薛鴻

主持人語

民間法作為法理學(xué)的一種常識(shí)

劉作翔教授在其《回歸常識(shí)：對(duì)法理學(xué)若干重要概念和命題的反思》（載《比較法研究》2020年第2期）一文中，對(duì)我國當(dāng)代法理學(xué)研究中的一系列問題做出了全景式的評(píng)論和反思。其中針對(duì)“民間法”，他指出了如下問題：

“民間法”這個(gè)概念準(zhǔn)確嗎？“民間法”概念本來就是一種比喻，但是，隨著研究的進(jìn)展，有些人已經(jīng)不滿足于比喻了。民間法的研究者，開始由民間規(guī)范入手，對(duì)大量民間規(guī)范進(jìn)行挖掘，但到了后期，不滿足于這種現(xiàn)狀，試圖把民間法作為法律的一種形式。本來“民間法”就不是一個(gè)科學(xué)的表達(dá)，只是為了表達(dá)便利。民間有大量的規(guī)范形式，這些規(guī)范形式在民間生活中發(fā)揮著重要作用的。但發(fā)展到后期，一些民間法研究者不滿足于這種比喻和修辭，要使“民間法”也成為一種“法”，尤其在諸如法律多元主義、“活法”理論等的支撐下，認(rèn)為民間的規(guī)范也是一種“法”，這種觀點(diǎn)也是經(jīng)常見諸于學(xué)術(shù)界。

此外，近來筆者（劉作翔）對(duì)“民間法”的概念進(jìn)行了反思，發(fā)現(xiàn)“民間法”的概念其概括性很有限，并不像當(dāng)初研究者想象的那樣試圖用“民間法”概念來包攬國家法之外的所有規(guī)范類型?！懊耖g法”概念主要包括習(xí)慣、道德以及鄉(xiāng)規(guī)民約、村規(guī)民約等，但社團(tuán)章程、大學(xué)章程很難說是民間法，企業(yè)事業(yè)單位的自制規(guī)章也很難包括進(jìn)來，各級(jí)國家機(jī)關(guān)制定的內(nèi)部管理規(guī)則也很難包括進(jìn)來，甚至宗教都很難用民間法來稱謂。因此，“民間法”概念的使用只是出于一種研究的便利，但它的概括性很有限。

在這篇隨感性的文字中，大段地引用（劉作翔）如上文字，是為了更準(zhǔn)確地把握其意思，以便筆者的批評(píng)不至于誤解作者的意思。在如上第一段文字中，作者首先對(duì)民間法的概念給出了一個(gè)修辭性界定，并連續(xù)用三個(gè)“不滿足”來指陳民間法研究者對(duì)“法”的越界。這表明在作者眼中，一方面，民間法是一個(gè)經(jīng)不起邏輯考量和推敲的詞匯，因此，它不具有概念的邏輯屬性;另一方面，民間法研究者似乎在“貍貓換太子”，以民間法這種比喻性的概念來敗壞“法”的“既定”內(nèi)涵。對(duì)此，須申論的是：

其一，作為對(duì)事物命名的所有概念，無不具有擬制性。且不說聲音表達(dá)的概念，僅以符號(hào)（文字）表達(dá)的概念而言，即使象形文字，相對(duì)于事物本身，僅僅是象形而已，更何況那些拼音文字、表意文字呢！在此意義上，所有概念，包括“法”“法律”“法治”等，無不具有修辭屬性。概念的邏輯確定性，不過是修辭“賦能”被人們所接受的結(jié)果，是約定俗成的結(jié)果。

其二，“法不同于法律”，這是當(dāng)代法理學(xué)的一個(gè)重要結(jié)論。從歐洲經(jīng)典作家，到我國法學(xué)界，對(duì)此已有頗多的論述。民間法研究者把民間法視為法，并沒有僭越“法律”，反之，是對(duì)自發(fā)（不排除一定意義上的自覺）產(chǎn)生的、有廣泛習(xí)慣權(quán)利義務(wù)分配功能、并維系日常社會(huì)交往秩序、解決或裁定社會(huì)糾紛、存在于國家法律之外的一些社會(huì)規(guī)范之概括命名。它是修辭性的，但其修辭性與國家法律的修辭性一樣，是被邏輯地概念化了的修辭。

其三，法學(xué)研究固然需要自己的“專業(yè)槽”，發(fā)展出唯國家法律是瞻的學(xué)術(shù)理論，以備國家法律行動(dòng)化、實(shí)踐化、甚至司法化之不時(shí)之需。但是不是藉此說，只有研究“專業(yè)槽”內(nèi)的問題，才算法理學(xué)回歸了常識(shí)，而研究這些“專業(yè)槽”外的問題，就是法理學(xué)對(duì)常識(shí)的違背。按這一邏輯，當(dāng)下通行的許多法律在中世紀(jì)則被排除于法律之外，甚至在邊沁時(shí)代，還在討論國際法是不是法律的問題。那么，這是否意味著彼時(shí)的討論違背常識(shí)，或者如果時(shí)間能夠倒轉(zhuǎn)，在彼時(shí)的學(xué)者看來，如今“回歸常識(shí)”的法學(xué)研究反而悖反常識(shí)呢？

其四，我們知道，一方面，人類法學(xué)史上的不少代表性人物，就是以研究“專業(yè)槽”外的“修辭性”概念而奠定其學(xué)術(shù)地位的，無論鐘情于永恒的神之理性的托馬斯·阿奎那，鐘情于自然法的洛克、盧梭，鐘情于法律之經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的卡爾·馬克思，鐘情于法律之社會(huì)基礎(chǔ)的馬克斯·韋伯，鐘情于“活法”的埃利希以及鐘情于價(jià)值維度的羅爾斯、哈耶克和德沃金……皆如此。另一方面，國家法只有在或表達(dá)、或包容包括民間法在內(nèi)的其他社會(huì)規(guī)范之基礎(chǔ)上，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)交往中人們權(quán)利的保護(hù)和義務(wù)的規(guī)制。

其五，對(duì)于民間法研究者而言，“不滿足”于國家法律之金科玉律，而在國家法律之外尋求學(xué)術(shù)研究和法治建設(shè)的養(yǎng)料，天經(jīng)地義、理所當(dāng)然。反倒是倘若民間法研究者的研究（思想而非行為），不顧民間法的存在，而一味匍匐于國家法律的金科玉律之下、之內(nèi)，則毫無疑問，那才是相關(guān)法理學(xué)研究的作繭自縛、固步自封;這無論如何，都不能彰顯其朝氣蓬勃、恢宏大度。果如此，則是對(duì)民間法研究的法理學(xué)常識(shí)之背叛，而不是回歸。一言以蔽之，民間法就是以其為研究對(duì)象的那類法理學(xué)應(yīng)關(guān)注和遵循的常識(shí)。

在第二段論述中，作者盡管反思“‘民間法的概念其概括性很有限”，但仍肯定其“主要包括習(xí)慣、道德以及鄉(xiāng)規(guī)民約、村規(guī)民約等”。這涉及民間法這一概念的外延問題。筆者作為民間法研究的倡導(dǎo)者之一，但同時(shí)又作為一位民間法研究的欠深入者，看到作者能得出這樣的結(jié)論，初步的感覺還是很欣慰的：期待民間法研究者能遵循作者有關(guān)民間法的外延判斷，從中歸納、提煉、總結(jié)、創(chuàng)新，只要持之以恒，堅(jiān)持不懈，就一定在這取之不盡、用之不絕的富礦中萃取到法學(xué)理論的真金白銀。——謝 暉

