進(jìn)行了補(bǔ)充，第33條規(guī)定“任何人認(rèn)為違反本法第4條……可以向商標(biāo)局提出異議”。此處并沒(méi)有將異議主體限制在在先權(quán)利人和利害關(guān)系人，而是認(rèn)為任何人發(fā)現(xiàn)商標(biāo)申請(qǐng)人有不以使用為目的惡意提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的，都可以向商標(biāo)局提出異議，體現(xiàn)了使用意圖制度中申請(qǐng)與異議的銜接，也體現(xiàn)了此次修改對(duì)于商標(biāo)使用義務(wù)的重視和貫徹。但商標(biāo)使用意圖即便展露客觀行為外觀，主觀意圖在現(xiàn)實(shí)化的過(guò)程中也難以完全克服其晦澀的特征，如上所述商標(biāo)局在對(duì)使用意圖進(jìn)行審核時(shí)也難以執(zhí)行統(tǒng)一的、明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，若帶有敵意的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手惡意提出商標(biāo)無(wú)使用意圖的異議程序不僅會(huì)增加商標(biāo)審查機(jī)構(gòu)的工作負(fù)擔(dān)、浪費(fèi)行政和司法資源（目前商標(biāo)異議程序需經(jīng)過(guò)商標(biāo)局、商評(píng)委、法院一審和二審共四級(jí)審查，對(duì)被異議商標(biāo)從異議申請(qǐng)開(kāi)始到無(wú)效宣告程序結(jié)束短則三年，長(zhǎng)則四五年），對(duì)于新興行業(yè)的誕生和產(chǎn)業(yè)的興榮也會(huì)形成阻礙。

針對(duì)上述問(wèn)題可以通過(guò)細(xì)化異議程序的方式實(shí)現(xiàn)完善。我國(guó)目前的商標(biāo)異議程序設(shè)置較為簡(jiǎn)單，由異議人提出異議，再由商標(biāo)申請(qǐng)人提出答辯，最終由官方作出判斷。這種程序設(shè)置可以以最少的時(shí)間成本彌補(bǔ)商標(biāo)審查的不足，提高注冊(cè)質(zhì)量，但其程序便捷的特點(diǎn)也容易被有心人利用，惡意提出異議。可供參考的改良模式是普通法系的回合制異議程序，如馬來(lái)西亞的商標(biāo)異議程序：第一步為異議人提出異議；第二步為商標(biāo)申請(qǐng)人提交答辯；第三步為異議人提交證據(jù)宣誓書(shū)；第四步為商標(biāo)申請(qǐng)人提交證據(jù)宣誓書(shū)；第五步為異議人質(zhì)證并補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)；第六步為雙方意見(jiàn)陳述；第七步為官方裁定［13］。這種多回合制的商標(biāo)異議程序盡管在時(shí)間成本上要明顯多于我國(guó)的商標(biāo)異議程序，但前提是要走完全程，而實(shí)踐中真正走完全程的異議程序是為數(shù)不多的。因?yàn)橐环矫?，?duì)于異議人而言其所負(fù)擔(dān)的時(shí)間成本和舉證成本是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于商標(biāo)申請(qǐng)人的，當(dāng)異議人是惡意第三人時(shí)，其在提交證據(jù)宣誓書(shū)時(shí)是很難提出申請(qǐng)人無(wú)使用意圖這樣需要收集成本的證據(jù)，從而自動(dòng)放棄下一步，商標(biāo)異議程序提前結(jié)束；另一方面，配套的制度和程序設(shè)計(jì)使得異議程序提前結(jié)束，如“共同注冊(cè)”、冷卻期等。美國(guó)的共同注冊(cè)制度規(guī)定在不同的區(qū)域使用的兩個(gè)或多個(gè)商標(biāo)，只要沒(méi)有造成消費(fèi)者的混淆便可以同時(shí)獲得注冊(cè)［14］，鼓勵(lì)真實(shí)使用商標(biāo)的人通過(guò)提出異議的方式獲得注冊(cè)的機(jī)會(huì)，而這種異議程序往往由于雙方都有真誠(chéng)的使用意圖且都希望避免高額的程序成本，因此和平協(xié)商解決的情況較為常見(jiàn)，冷卻期的設(shè)置也給雙方當(dāng)事人提供了更為充裕的和談時(shí)間，通過(guò)協(xié)商的途徑提早結(jié)束異議程序?？傊?，回合制的異議程序設(shè)計(jì)更體現(xiàn)了商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性，強(qiáng)調(diào)私權(quán)自治，對(duì)于商標(biāo)審查的官方成本可以合理地分?jǐn)偨o當(dāng)事人，從而節(jié)約了司法和行政資源。