（云南大學(xué)法學(xué)院，云南 昆明 650000）

摘 要：案件卷宗是司法活動(dòng)契合立法文本的重要形式，從結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)出司法活動(dòng)與國家法的一致，我國社會(huì)主義法律體系是法制化的文本和法治文本化的結(jié)合，通過運(yùn)用案卷的司法活動(dòng)，建構(gòu)了國家法被實(shí)施的司法現(xiàn)象。但是在西部地區(qū)具有地方性民族色彩的基層法院，法治文本化進(jìn)程產(chǎn)生了國家法實(shí)施空間的壓縮現(xiàn)象。從案卷功能視角出發(fā)，觀察G省Z民族縣運(yùn)用案卷的庭審活動(dòng)，發(fā)現(xiàn)在個(gè)案中存在著運(yùn)用國家法的文本現(xiàn)象和運(yùn)用民間法的實(shí)際過程，基層法院案卷運(yùn)用是國家法和民間法運(yùn)行機(jī)制的結(jié)合。少數(shù)民族地區(qū)基層法院的縣域環(huán)境，提供了國家法與民間法融合的空間，民間法介入國家制度運(yùn)作具有必要性。同時(shí)應(yīng)注意的是，由于我國是成文法國家，有必要對(duì)基層法院民間法介入國家制度運(yùn)作進(jìn)行一定的限制和考量。

關(guān)鍵詞：案卷;基層法院;審判機(jī)制;國家法;民間法;西部地區(qū)

中圖分類號(hào)：C95 - 05文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1674 - 621X（2020）06 - 0082 - 11

引言

我國社會(huì)主義法律體系的形成，意味著司法實(shí)踐面臨著官方話語與民間話語、私人話語與公共話語之間轉(zhuǎn)化的現(xiàn)實(shí)。理論界和實(shí)務(wù)界歷來對(duì)司法實(shí)踐尤其是法院運(yùn)行的法治問題尤為關(guān)注，從不同的路徑研究基層司法運(yùn)作。傳統(tǒng)的問題導(dǎo)向型研究，通過問題導(dǎo)向?qū)Σ?，過多關(guān)注局部性改良。規(guī)范 - 實(shí)踐研究，關(guān)注司法的規(guī)范化，關(guān)注對(duì)偏離法制行為的矯正，強(qiáng)調(diào)規(guī)范運(yùn)作的機(jī)制保障。國家 - 社會(huì)視角的研究，將法律放在治理的大背景下，又容易忽略法治的規(guī)范化問題。

法院是法制實(shí)踐的重要場域，基層法院在縣域治理范圍內(nèi)更是發(fā)揮著重要的法治作用。為進(jìn)一步厘清基層司法實(shí)踐，尤其是民族地區(qū)司法活動(dòng)的實(shí)際進(jìn)路，本文以西部地區(qū)Z民族自治縣法院為例，以法院通過案卷文本裁決案件的過程，描述案卷視角下基層法院的司法進(jìn)程，揭示西部地區(qū)民族縣治域范圍內(nèi)國家法與民間法運(yùn)作對(duì)基層法院司法秩序的影響。

一、G省Z民族自治縣法治環(huán)境中的地方性要素

（一）縣域內(nèi)法治建設(shè)與發(fā)達(dá)地區(qū)存在差距

我國法治化建設(shè)存在現(xiàn)代城市和落后縣域的差距。Z縣是國家級(jí)貧困縣，同時(shí)是少數(shù)民族自治縣。發(fā)達(dá)地區(qū)交通、城市建設(shè)、教育、娛樂、休閑、信息等生活和文化的飛速變遷和發(fā)展，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)資源和權(quán)力循環(huán)的再分配，其社會(huì)結(jié)構(gòu)的變動(dòng)或不穩(wěn)定因素，較之Z縣更為復(fù)雜;其文化生活根基與國家法治化建設(shè)進(jìn)程的契合度，較之Z縣具有更明顯的法治化特征。

（二）傳統(tǒng)價(jià)值觀和理念仍然是該地域文化的主要特點(diǎn)

在中國法治現(xiàn)代化建設(shè)中，由于國家對(duì)于少數(shù)民族地區(qū)民族社會(huì)的發(fā)展節(jié)奏施以一定的控制和培育民族風(fēng)格的政策，Z民族縣的法治還保留著地方色彩。從上自下的輻射型的法治建設(shè)，與行政權(quán)力的縱向機(jī)制相匹配，國家權(quán)威隨著縱向機(jī)制的下行而逐漸減弱，但并不是說末端組織貫徹國家意志和施行國家意志的信念和動(dòng)力會(huì)減少。中國歷史實(shí)踐表明，在以國家意志推行的各種運(yùn)動(dòng)中，行政層級(jí)低（基層組織）的組織反而更容易組織群眾，縣域范圍內(nèi)的群眾更容易被組織。但由于組織結(jié)構(gòu)的單一，人們在結(jié)構(gòu)中位置固定，該縣域范圍內(nèi)大部分民眾關(guān)注的主要生活方式仍然是人際往來。發(fā)達(dá)地區(qū)社會(huì)空間的多層次化，使得發(fā)達(dá)地區(qū)的民眾趨向于以己為中心調(diào)整自己的社會(huì)結(jié)構(gòu)。而相對(duì)落后地區(qū)的民眾，由于“中心 - 邊陲”的空間距離，Z縣縣域內(nèi)民眾結(jié)構(gòu)相對(duì)穩(wěn)定，該地域的生活習(xí)性和傳統(tǒng)慣行得以保存下來。

（三）地方性結(jié)構(gòu)影響法治的實(shí)施

傳統(tǒng)關(guān)系中基于血緣、姻親、家庭、宗族形成的“差序格局”[1]，表明社會(huì)是從親密的互相關(guān)照的親屬和親人之間逐漸推及衍生的關(guān)系，個(gè)體的倫理道德、良知信仰、善良感恩來自于親屬間的照料關(guān)照而產(chǎn)生的心靈的萌芽，是屬于從內(nèi)而外的生長，而不是從外而內(nèi)的灌輸。人們之間的紐帶建立起來，這即是人情味的萌芽。因此，落后地區(qū)或不發(fā)達(dá)地區(qū)的民眾多體現(xiàn)為本分和人情味重等原生態(tài)形象。在Z縣縣域內(nèi)，國家少數(shù)民族政策的推行和實(shí)施，Z縣縣域的組織機(jī)構(gòu)和資源分配等具有了國家制度的模式和少數(shù)民族地區(qū)的特點(diǎn)，Z縣社會(huì)結(jié)構(gòu)逐漸出現(xiàn)“資源分配的均質(zhì)化和社會(huì)分層固化”[2]的特征。Z縣縣域內(nèi)的當(dāng)?shù)厝岁P(guān)系雖然已經(jīng)不再是完全意義上的傳統(tǒng)關(guān)系，但是大部分的當(dāng)?shù)厝诉€是以家族、家庭、親屬為聚合的一個(gè)大團(tuán)體，因此，人情、面子、關(guān)系仍然是影響社會(huì)各項(xiàng)活動(dòng)的因素。

（四）司法制度相對(duì)薄弱，國家法運(yùn)作中的法律人思維方式略顯欠缺

案卷的制作以遵循國家法實(shí)施為主旨，作為“當(dāng)?shù)厝恕焙头扇说姆ü?，通過組織案卷的流程參加訴訟活動(dòng)，但是Z縣法院的司法實(shí)踐不僅僅是法院推行國家法的活動(dòng)，基于以上原因，其實(shí)踐活動(dòng)與Z縣縣域司法生態(tài)環(huán)境有著緊密的關(guān)聯(lián)。

隨著法治化建設(shè)的推進(jìn)，發(fā)達(dá)地區(qū)辦案標(biāo)準(zhǔn)普遍化程度日益提高，落后地區(qū)尤其是西部少數(shù)民族地區(qū)，其民族性和經(jīng)濟(jì)的落后形成了部分具有地方性色彩的司法特點(diǎn)，同時(shí)也具有更多樣性的影響法治的因素。通過案卷視角，觀察Z縣發(fā)生的司法裁決過程，對(duì)于思考地方法院如何推行國家法，民間法在基層法治中的空間、秩序等問題有重要意義。

二、案卷功能視角下的審判場景

（一）案卷功能的基本屬性

現(xiàn)代法治通過司法案卷的管理，裁斷案件和審查案件越來越依賴于司法文本;案卷是立法的重構(gòu)，記載于案卷中的案件和過程體現(xiàn)了立法文本的價(jià)值;案卷是對(duì)司法的確認(rèn)，卷是司法流程的載體，訴訟各階段程序的進(jìn)展和決定需要通過案卷來確認(rèn)。

一個(gè)訴訟案件的起止，訴訟活動(dòng)中涉及的人與物及其關(guān)系，都是圍繞著形成一套合乎法律標(biāo)準(zhǔn)的文本展開的。實(shí)施訴訟職能的主體，以案卷結(jié)構(gòu)作為訴訟的控制因素，案卷吸收或掩飾案件事實(shí)形成司法視角的文本，最終以案卷結(jié)構(gòu)的形式接受司法審查和評(píng)價(jià)。對(duì)已經(jīng)發(fā)生的事件實(shí)施法律認(rèn)可和評(píng)價(jià)，是每一級(jí)法院都要面臨的問題，隨著法院審級(jí)的提升，盡管對(duì)事實(shí)性問題審查的精力投入逐漸降低，但并不意味著法院不再關(guān)注法律事實(shí)，上級(jí)法院對(duì)案卷中的事實(shí)進(jìn)行相關(guān)法律事實(shí)的審查，在二審程序中，庭審不再是必要的查證步驟，因此，來源于一審法院的用卷現(xiàn)象和用卷價(jià)值更應(yīng)當(dāng)被關(guān)注。

正如學(xué)者所言：“事實(shí)問題是司法行為理論中的基石性問題。如果不解決事實(shí)問題，就不可能有關(guān)公正的司法判決，司法行為本身的意義就會(huì)蕩然無存”。[3]因此，“適用法律的前提是事實(shí)，如果確定事實(shí)在客觀上不可能，則制定這種法律，不僅無法適用，而且會(huì)損害法律的權(quán)威”[4]。在司法活動(dòng)中，無論是當(dāng)事人主義還是法官中心論，或者泛主體的中心論，都屬于一個(gè)多元的運(yùn)作范疇，而案卷結(jié)構(gòu)和文書將多元的實(shí)踐與國家法結(jié)合，基于此，案卷通過文本相對(duì)穩(wěn)定地反映國家法的司法動(dòng)態(tài)實(shí)踐，是將司法實(shí)踐與立法制度進(jìn)行參照的較客觀的手段。

（二）基層法院運(yùn)用案卷的庭審活動(dòng)

1.個(gè)案中的國家法：歸納爭議焦點(diǎn)和制作庭審筆錄

庭審是控制程序流程的法官通過文本活動(dòng)形成案件事實(shí)和爭議點(diǎn)的過程，對(duì)兩造雙方擺出的觀點(diǎn)和立場，實(shí)施辨析雙方爭議和消融矛盾的活動(dòng)，進(jìn)而對(duì)案件的解決途徑和傾向形成一定的認(rèn)識(shí)。

（1）法官通過歸納爭議焦點(diǎn)突出案卷文本中的國家法秩序

在法庭辯論前，法官對(duì)本案爭議焦點(diǎn)的歸納，將當(dāng)事人帶入了法律主題詞框架下的權(quán)益較量擂臺(tái)，就如同拳擊手的比賽，之前圍繞本案提出的各種證據(jù)是關(guān)于拳手參數(shù)的靜態(tài)較量，而辯論則是激活參數(shù)的動(dòng)態(tài)較量。“司法中詞與物的關(guān)系問題實(shí)際上也是事實(shí)與法律之間的關(guān)系問題”[5]，社會(huì)關(guān)系法律化的過程，經(jīng)過的幾個(gè)階段：立法（先例）、司法（衡平），對(duì)被冠名的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行法律術(shù)語支配下的權(quán)益分配與救濟(jì)。進(jìn)入訴訟中的糾紛通過主題詞或案由的分類，對(duì)糾紛適用何種法律規(guī)定進(jìn)行了引導(dǎo)，但這樣的引導(dǎo)還不足以解決法律問題或以法律的形式解決問題。庭審要保證國家制度的形式，體現(xiàn)裁決法律性事務(wù)的國家法立場，因此，法官通過庭審中的文本將庭審控制在國家法的秩序內(nèi)。

例1：歸納不同案件類型的不同爭議焦點(diǎn)框架

某醫(yī)療糾紛案件庭審中，法官歸納出2個(gè)焦點(diǎn)：一是原告受損結(jié)果與被告醫(yī)療行為有無因果關(guān)系;二是原告主張的各項(xiàng)損失是否應(yīng)得到支持。

在一類銀行借貸案件庭審中，法官歸納出2個(gè)焦點(diǎn)：一是本案爭議的借款關(guān)系是否發(fā)生;二是原告主張的還款請求是否得到支持。

在一起履行合同的糾紛中，法官歸納出3個(gè)焦點(diǎn)：一是協(xié)議書是否真實(shí);二是原告主張的被告違約情況是否存在;三是原告主張損失是否應(yīng)得到支持。

可以看出，法官歸納焦點(diǎn)，將訟爭案件雙方分歧的事實(shí)和觀點(diǎn)引導(dǎo)到法律邏輯中，如因果關(guān)系、過錯(cuò)、侵權(quán)、違約、感情破裂等，當(dāng)事人在法律結(jié)構(gòu)中處于什么樣的地位，通過這些詞語化的法律場域，將當(dāng)事人及其爭議進(jìn)行書面化處理，進(jìn)入文本概括的法律場。法律的篩選機(jī)制通過文本引導(dǎo)發(fā)揮作用。當(dāng)事人圍繞這些焦點(diǎn)提出自己的觀點(diǎn)時(shí)，法律語言和法律邏輯構(gòu)建了當(dāng)事人在文本結(jié)構(gòu)中適用國家法的司法現(xiàn)象。

“法官被要求做各種決定，其中每一種都必然引起一些潛在目標(biāo)”[6]，法官不僅僅是案件經(jīng)辦人、還是事實(shí)認(rèn)定者、庭審監(jiān)管者?！胺蛇壿嫷某橄蟮男问街髁x與他欲以法律來充實(shí)實(shí)質(zhì)主張的需求之間，無可避免的矛盾。因?yàn)?，法律形式主義可以讓法律機(jī)制像一種技術(shù)合理性的機(jī)器那樣來運(yùn)作，并且以此保證各個(gè)法利害關(guān)系者在行動(dòng)自由上，尤其是對(duì)本身的目的行動(dòng)的法律效果與機(jī)會(huì)加以理性計(jì)算這方面，擁有相對(duì)最大限度的活動(dòng)空間”[7]。

“法律是一種實(shí)踐理性，即可以從形而上的角度加以討論，以確立法律的價(jià)值基礎(chǔ);又可以從經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的角度進(jìn)行社會(huì)現(xiàn)象的綜合分析，以把握法律的實(shí)際運(yùn)作形態(tài)”[8]，庭審中，圍繞爭議焦點(diǎn)進(jìn)行的論辯不僅僅是一場形式理性主義法律運(yùn)用的過程，“從動(dòng)態(tài)來看，法院的判決代表個(gè)別規(guī)范，它是在制定法或習(xí)慣法的一般規(guī)范的基礎(chǔ)上創(chuàng)造的”[9]，庭審中對(duì)焦點(diǎn)的歸納和辯論是為了獲得辯論人主張的利益，有通過三段論的推理形式進(jìn)行的辯論，也有立足于政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境和文化發(fā)展因素進(jìn)行的辯解，或者要求司法的體恤。庭審追求的形式正義理性，對(duì)法律的工具和經(jīng)驗(yàn)價(jià)值的運(yùn)用進(jìn)行了排序，庭審活動(dòng)中法律工具性價(jià)值優(yōu)先于經(jīng)驗(yàn)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，法官比較容易接受的是圍繞焦點(diǎn)進(jìn)行三段論式的辯論而不是其他法律量的較量。