2.與“撤三”程序的對(duì)接?！渡虡?biāo)法》第四次修改并沒(méi)有對(duì)“撤三”程序進(jìn)行修改，仍然是沿用之前的規(guī)定，即《商標(biāo)法》第49條規(guī)定“注冊(cè)商標(biāo)……沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)”。但這似乎與新增加的商標(biāo)使用意圖規(guī)定相沖突，因?yàn)樵谏暾?qǐng)階段，如果申請(qǐng)人沒(méi)有使用目的就會(huì)被駁回申請(qǐng)，而“撤三”制度還給出了三年的寬限期，且要求的是連續(xù)三年，也就是說(shuō)如果三年內(nèi)不使用狀態(tài)中斷，包括對(duì)商標(biāo)進(jìn)行了實(shí)際使用或是出現(xiàn)了不可抗力、政府政策性限制或者破產(chǎn)清算等正當(dāng)理由，則不滿(mǎn)足撤銷(xiāo)的條件。這易給市場(chǎng)參與者帶來(lái)錯(cuò)誤的競(jìng)爭(zhēng)指引，即可以在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)通過(guò)積極進(jìn)行商標(biāo)使用的前期準(zhǔn)備以順利通過(guò)商標(biāo)注冊(cè)，成為商標(biāo)權(quán)利人之后，再停止生產(chǎn)投入，將商標(biāo)進(jìn)行閑置且只有不連續(xù)閑置三年就沒(méi)有被撤銷(xiāo)的風(fēng)險(xiǎn)，通過(guò)此種方法依然可以達(dá)到搶注或囤積的目的，尤其對(duì)一些實(shí)力雄厚的大企業(yè)而言，為商標(biāo)注冊(cè)前期準(zhǔn)備所需投入的資金實(shí)在不足為道，其完全可以通過(guò)上述策略注而不用，但無(wú)論是出于防御商標(biāo)的考慮，還是企圖擠占市場(chǎng)，都是對(duì)商標(biāo)資源的浪費(fèi)。

之所以出現(xiàn)上述問(wèn)題，根源仍然在于商標(biāo)使用意圖制度是舶來(lái)品，與我國(guó)注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)體制仍然存在一定的水土不服。沒(méi)有使用目的的惡意注冊(cè)人往往希望通過(guò)搶注、囤積再高價(jià)轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行獲利，但申請(qǐng)人通過(guò)商標(biāo)注冊(cè)取得的是完整的商標(biāo)權(quán)，其享有完整的占有、使用、受益、處分商標(biāo)的權(quán)利，一旦通過(guò)了商標(biāo)注冊(cè)的門(mén)檻則無(wú)法通過(guò)限制交易的方式來(lái)杜絕其不當(dāng)獲利。我國(guó)也無(wú)法像美國(guó)意圖使用注冊(cè)程序那樣，在取得商標(biāo)注冊(cè)證書(shū)之前設(shè)置一個(gè)準(zhǔn)許通知書(shū)的前置程序，在此階段內(nèi)申請(qǐng)人仍然需要以商標(biāo)投入使用的方式換取官方的 “商標(biāo)確權(quán)”［15］，因?yàn)檫@與我國(guó)“商標(biāo)授權(quán)”的立法體系是不相融合的。

四、結(jié)論

制度的安排和政策的取舍有賴(lài)于利益的權(quán)衡，完美的法律設(shè)計(jì)是不存在的，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度起步較晚，在現(xiàn)階段，明確權(quán)利主體、清晰權(quán)利邊界、提高注冊(cè)效率仍是首要之義，此次《商標(biāo)法》修改引入“使用意圖”概念是對(duì)商標(biāo)使用內(nèi)核的強(qiáng)調(diào)，也體現(xiàn)了改革的趨勢(shì)，當(dāng)然具體的成效仍依賴(lài)于實(shí)踐的檢驗(yàn)，若在未來(lái)商標(biāo)注冊(cè)制模式有所松動(dòng)的情況下引進(jìn)更多的使用元素作為補(bǔ)充，那么商標(biāo)使用意圖制度與商標(biāo)領(lǐng)域其他制度的銜接將更為協(xié)調(diào)。