（2）從法官視角形成的文本：庭審筆錄

圖1 對(duì)庭審筆錄的影響力

從圖1可以看出，當(dāng)事人是訴訟文本的主要提出者，在舉證質(zhì)證和辯論環(huán)節(jié)，反映的是以當(dāng)事人為中心的庭審活動(dòng)。而與庭審“同步”的《庭審筆錄》，實(shí)際上也同步進(jìn)行著以法官為中心的庭審活動(dòng)。庭審筆錄不是重復(fù)《證據(jù)清單》，而是對(duì)庭審的同步文書記載，雖然庭審活動(dòng)中圍繞著證據(jù)進(jìn)行的活動(dòng)占據(jù)庭審的大部分時(shí)間，但庭審筆錄具有的司法價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于證據(jù)清單。

庭審筆錄是法官主持下的書記員活動(dòng)，書記員將庭審過程固定于文本，實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人、法官圍繞文本的庭審活動(dòng)的再次文本化，決定著案卷文本如何形成及使用。通過一次次的法律主題詞來過濾訟爭的糾紛，“過濾器”保留下來的是符合法律文本要求和法治要求的符號(hào)?！胺尚圆粌H是一種場所（如辦公樓、警察局或法庭），人們必須長途跋涉去那里（脫離于人們的生活程序和地點(diǎn)），而且在微觀層次上，法律也物質(zhì)性地存在于它所生產(chǎn)的文本之中”[10]。通過文本來組織世界，文本的時(shí)空就是被材料組織的時(shí)空，經(jīng)過法律文本時(shí)空固定下來的案件，具有不易消失和變化的法律意義，經(jīng)過當(dāng)事人簽字確認(rèn)的《庭審筆錄》為今后訴訟的穩(wěn)定性提供了保障。

但書記員所做的庭審筆錄，并非是庭審的完全復(fù)制，對(duì)于當(dāng)事人言論，書記員進(jìn)行篩選，法官也會(huì)歸納后逐字逐句的口授讓書記員做記錄，大部分《庭審筆錄》中最完整的部分是庭審程序流程，而當(dāng)事人的言論、法官對(duì)言論的打斷、法官呵斥或引導(dǎo)當(dāng)事人等事件并不會(huì)記錄在案，庭審筆錄只記錄或選擇性的記錄某些觀點(diǎn)。在實(shí)踐中，《庭審筆錄》的功能轉(zhuǎn)化為幫助法官審理案件之需，而忽視了庭審筆錄應(yīng)盡量圍繞當(dāng)事人為中心展開的原則。

2.個(gè)案中的民間法：當(dāng)事人將民間法則融入到用卷活動(dòng)中

在立案階段，起訴人與法院之間的“立案”關(guān)系以文書作為審查對(duì)象和確認(rèn)對(duì)象。文本結(jié)構(gòu)下的訴訟，通過庭審進(jìn)一步被強(qiáng)化。進(jìn)入到訴訟中的當(dāng)事人，基于其對(duì)法律的不同需求或理解，在“庭審”過程 - 事件的活動(dòng)中，“兩造”雙方不僅要提出文本，還要能夠證明文本。

在Z縣法院的當(dāng)事人中，有從未經(jīng)歷過庭審的，對(duì)司法程序的印象大多來源于影視作品中，且多是英美法系模式下的影視題材。也有長期生活在靠誠信和良善，“說了就算”為相處模式的鄉(xiāng)鎮(zhèn)鄉(xiāng)民;還有接受過正規(guī)教育，生活在城鎮(zhèn)的居民;隨著當(dāng)?shù)亻_發(fā)建設(shè)活動(dòng)的展開，“房開商”等具有一定市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)事人也出現(xiàn)在司法場景中。1民間秩序在一定程序上仍然是基層法院裁決案件時(shí)面臨的普遍現(xiàn)象。

（1）民間證據(jù)規(guī)則印證文本的個(gè)人誠實(shí)品格

與其說，庭審是為了讓法官查清事實(shí)的流程，不如說，庭審給了當(dāng)事人獲得司法救濟(jì)的可見形式，是當(dāng)事人與司法運(yùn)作聯(lián)系最密切的一個(gè)流程。為了爭取法官，當(dāng)事人會(huì)根據(jù)自身需求對(duì)文本進(jìn)行不同的解釋。如果文本與事實(shí)，和描述與文本之間具有接近或疏離的可能，則當(dāng)事人運(yùn)用文本進(jìn)行“誠實(shí)”的訴訟，是當(dāng)事人參加訴訟時(shí)，刻意營造的主要形象。

法官是否會(huì)及時(shí)關(guān)注“誠實(shí)”和“事實(shí)真實(shí)”的關(guān)系，會(huì)直接影響到另一方對(duì)法院司法活動(dòng)是否公正的評(píng)價(jià)。在鄉(xiāng)村文化氛圍影響下的當(dāng)事人認(rèn)為，庭審對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定，不僅僅是事實(shí)復(fù)原的可能性，更應(yīng)當(dāng)是保障誠實(shí)的人。

由于案件糾紛爭議的部分，并不是典型的非此即彼的獨(dú)立，事實(shí)的真假爭議和法律爭議在不同立場之下，會(huì)產(chǎn)生都具有一定道理的民間背景。為了獲取法律的支持，當(dāng)事人會(huì)傾向于有撒謊行為，是司法活動(dòng)中法官首先對(duì)當(dāng)事人各執(zhí)一端現(xiàn)象成因的判斷。一位其他法院的法官說道，“法院就不是講真話的地方”，反映了現(xiàn)階段法院對(duì)部分當(dāng)事人的態(tài)度，也反映了法院對(duì)這種撒謊行為的認(rèn)知。如何通過庭審判斷已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)的真相，實(shí)際上對(duì)于每位法官而言都是一件棘手的事務(wù)。2

大部分當(dāng)事人把精力放在對(duì)自己人品和道德的介紹上，而不是案件本身。當(dāng)事人通過文本表現(xiàn)的案件事實(shí)真假，依靠對(duì)自身善惡的評(píng)價(jià)來進(jìn)一步證實(shí)，可能是由于“不論規(guī)范性、智識(shí)性還是審美性評(píng)價(jià)，社會(huì)地位較高者無論何時(shí)被評(píng)價(jià)似乎都占優(yōu)勢”，或者“人們更不可能針對(duì)親密者援引法律”[11]，進(jìn)入訴訟中的當(dāng)事人將日常生活中的控制或評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)投射到案件中，是當(dāng)事人對(duì)司法程序的能動(dòng)行為，是對(duì)司法程序控制的突破?！白C據(jù)三性”客觀性、真實(shí)性、合法性的法律評(píng)價(jià)，不是當(dāng)事人關(guān)注的證據(jù)特征，當(dāng)事人希望說服法官的事實(shí)表述與其肯定自身的道德水平而貶低或否定對(duì)方道德水平的方式是聯(lián)系在一起的。

例2：大多數(shù)人的態(tài)度導(dǎo)向——主張“村里面都知道”的原告

2018年，在準(zhǔn)備打官司時(shí)就咨詢過退休法官的C某，在得到“你這個(gè)不需要請律師，你個(gè)人打，肯定贏”的退休法官的回復(fù)后，到Z縣法院對(duì)其與H公司的開采砂石合同糾紛提起了訴訟。立案過程是比較順利的，雖然C某對(duì)該案法律關(guān)系的存在只提供了一份合同，但C某認(rèn)為，其已經(jīng)提供了和本案有關(guān)的全部證據(jù)。因此，盡管法院受理本案后，給C某送達(dá)了《舉證通知書》，但是到開庭當(dāng)日，信心滿滿的C某空手來到法院，參加的卻是一場見證由H公司充分享受了舉證過程，令C某如坐針氈的庭審。

法官：現(xiàn)在由原告舉證。

C某：已經(jīng)交了嘛。

法官：交在哪里，哪個(gè)收的。

C某：就是這個(gè)協(xié)議書。

法官：沒有其他證據(jù)？

C某：我就只有這個(gè)協(xié)議書。H公司采了我的石頭，然后放炮過量，石頭彈出炸到人家村民的房子，還把人家路基壓塌，“三路辦”的人都來看過的。后來，村民就讓他處理，我每次都是一接到電話，就立馬出面幫他協(xié)商，人家就都讓他過路的，每次最多就是個(gè)把小時(shí)就處理完了。最后一次，是他放炮震到那個(gè)縣道到去了，人家住縣道的某某某家就不讓他過，那我怎么管得了嘛。那是已經(jīng)采石頭半年后的事了，石頭都給我采光了的，然后他還差我5萬，還有他采石頭把我后山的核桃園全部埋起了。還有我以前打沙的機(jī)器都全被炸壞了。你去看嘛，現(xiàn)在都是那樣的，村里面都曉得。

法官：你這個(gè)要有證據(jù)，不是你自己說就行了。

C某：那不是我說，要咋個(gè)整嘛。就是這樣的啊。我說的就是這樣的啊，就是事情村里都知道啊。1

該案中村民完全不理解舉證意義和如何搜集證據(jù)，由于20世紀(jì)80年代法院曾經(jīng)出現(xiàn)法官親自去調(diào)取證據(jù)，走訪鄉(xiāng)里的辦案方式，而C某作為60幾歲的當(dāng)事人，經(jīng)歷過那個(gè)年代的法院辦案方式，且從來也沒有“整過”自己的事情，觀念還停留在當(dāng)事人說說，法院主動(dòng)核實(shí)調(diào)查取證的年代，更不要說知道并會(huì)運(yùn)用證據(jù)規(guī)則了。C某后來又來咨詢過另一個(gè)關(guān)于買賣砂石未付貨款的事宜，但仍然習(xí)慣于口頭表述，對(duì)于證實(shí)對(duì)方確實(shí)未付款的證據(jù)，仍然是口口聲聲說，“就是這樣啊”。

（2）當(dāng)事人結(jié)合非正式制度進(jìn)行“在理”的辯論。偏離文本進(jìn)行“爭執(zhí)”，是當(dāng)事人比較容易產(chǎn)生的辯論形式。即使法官歸納出了辯論的焦點(diǎn)，但未經(jīng)專門法律訓(xùn)練過的當(dāng)事人，往往在爭執(zhí)中完全不顧對(duì)方的觀點(diǎn)，反而是一遍又一遍的重審自己的立場。辯論如果沒有專業(yè)人士如律師、法律服務(wù)者的幫助，并不容易達(dá)到對(duì)訴訟爭辯有意義的庭審辯論效果。

“即使假定當(dāng)事人都是誠實(shí)的，難道競爭性事實(shí)發(fā)現(xiàn)機(jī)制的準(zhǔn)確性不是依賴于辯訴雙方大體上旗鼓相當(dāng)?shù)睦米C據(jù)資源的能力，以至于只要一方的技巧不是那么嫻熟，最終的事實(shí)認(rèn)定便會(huì)出錯(cuò)？”[12]以當(dāng)事人為主導(dǎo)的信息交換過程，究竟是一場在法官面前的表演，還是能夠產(chǎn)生客觀法律效力的實(shí)踐呢？因此，訴訟信息是在當(dāng)事人之間的“水平交換”還是在當(dāng)事人與法官之間“垂直方向上的信息交換”[13]的影響力的不同，庭審究竟是主導(dǎo)事實(shí)發(fā)現(xiàn)的流程還是發(fā)現(xiàn)事實(shí)的權(quán)力的運(yùn)用，會(huì)產(chǎn)生不同的司法結(jié)果。

“法律不只是一套規(guī)則，它是在進(jìn)行立法、判決、執(zhí)法和立約的活生生的人，它是分配權(quán)利與義務(wù)，并據(jù)以解決糾紛，創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序”[14]。辯論是庭審流程中最能夠體現(xiàn)出“活生生”訴訟進(jìn)程的機(jī)制，而Z縣法院大部分當(dāng)事人在辯論階段卻略顯木訥，相比較于提出證據(jù)而言，辯論權(quán)利的行使似乎處于“無話可說”的局面。對(duì)于大部分當(dāng)事人而言，提出的文本材料都已經(jīng)講清楚了，怎么還要講一遍啊，法官提出的辯論焦點(diǎn)，不就是自己的文本材料中已經(jīng)反復(fù)重申并且剛才講過的內(nèi)容嗎？

“作為地方性知識(shí)的非正式規(guī)范是受到共同體內(nèi)人們的分類觀念支配的產(chǎn)物”[15]，追求并實(shí)踐非正式規(guī)范意義和價(jià)值的當(dāng)事人，將爭議放置于司法場域時(shí)，并不能直接具有司法運(yùn)作的全部知識(shí)和技能，當(dāng)事人的日常生活經(jīng)驗(yàn)和理性與司法運(yùn)作的經(jīng)驗(yàn)和理性，在宣傳司法是追求公正的活動(dòng)中，達(dá)到了一致。通過正式制度的理性進(jìn)行辯論，是一個(gè)需要實(shí)踐操練的過程。當(dāng)事人將其在非正式規(guī)范共同體內(nèi)的意義、價(jià)值、信仰等運(yùn)用到司法實(shí)踐中，庭審時(shí)會(huì)出現(xiàn)法官以“與本案無關(guān)的就不要說了”和“已經(jīng)說過的就不要說了”的方式屢屢打斷。而令當(dāng)事人困惑的是，“已經(jīng)說過的”是什么時(shí)候說的呢？其他還有什么是可以說的呢？某些當(dāng)事人因?yàn)闊o法脫離其非正式規(guī)范信念，又不知道正式規(guī)范的利用方式，因而在法庭的眾目睽睽下無法進(jìn)行辯論，“當(dāng)人眾面的怎么吵嘛”，對(duì)于把辯論理解為吵架的當(dāng)事人來說，顯然這樣的形式實(shí)在是“令其覺得為難，不如不說了”。

在一個(gè)案件中，一方代理人在對(duì)對(duì)方的觀點(diǎn)進(jìn)行辯論時(shí)，被法庭多次制止。而對(duì)方當(dāng)事人在反復(fù)重申觀點(diǎn)幾次時(shí)，法庭并沒有制止。庭審后，法官與代理人攀談，主動(dòng)給代理人解釋說，為什么會(huì)打斷其發(fā)言?！笆且?yàn)榇砣耸菍I(yè)的，對(duì)方提出一些無理的觀點(diǎn)，法官知道的，就不要繼續(xù)和對(duì)方爭辯，又陷入不停的爭論中了。而且對(duì)方又不懂，就讓到他們點(diǎn)嘛”。在這樣的庭審中，非正式制度對(duì)正式制度進(jìn)行了阻擾。因?yàn)?，怎樣?shí)施正式制度，是由掌握權(quán)力的法官所控制的。但是，不被允許的表達(dá)會(huì)降低對(duì)程序的正義評(píng)價(jià)，“在允許表達(dá)機(jī)會(huì)的條件下相比不允許表達(dá)機(jī)會(huì)的條件而言，存在明顯更高的程序正義評(píng)價(jià)，而與評(píng)估結(jié)果無關(guān)”[16]。

三、基層法院案卷運(yùn)用是國家法與民間法運(yùn)行機(jī)制的結(jié)合

Z縣法院通過案卷運(yùn)用進(jìn)行的審判流程，反映了法官運(yùn)作國家法的司法進(jìn)程，在國家法的主線框架下，結(jié)合案卷功能的實(shí)現(xiàn)，將真實(shí)的審判圖像隱藏在了法院制作的規(guī)范的案卷結(jié)構(gòu)和文本中。審判中的法官角色和當(dāng)事人的角色，歷經(jīng)了根據(jù)國家法制度進(jìn)行的劇本演出和非正式制度匯總的即興演出需要，雖然主配角分工、角色安排、劇情走向等已經(jīng)在結(jié)構(gòu)中得到了安排，但是法官和當(dāng)事人展示自我立場時(shí)，通過非正式制度的演出中的“逼真”更接近于基層法院審判案件中的法官和當(dāng)事人角色定位。這要求基層法院的法官要隨時(shí)在國家人身份和家鄉(xiāng)人身份中進(jìn)行互換，這種脫離文本脫離案卷的“即興演出”，要求表演者具有“即興”的“應(yīng)變能力”，包括對(duì)變化環(huán)境的掌握、對(duì)變化角色的掌握和對(duì)變化角色行為和效果的掌握。在這個(gè)審判活動(dòng)中，具有當(dāng)?shù)厝松实姆ü俸彤?dāng)事人，在Z民族縣的司法背景下，利用民間法的作用，對(duì)該縣域范圍內(nèi)的司法案件施以了各種影響。

（一）通過案卷功能實(shí)現(xiàn)國家法運(yùn)行的訴訟實(shí)踐

通過審判形成了最終歸檔卷宗的正卷部分，認(rèn)定事實(shí)，適用法律的活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)通過案卷文本固定。形成案卷的過程就是國家法運(yùn)行的過程，國家法的大文本通過個(gè)案的小文本得以實(shí)現(xiàn)。

首先，訴訟卷宗主要是人民法院從立案到結(jié)案階段的司法職能流程的文本集合。受理通知書、程序通知書、舉證通知書、開庭傳票、判決書（調(diào)解書）是判斷案件所處階段的重要文件，送達(dá)回證一方面是確定法院履行司法義務(wù)的真實(shí)性憑證，另一方面是確認(rèn)當(dāng)事人知曉訴訟權(quán)利和進(jìn)程并行使訴訟權(quán)利的依據(jù)。從反映法院司法流程來看，卷宗實(shí)現(xiàn)了程序意義上的價(jià)值。

其次，訴訟卷宗反映的結(jié)案方式，包括判決或調(diào)解或撤訴三種形式，是對(duì)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益的確認(rèn)、分配的法律過程。其中，判決書是法院進(jìn)行“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的”的表達(dá)國家法觀點(diǎn)的主要形式，判決書的判決結(jié)果，是在對(duì)證據(jù)認(rèn)定構(gòu)成的事實(shí)和對(duì)法律引用進(jìn)行的三段論式的推理方式中實(shí)現(xiàn)的，判決文本應(yīng)當(dāng)具有法律要求的邏輯性和合法性，具有形式要件中的實(shí)質(zhì)正義的內(nèi)容。司法推理“三段論式”的司法邏輯裁判，在我國法制建設(shè)體系已經(jīng)具備的前提下，是能夠推行的。判決依照的“法律 - 事實(shí) - 判決”的司法邏輯，是法律職業(yè)化道路上法律人判決案件的重要形式，也是“送法下鄉(xiāng)”過程中進(jìn)行法律宣傳和法治宣傳的主要內(nèi)容。

（二）國家法場域中隱藏著大量民間糾紛解決機(jī)制

民間法解決案件爭議的場域，反映了在民事類案件中，如婚姻家庭糾紛、權(quán)屬糾紛、侵權(quán)糾紛等案件中，通過民間法解決糾紛的客觀需要。從表1可以看出，對(duì)于Z縣法院而言，其民事案件調(diào)解結(jié)案率是比較高的，判決比例較少，缺乏檢驗(yàn)法律法規(guī)適用的真實(shí)效力和效果的經(jīng)驗(yàn)成果。民商事法律活動(dòng)的“法律屬性”被“社會(huì)屬性”所取代，更多非法律性的因素或要素，發(fā)揮著解決該糾紛的實(shí)質(zhì)性作用，甚至在某些案件中，存在著基于當(dāng)事人的特別要求，利用國家法的行使來強(qiáng)化其民間權(quán)威。

例3：為獲取家庭地位而“利用”國家法處理婚姻糾紛

2019年，在Z民族縣法院的派出法庭，案件受理前，派出法庭的Y助理就對(duì)打算離婚的夫妻進(jìn)行勸解，女方要求男方出具保證書，但是女方因?yàn)榛啬锛易×艘魂囎?，要求法院在男方作出的“保證書”上蓋章，通過法院的官方權(quán)力挽回女方在娘家寨子里的面子。在了解到法院只能對(duì)立案受理的案件有簽章的權(quán)力后，女方提出要立即起訴。派出法庭作為國家法和民間法秩序聚焦的場域，在明知該案的背景下，受理案件并針對(duì)保證文書制作了調(diào)解書。這是一例以“和解 - 調(diào)解”的糾紛處理方式，在這個(gè)糾紛中，法院的介入使得爭議一方的權(quán)威增加，產(chǎn)生有面子和長臉的效果。這對(duì)于被村里議論紛紛而覺得丟臉的女方一家人來說，獲得正式制度保護(hù)可以令其重建在村里的名聲，“不然寨子里的人就都敢來欺負(fù)我們了”，女方說道。而法庭處理案件的方式是通過一種立案前的調(diào)解制度的啟動(dòng)，但由于該法院并沒有實(shí)施ADR機(jī)制，因此，為了滿足女方的有法院權(quán)威印章的要求，將案件程序“真實(shí)的”運(yùn)作了一番。這里看到的是，法院在鄉(xiāng)鎮(zhèn)民眾中的權(quán)威，但是何時(shí)需要該權(quán)威，是經(jīng)由形成民間法秩序和習(xí)俗的民眾篩選考量的。

在Z縣法院，同類案件的案卷結(jié)構(gòu)中，以訴訟流程控制下的證據(jù)材料作為審判主導(dǎo)機(jī)制的案件處理邏輯，轉(zhuǎn)變?yōu)樾问缴嫌稍V訟主體以及訴訟參與人主導(dǎo)的半自治的糾紛解決邏輯。但這意味著，國家法層面的法律法規(guī)的立法本意和司法目的會(huì)被束之高閣，在Z縣這樣的縣域范圍內(nèi)，根據(jù)國家實(shí)體法來處理民商事糾紛的適用率不高，并不能印證國家法在這樣的類似縣域范圍內(nèi)，其是否會(huì)比調(diào)解的效果更好或不足，缺乏檢驗(yàn)國家法真實(shí)社會(huì)效果的運(yùn)作。

四、對(duì)民間法介入國家制度運(yùn)作中的必要性和限度考量

（一）民間法運(yùn)作的必要性：禮法雙行仍然是基層法治的主要社會(huì)背景

“大陸法系的傳統(tǒng)是致力于把法官禁錮在條文的牢籠之中。英美法系的傳統(tǒng)是讓法官通過先例機(jī)制作繭自縛，條文主要發(fā)揮對(duì)慣行結(jié)果進(jìn)行矯正的作用。而中華法系的傳統(tǒng)是‘禮法雙行，法官需要兼顧條文和情理”[17]。“在傳統(tǒng)社會(huì)中，絕大多數(shù)案件或糾紛都發(fā)生在熟人之間;因此，糾紛相對(duì)頻繁，案情相對(duì)簡單。同時(shí)裁決者往往是社區(qū)的一元或?qū)τ谏鐓^(qū)的人員比較熟悉，裁決者可以甚或只能用這些‘地方性知識(shí)（當(dāng)事人的品性或常理）來決斷糾紛”[18]，熟人社會(huì)遵循的做事風(fēng)格強(qiáng)調(diào)“合情理”，而這個(gè)情理又是可變的或可以伸縮的，針對(duì)不同的人以及不同的情境會(huì)采用不同的情理。

但“人是一個(gè)‘多層面的共同體，每一層都凌駕于下面各層，并支撐著上面各層”[19]，傳統(tǒng)社會(huì)里通過各種儀式、符號(hào)、文化控制或各種風(fēng)俗習(xí)俗將人們最終的價(jià)值觀規(guī)范到一個(gè)系統(tǒng)里，通過代際之間的傳承維持系統(tǒng)的穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展，也將多層面的主導(dǎo)層面塑造出來。人被主導(dǎo)的層面，或主導(dǎo)人的社會(huì)制度，隨著時(shí)空的演進(jìn)，必然會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變遷，“任何社會(huì)實(shí)踐一旦成為制度就會(huì)有弱點(diǎn)，因?yàn)橹贫然卮鸬亩际且粋€(gè)穩(wěn)定社會(huì)中某一類常規(guī)問題”[20]。對(duì)于功能主義者來說，“法律科學(xué)的對(duì)象并不是概念的法律結(jié)構(gòu)，而是這些法律結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)解決的生活的問題;法是社會(huì)工程”[21]。每個(gè)生活在社會(huì)中的人既要接受社會(huì)制度的約束，也要有承載起情感和需要的社會(huì)回應(yīng)。法律思想或法律文化只依附于產(chǎn)生其的社會(huì)，才能具有生命力，法律的實(shí)踐也正是通過法律鞏固制度的道路，反過來制度又維系社會(huì)的結(jié)構(gòu)。

“每一個(gè)社會(huì)的資源與能力，在其深層意義上，都取決于其社會(huì)的文化特征和制度特征”，中國在現(xiàn)代法治的建設(shè)中所推行的國家法制度與來源于社會(huì)傳統(tǒng)中的以儒家倫理為主要文化的民間法環(huán)境，在“送法下鄉(xiāng)”的運(yùn)動(dòng)和“到法院解決糾紛”的活動(dòng)中產(chǎn)生了一個(gè)如吉登斯（Anthony Giddens）所說的“時(shí)間虛化”和“空間虛化”的場所，“場所完全被遠(yuǎn)離它們的社會(huì)影響所穿透并據(jù)其建構(gòu)而成”[22]，“禮和德不完全是法律規(guī)范，作為法律化那部分禮和德已不再是法律意義上的禮和德，而是一種法律，禮和德以及律僅僅是傳統(tǒng)中國強(qiáng)制和非強(qiáng)制性規(guī)范的表現(xiàn)形式”[23]，在規(guī)范的層面上，我們就不能因?yàn)榘讣M(jìn)入了法院系統(tǒng)，而單純強(qiáng)調(diào)國家法律規(guī)定，忽略情理作為規(guī)范的作用，單純追求法律效果的治理模式。

（二）調(diào)解機(jī)制的廣泛運(yùn)用導(dǎo)致國家法實(shí)施不足

調(diào)解要求自愿，以事實(shí)為依據(jù)，不違反法律的規(guī)定。調(diào)解是在事實(shí)比較清楚的基礎(chǔ)上的互相讓步，問題是：為什么事實(shí)清楚，還會(huì)愿意讓步，而不是期待涇渭分明的判決呢？判決難道不會(huì)更有利嗎？處于人本能的趨利避害的傾向，為什么會(huì)愿意選擇一個(gè)具有現(xiàn)實(shí)性的利益減少的讓步呢？在Z縣法院的調(diào)解場景中，以下因素是調(diào)解發(fā)生的主要原因。

1.法律語言與日常語言的“同理”視角

在民事案件的處理中，特別顯眼的是兩類場景和語言的轉(zhuǎn)化。訴訟中的“法律語言”，是法律職業(yè)者如法官、律師、法律服務(wù)者等處于一種專業(yè)化和職業(yè)化的行業(yè)中，運(yùn)用的具有共有規(guī)則的語言。法律人的法律話語系統(tǒng)是甄別法律權(quán)威和話語權(quán)威的關(guān)鍵，一個(gè)司法行為的合法性和正確性，需要通過話語系統(tǒng)表現(xiàn)出來。不僅僅表現(xiàn)在庭審流程中法官通過語言運(yùn)用來履行法官職責(zé)：法官主持儀式、法官允許發(fā)言、打斷某方發(fā)言和對(duì)雙方進(jìn)行詢問以及口頭敘述讓書記員記錄，還包括在調(diào)解程序中圍繞調(diào)解進(jìn)行的話語系統(tǒng)的合法性和說理性的運(yùn)用。如果說判決結(jié)案是將法律語言放在了庭審后的文本中，那么在調(diào)解中的說理同樣需要法律語言。法律語言與日常語言中在訴訟意義的案件中達(dá)到了一定的共振。

2.當(dāng)事人對(duì)國家法適用的顧慮

訴訟是使用法律語言為主要形式的活動(dòng)，在口頭語言中，“法庭會(huì)話和日常生活會(huì)話，前者的詞匯專業(yè)性強(qiáng)、嚴(yán)肅;后者的詞匯普通，語氣隨意。參與前者會(huì)話的交際者自主控制權(quán)空間較小，后者則有很大自由自己掌控會(huì)話進(jìn)行并選擇話輪時(shí)機(jī)”[24]，調(diào)解程序向庭審程序的轉(zhuǎn)化或庭審向調(diào)解程序的轉(zhuǎn)化，Z縣法院法官不僅僅是通過語言上宣布程序進(jìn)入哪一個(gè)狀態(tài)，而是一個(gè)活生生的從心態(tài)到表情到行為到語言的法律人與社會(huì)人之間的狀態(tài)調(diào)整。一本正經(jīng)的庭審規(guī)范，一板一眼的交代流程和控制流程，但一旦進(jìn)入調(diào)解，法官馬上能放松其整個(gè)體態(tài)，步入當(dāng)事人的身邊與當(dāng)事人攀談，營造了各種能夠帶給當(dāng)事人實(shí)際的、直觀的權(quán)益考量，而案件判決的不確定則可能會(huì)影響當(dāng)事人的權(quán)益救濟(jì)。

3.法院掌握調(diào)解時(shí)機(jī)的經(jīng)驗(yàn)把握

“假如說生產(chǎn)組織迄今運(yùn)行得相對(duì)較好，那也是因?yàn)?，這些組織憑借經(jīng)驗(yàn)而運(yùn)用的管理模式比較容易變通，這類模式建立在相互控制與注重結(jié)果的效能的基礎(chǔ)之上”[25]。普通大眾對(duì)證據(jù)三性的不重視，這樣一來，未親歷糾紛的法官更無法確定糾紛事實(shí)。法官要在不確定中尋找確定的因素，通過建立證據(jù)規(guī)則發(fā)現(xiàn)的法律事實(shí)，實(shí)際上并不一定真正的反映案件的真實(shí)。

由于對(duì)期待利益實(shí)現(xiàn)的不確定、來源于庭審儀式與道理的雙重壓力、利用司法調(diào)解增加個(gè)人日常權(quán)威等原因，法官們會(huì)利用好調(diào)解的時(shí)機(jī)，通過多年的基層司法工作總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，并進(jìn)行交流，是否擅長調(diào)解是法官們的主要業(yè)務(wù)能力考核項(xiàng)目。

民事訴訟中的案卷價(jià)值并沒有通過證據(jù)規(guī)則建立和運(yùn)用起來，證據(jù)規(guī)則中的三性論在法院法官裁判中成為了可以變通、忽略、強(qiáng)化的標(biāo)準(zhǔn)，糾紛事實(shí)不再是訴訟中的重要部分。案件從名義上的糾紛 - 法律事實(shí)的活動(dòng)，成為了糾紛 - 選擇性事實(shí)的活動(dòng)。由于規(guī)則運(yùn)用的不穩(wěn)定和不統(tǒng)一，法律語言的權(quán)威受到破壞，訴訟中的文本 - 證據(jù)的過程被忽視，在訴訟中尤其是民事訴訟中導(dǎo)致案卷功能弱化。司法活動(dòng)中通過卷歸納法律事實(shí)的活動(dòng)成為了一個(gè)被忽略的環(huán)節(jié)，強(qiáng)調(diào)調(diào)解機(jī)制的運(yùn)作而不是強(qiáng)調(diào)運(yùn)用案卷規(guī)則的訴訟，是基層法院民事訴訟的主要特點(diǎn)。

（三）重視案卷的制度價(jià)值，提升制度落實(shí)能力，規(guī)范國家法運(yùn)作中的民間法秩序

我國法律具有移植的特點(diǎn)，其并非是直接從社會(huì)中演化出來，植入法律的過程亦是一個(gè)改造社會(huì)的過程，當(dāng)案件產(chǎn)生時(shí)，意味著案件具有了2個(gè)維度的效果評(píng)價(jià)，其一是社會(huì)效果;其二是法律效果。社會(huì)效果意味著與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的嵌入程度，對(duì)于成文法國家而言，法律效果意味著法律規(guī)則的適用。法律效果與社會(huì)效果之間的主要差異取決于法律權(quán)威是依靠成文法的治理還是依靠公眾的情理信服。我國作為成文法國家，司法活動(dòng)首先應(yīng)當(dāng)保障成文法的權(quán)威，在成文法的立法背景、立法意圖的基礎(chǔ)上發(fā)揮法官的自由裁量，即自由裁量是受到社會(huì)價(jià)值、司法價(jià)值、執(zhí)業(yè)價(jià)值等規(guī)范限制的。書面文本判決書和調(diào)解書、調(diào)解筆錄中法律語言的運(yùn)用依次減弱，判決書對(duì)成文法的解釋作用是法治建設(shè)的重要層面。但是，僅僅通過案卷文本接近立法制度即認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了制度的有效運(yùn)作，顯然也是不可能的。

在“案結(jié)事了”的背景下，無論是通過何種方式和手段結(jié)案的案件，沒有繼續(xù)擴(kuò)大事態(tài)或涉訴信訪，則意味著審判權(quán)實(shí)現(xiàn)了正常的功能。在一個(gè)充滿了各種不同“法律意識(shí)”的司法場域中，如何對(duì)法律意識(shí)進(jìn)行改造，以實(shí)現(xiàn)法院為中心的司法職能效用，與司法職能的定位、司法環(huán)境的共識(shí)、法官個(gè)人的親力親為是密不可分的。對(duì)于基層法院來說，依照正式制度下的結(jié)案，并不是其獲得正常治理秩序的有效方式，是否能夠結(jié)束案件，是其首先要考慮的問題。

“法研究所關(guān)注的問題由法律結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化到社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題上”[26]，有關(guān)違反法律的就可能對(duì)人們不利[27]的說法不僅在理論上被質(zhì)疑，在實(shí)踐中也遭到了反對(duì)。將法律和社會(huì)對(duì)立起來的做法，認(rèn)為司法考慮社會(huì)因素的可能性是一種對(duì)法律的違反，純粹的從法條中來的司法活動(dòng)是沒有的。成文法文本下，優(yōu)先適用成文法的規(guī)則應(yīng)當(dāng)被遵守，在成文法內(nèi)部根據(jù)法律價(jià)值的位階進(jìn)行上下位甚至相矛盾的法條的取舍判斷，是法官選擇何種合法性傾向的外在體現(xiàn)。

非正式制度受到關(guān)注，是因?yàn)槠渥鳛榉欠傻囊?guī)則，在司法實(shí)踐中被運(yùn)用。一方面，對(duì)于正式制度的適用，受到了客觀環(huán)境的限制;如在訴訟法中，與文本有關(guān)的各種證據(jù)的證據(jù)效力和證明力運(yùn)用，在基層司法實(shí)踐中并沒有實(shí)現(xiàn)充分反映證據(jù)規(guī)則的價(jià)值，甚至基層民事糾紛證據(jù)的適法性角度會(huì)被其他非正式制度所掩蓋。另一方面，非正式制度的權(quán)力作用，能夠解決法院“事了”的目的，采納非正式制度的策略。引入非法律的因素，如Z縣法院認(rèn)為由于地方經(jīng)濟(jì)落后，醫(yī)療條件相對(duì)欠缺，醫(yī)療水平與其他地方相比也屬于劣勢，所以進(jìn)行傾向于保護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的裁決。這樣的視角，并不是法律規(guī)定的視角，也未經(jīng)程序中的辯論雙方充分的論證和質(zhì)疑，法院在司法活動(dòng)中引入的法律或非法律的因素，法院的職權(quán)主義權(quán)力確定了其權(quán)威。

正式制度和非正式制度均對(duì)同一適用對(duì)象產(chǎn)生了有效用的價(jià)值，意味著對(duì)于法律組織和法官而言，其運(yùn)作的司法場域不是一個(gè)封閉的系統(tǒng)，無法實(shí)現(xiàn)完全的自給自足，司法領(lǐng)域并沒有形成文本制度上的法律性認(rèn)同，從法官對(duì)非正式制度的使用和其他訴訟參與人的“共謀”，印證了司法活動(dòng)的法律性功能被削減。基于此，我國司法改革中提出的“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)，確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)”的司法法律性要求，從制度上進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)建立審判權(quán)依法運(yùn)作的機(jī)制，審判是進(jìn)行訴訟裁決的行為，審判權(quán)的制度化運(yùn)作，意味著與訴訟有關(guān)的正式制度在個(gè)案中施行的重要性。

綜上所述，當(dāng)評(píng)價(jià)實(shí)踐 - 制度的偏離時(shí)，并不是假設(shè)了正式制度比非正式制度優(yōu)越，而是強(qiáng)調(diào)正式制度的重要地位和作用，一國立法建立的正式制度，應(yīng)當(dāng)是該國首先踐行的主要制度，實(shí)施正式制度，是一國法治發(fā)展的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。如果缺乏這個(gè)步驟，法制的完備只能是紙上談兵。法律的“不法”和非法律的法，是從規(guī)范法學(xué)的角度進(jìn)行的界定，從規(guī)范法學(xué)的角度來看，常規(guī)性的偏離制度是一種危險(xiǎn)的行徑。從社會(huì)學(xué)法學(xué)的角度，非正式制度為什么會(huì)被需要，與正式制度運(yùn)作的不同效用何在，均反映了法院運(yùn)行邏輯中存在的矛盾，并不能通過文本上的秩序即可以將矛盾掩蓋，實(shí)踐與文本的愈加脫離狀態(tài)，將會(huì)把司法實(shí)踐抽離出正式制度，司法實(shí)踐缺乏履行正式制度的組織作用和實(shí)際效果，會(huì)對(duì)制度以及社會(huì)中的整體結(jié)構(gòu)造成危害，基于此，有必要規(guī)范民間法在國家法運(yùn)作中的限度，促進(jìn)國家法的進(jìn)一步落實(shí)和檢驗(yàn)。

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